企業(yè)法律顧問(wèn)在建筑施工企業(yè)的服務(wù)內容

　　建筑施工企業(yè)指專(zhuān)門(mén)從事建筑物與構筑物(建筑工程、市政公用工程、線(xiàn)路管道和設備安裝工程及裝修工程)的新建、擴建、改建和拆除等有關(guān)活動(dòng)的企業(yè)。

　　以法律顧問(wèn)方式為建筑企業(yè)提供法律服務(wù)，是律師在房地產(chǎn)與建筑工程領(lǐng)域提供法律服務(wù)的主要方式。律師的房地產(chǎn)與建筑工程法律業(yè)務(wù)，主要集中在為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)提供全過(guò)程法律服務(wù)。所謂全過(guò)程，是指項目開(kāi)發(fā)的全過(guò)程，大體上分為三個(gè)階段：

　　一是項目前期階段，主要包括項目的立項、規劃設計、報建、土地征用、土地使用權的劃撥和出讓、土地使用權轉讓、合作開(kāi)發(fā)、房屋拆遷、安置補償等;

　　二是項目建設階段，主要包括施工、監理、材料設備采購招投標、施工(監理、材料設備采購)合同的簽訂和履行、施工索賠、房屋預(銷(xiāo))售等;

　　三是前期物業(yè)管理階段，包括制訂前期物業(yè)管理合同、制訂業(yè)主公約、物業(yè)交接、房屋質(zhì)量保修、物業(yè)管理服務(wù)等。

　　律師為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)提供全過(guò)程法律服務(wù)，是律師在房地產(chǎn)領(lǐng)域提供法律服務(wù)的主要業(yè)務(wù)。但是對于房地產(chǎn)領(lǐng)域的另一主體——建筑施工企業(yè)，律師提供的服務(wù)的主要集中工程款、工程質(zhì)量等案件訴訟代理方面，律師為其提供的非訴訟法律服務(wù)相對較少，業(yè)務(wù)拓展尚未形成規模。

　　針對以上情況，本所組織房地產(chǎn)與建筑企業(yè)顧問(wèn)組的律師，對如何為建筑施工企業(yè)(主要是進(jìn)行房屋建筑和市政基礎設施施工的建筑施工企業(yè))提供常年法律顧問(wèn)服務(wù)的內容、方式作一淺述。

　　一、建筑施工企業(yè)對法律顧問(wèn)服務(wù)的需求現狀

　　1、目前建筑施工企業(yè)發(fā)展迅速，法律服務(wù)市場(chǎng)需求量大。近年來(lái)，由于建筑施工企業(yè)發(fā)展過(guò)快，很多中小城市建筑企業(yè)已基本完成改制，有的地區已形成建筑企業(yè)集團化，建筑市場(chǎng)已由買(mǎi)方市場(chǎng)轉為賣(mài)方市場(chǎng)，建筑施工企業(yè)之間為了爭攬到工程，不惜競相壓價(jià)，造成惡性競爭;市場(chǎng)主體信用缺失，多數房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)拖欠工程款已成“慣例”，農民工工資及勞動(dòng)保護問(wèn)題已成為政府和社會(huì )各界關(guān)注的熱點(diǎn)。上述問(wèn)題的存在，迫使建筑施工企業(yè)尋求相應的法律服務(wù)。

　　2、建設工程施工合同的復雜性所決定需要律師服務(wù)。建設工程施工合同可以說(shuō)是目前國內最復雜的合同之一。建設部、國家工商行政管理局制訂的建設工程施工合同示范文本，是國內建設工程領(lǐng)域內使用最廣泛的文本。該示范文本是參照國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )(FIDIC)制定并推薦的《土木工程施工合同條件》進(jìn)行修訂，其系統性、完備性、先進(jìn)性是國內其他合同示范文本所無(wú)法比擬的，條款之多也是一般合同無(wú)法比擬的。建設工程施工合同具有標的物特殊、投資數額巨大、合同履行期限長(cháng)、涉及面廣等特點(diǎn)，該類(lèi)合同法律關(guān)系復雜，涉及的法律、行政法規、地方法規、部門(mén)規章、標準、規范繁多，從客觀(guān)上導致建筑施工企業(yè)急需具有較高專(zhuān)業(yè)水準的法律服務(wù)。

　　3、市場(chǎng)經(jīng)濟體系的不斷完善，律師作為為社會(huì )提供專(zhuān)業(yè)性法律服務(wù)的主體，其作用已越來(lái)越得到社會(huì )和建筑企業(yè)的認可。律師在為建筑施工企業(yè)提供法律服務(wù)方面，具有得天獨厚的優(yōu)勢。就目前現狀來(lái)看，建筑施工企業(yè)(尤其是中小型企業(yè))法律意識不強，合同管理不規范，對施工合同履行過(guò)程中的法律風(fēng)險沒(méi)有足夠的關(guān)注，對于企業(yè)整體的法務(wù)管理更是不具規范性，甚至沒(méi)有整體法律管理的意識，而傳統的律師服務(wù)大多停留在一般的合同審查、訴訟這一層面上。對于律師為建筑施工企業(yè)提供法律顧問(wèn)服務(wù)這一領(lǐng)域，一方面是巨大的市場(chǎng)需求，另一方面卻沒(méi)有有效的供給。

　　4、新的勞動(dòng)法律出臺后，建筑企業(yè)勞資用工必將越來(lái)越規范，建筑企業(yè)勞資用工管理的法律服務(wù)需求也迅速增大�！秳趧�(dòng)合同法》于2008年1月1日生效，對企業(yè)勞動(dòng)用工提出更高的要求，特別是不簽訂勞動(dòng)合同付雙倍工資，簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等都對建筑企業(yè)提供了更高的用工要求，同時(shí)即將于2008年5月1日生效、施行的《勞動(dòng)爭議仲裁調解法》徹底改變了以往勞動(dòng)仲裁過(guò)程中對企業(yè)有利的60天時(shí)效的模式，將審理期限和審理程序大幅度縮減：申請時(shí)效由60天延長(cháng)為一年，同時(shí)明確指出工資方面的申請時(shí)效在離職后一年，而且在勞動(dòng)合同存續期間不受一年時(shí)效的限制。

　　5、目前立法的趨勢，建筑企業(yè)不僅在項目管理上需要采取一定的法律管理手段，整個(gè)企業(yè)的用工管理、規章制度、分支機構管理、公司股權及對外合作等都涉及更多的法律。據媒體報道，國務(wù)院《工資條例》、《社會(huì )保險法》正在起草�！豆べY條例》主要內容集中在如何增長(cháng)勞動(dòng)者工資等方面;《社會(huì )保險法》主要內容就是要讓交納社會(huì )保險帳戶(hù)全國遷移，以改變以前因為外來(lái)務(wù)工流動(dòng)性大，社會(huì )保險帳戶(hù)流動(dòng)麻煩，造成很多外來(lái)務(wù)工人員都不愿意交納社會(huì )保險的情況。新法出臺后，全國性范圍內可以遷移，建筑企業(yè)的務(wù)工人員的社會(huì )保險也是以后建筑企業(yè)面臨的問(wèn)題。

　　綜上，建筑施工企業(yè)都大量需要專(zhuān)業(yè)律師事務(wù)所提供全方面法律顧問(wèn)服務(wù)。但是目前巨大的市場(chǎng)需求卻沒(méi)有有效的供給，主要原因一是律師事務(wù)所本身專(zhuān)業(yè)性和針對性宣傳工作不倒位，目前眾多專(zhuān)業(yè)律師的業(yè)務(wù)來(lái)源還處于被動(dòng)式;二是當時(shí)政府及主管部門(mén)在鼓勵建筑企業(yè)做大做強，加速增加規模和產(chǎn)值時(shí)，沒(méi)有將法律服務(wù)和法律風(fēng)險防范一并納入宣傳和提倡;三是我們建筑施工企業(yè)多年來(lái)形成的管理風(fēng)格，對法律顧問(wèn)的作用沒(méi)有重視，一般只有遇到訴訟時(shí)才會(huì )想到找律師代理。

　　二、律師為建筑施工企業(yè)提法律顧問(wèn)服務(wù)的內容及方式

　　建筑施工企業(yè)的主要業(yè)務(wù)就是從事房屋建筑和市政基礎設施的施工。律師為建筑施工企業(yè)提供法律顧問(wèn)，應根據建筑施工企業(yè)的特點(diǎn)和實(shí)際狀況，建設工程施工合同的特點(diǎn)，并結合具體工程項目的實(shí)際情況，有針對性地提供具體的項目服務(wù)和全面的企業(yè)法律顧問(wèn)服務(wù)。因不同的建筑施工企業(yè)和工程項目，律師提供服務(wù)的內容有所不同，但從總體上看，主要包括但不限于以下幾方面的內容：

　　(一)工程項目投標中的法律服務(wù)

　　所謂投標，是指承包商向招標人提出承包招標工程的價(jià)格和條件，供招標人選擇以獲得承包權的行為。投標以招標為前提。所謂招標，是指項目建設單位將工程項目的內容和要求以招標文件的形式，向不特定的(邀請招標除外)承包人提出要約邀請，選擇承包人的行為。

　　施工企業(yè)作為投標人進(jìn)行投標，目的是擊敗其他競爭對手，以盡量高的的價(jià)格獲得招標項目的承包權，并通過(guò)對承包的工程進(jìn)行施工，以獲得利潤。投標的成功與否，決定施工企業(yè)能否持續經(jīng)營(yíng)�？梢�(jiàn)投標是施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的起點(diǎn)，也是關(guān)鍵點(diǎn)。在此環(huán)節，律師應依據我國《招標投標法》、《建筑法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》、《建筑工程設計招標投標管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》及相關(guān)法規和司法解釋的規定為企業(yè)提供法律服務(wù)：

　　1、律師在建設工程招標投標過(guò)程中可作為投標方(施工企業(yè))的代理人，保證己方工作的合法性。主要內容是審查己方向招標方提交的投標書(shū)及其他文件、資料，保證這些文件、資料的合法性與規范性，以避免因其內容或形式上的不合法而導致廢標的產(chǎn)生。以投標主體為例，《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》所規定的資格準入制度是一種強制性規定，那么律師應著(zhù)重審查投標文件對投標人資質(zhì)的要求。如果由幾個(gè)施工企業(yè)組成聯(lián)合體進(jìn)行投標，律師應著(zhù)重審查聯(lián)合體中資質(zhì)最低的企業(yè)的資質(zhì)，是否達到招標文件要求的資質(zhì)。審查投標是否有效，側重于對施工企業(yè)準備提交的投標文件的審查;同時(shí)，律師應注意，根據法律法規的規定屬無(wú)效招(投)標的幾種情況。另外，不同的地區根據本地的實(shí)際情況，通過(guò)地方法規、規范性文件，對招投標問(wèn)題作了相應的規定，其中涉及招投標效力的規定，亦應注意。還有一些招標人的招標文件，在法律沒(méi)有禁止的范圍內附加了一些條款，有些涉及到投標的效力且以及相應法律后果，對此，律師也應提醒施工企業(yè)注意。

　　2、律師監督招標方的工作。主要是(1)審查招標文件，在內容上審其是否公平、合理，尤其是招標方提出的特殊要求;在文字上審其是否清楚達意，有無(wú)歧義之處;在形式上審其是否符合法定要件。最終，協(xié)助己方作出是否投標——即是否向對方發(fā)出具有法律拘束力的要約的決策。(2)監督招標方的招標、開(kāi)標、議標、評標、決標工作是否按法定程序和期間開(kāi)展。若否，可代理己方向招標方提出意見(jiàn)或異議，甚至向招標方的上級行政主管部門(mén)投訴。(3)中標后，為招投標雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān)，并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問(wèn)題。

　　(二)建設工程施工合同管理法律服務(wù)

　　1、施工合同簽訂前的律師合理提示。

　　律師應合理提示施工企業(yè)履行相應的義務(wù)：做好施工前的準備工作，按期開(kāi)工、確保工程質(zhì)量，接受發(fā)包人的必要監督;施工企業(yè)應當按照約定的期限完成工程建設;對建設的工程負瑕疵擔保責任;合同一經(jīng)簽訂，雙方均應嚴格履行;非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。

　　律師應依據合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規定提示承包人解除合同的情形有：

　　(1)發(fā)包人違約，未按期支付工程款的;

　　(2)發(fā)包人提供的建設材料不合格，又不予更換的;

　　(3)不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工的。

　　發(fā)包人有上列情形且致使承包人無(wú)法施工，在催告的合理期限內發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。合同解除后，已完工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款;已完工程驗收不合格的，發(fā)包人可請求減少支付工程款，減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。

　　律師在主張解除合同時(shí)應告知委托人注意下列事項：

　　(1)行使解除權應當書(shū)面通知對方;

　　(2)未在法定或約定的期限內行使解除權的，該權利消滅;

　　(3)沒(méi)有法定或約定解除權行使期限的，經(jīng)對方催告在合理期限內不行使的，該權利消滅;

　　(4)合同解除后，不影響合同中結算和清算條款的效力;

　　(5)律師應提示委托人在合同解除后，還應當履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。

　　律師應合理提示施工企業(yè)具有下列情形之一的，應當認定建設工程施工合同違反法律強制性規定：

　　(1)承包人未取得資質(zhì)證書(shū)或超越資質(zhì)登記的;

　　(2)借用具有法定資質(zhì)建設施工單位名義的;

　　(3)招標投標法規定必須招標而未招標或中標無(wú)效的。

　　律師可合理告知委托人，在合同無(wú)效的情況下，發(fā)包人及施工企業(yè)按照過(guò)錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失;建設工程竣工驗收合格的，施工企業(yè)可請求對其在建設工程的實(shí)際投入參照合同約定的工程結算條款折價(jià)補償，建設工程竣工驗收不合格，且無(wú)法修復，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給施工企業(yè)工程款。

　　2、施工合同的審查、修改。

　　審查、修改合同是律師在經(jīng)濟領(lǐng)域為建筑施工企業(yè)具體的工程項目部提供法律顧問(wèn)服務(wù)的主要方式。建設工程施工合同是體現施工企業(yè)在工程項目建設過(guò)程中基本權利、義務(wù)的合同，在整個(gè)項目建設過(guò)程中居于主導地位。由于建設工程施工合同具有標的物特殊、投資數額巨大、合同履行期限長(cháng)、涉及面廣，以及該類(lèi)合同法律關(guān)系復雜，涉及的法律、行政法規、地方法規、部門(mén)規章、標準、規范繁多等原因，因此律師審查、修改建設工程施工合同作用和意義十分重大。律師應對質(zhì)量、價(jià)款、工期這些實(shí)質(zhì)性條款嚴格把關(guān)，在協(xié)議書(shū)中明確約定質(zhì)量等級(如合格、優(yōu)良)。如果建設單位對質(zhì)量有特殊要求，比如國家優(yōu)質(zhì)工程、地方優(yōu)質(zhì)工程，應明確約定達到特殊要求的獎勵辦法，未達到特殊要求但達到了合格(或優(yōu)良)的獎罰辦法，以及建設單位應履行的義務(wù)。切忌用含混的詞語(yǔ)。對于價(jià)款，也應有明確的約定，如“施工圖預算加簽證”、“施工圖預算加系數包干”、“按建筑面積平方米造價(jià)包干”等，避免“暫定價(jià)”、“造價(jià)約多少萬(wàn)元”、“完工后據實(shí)結算”之類(lèi)的約定。對于合同價(jià)款的調整，應結合工程、市場(chǎng)環(huán)境等因素，在專(zhuān)用條款中詳細約定。對于工程款的支付，應在專(zhuān)用條款中明確約定預付款、工程款(進(jìn)度款)、結算款的支付比例和支付期限，以及未按約定支付的違約責任。對于工期，有絕對工期與相對工期，應明確約定工期的總日歷天數;如無(wú)法確定開(kāi)工日期，應約定以開(kāi)工令(或以甲方書(shū)面通知)為準;群體工程應分別約定開(kāi)、竣工日期。律師審查、修改建設工程施工合同，還應先熟悉通用條款，在此基礎上審查專(zhuān)用條款。通用條款，是通用于某一類(lèi)合同的條款，特點(diǎn)是具有通用性。多數施工企業(yè)不重視通用條款，實(shí)際上，如果專(zhuān)用條款沒(méi)作具體的約定，那么通用條款就變成了專(zhuān)用條款，就是履行合同的依據，對合同雙方都有約束力。專(zhuān)用條款，是專(zhuān)用于某一具體合同的條款，體現了合同的特殊性和具體性。專(zhuān)用條款不僅包括示范文本的條款，還包括對通用條款的排除、修改和補充。審查專(zhuān)用條款時(shí)應注意一些程序性、時(shí)限性的要求以及有關(guān)違約責任的約定。

　　3、工期跟蹤服務(wù)

　　建設工程施工合同的工期少則數月，多則幾年。在施工合同履行過(guò)程中，有很多影響工期的因素。如設計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙提交不及時(shí)、材料供應不及時(shí)等，還有其他諸如自然因素、社會(huì )因素等。律師在工期跟蹤過(guò)程中，律師應合理提示施工企業(yè)，合同對開(kāi)、竣工日期有約定的，從其約定，合同沒(méi)有約定的，開(kāi)工日期可以發(fā)包人出具的開(kāi)工通知書(shū)日期為準，竣工日期可以承包人送交竣工驗收報告的日期為準;若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請發(fā)包人驗收的日期為竣工日期。

　　有導致工期順延的情形時(shí)，律師應依據合同的約定提示施工企業(yè)注意，并及時(shí)做好書(shū)面記錄，比如：發(fā)包人未按約提供圖紙及開(kāi)工條件;發(fā)包人未能按約支付工程預付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行;發(fā)包人指定的代表(以下稱(chēng)指定代表)未按約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進(jìn)行;設計變更和工程量增加;非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過(guò)約定和規定時(shí)間的;隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)檢查;發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供原材料、設備、場(chǎng)地等。

　　對于發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規定，律師應提示或幫助施工企業(yè)書(shū)面催告發(fā)包人在合理期限內履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內沒(méi)有履行義務(wù)，承包人有權要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。律師可合理提示施工企業(yè)在發(fā)生工程順延時(shí)，應當及時(shí)書(shū)面告知發(fā)包人或指定代表。經(jīng)施工企業(yè)催告，發(fā)包人在合理期限內沒(méi)有履行義務(wù)，停工時(shí)間從催告之日起算至停工原因消除之日止。律師可合理提示施工企業(yè)暫停和恢復施工都應當書(shū)面的形式提出。

　　4、工程款的確認與支付中律師跟蹤服務(wù)

　　按合同約定及時(shí)得到工程款，是施工企業(yè)在施工合同中的核心權利。首先是工程預付款，律師可合理提示施工企業(yè)應得到預付工程款的時(shí)間;對發(fā)包人不按約定預付款，施工企業(yè)應以書(shū)面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，施工企業(yè)可暫停開(kāi)工并要求發(fā)包人承擔違約責任。其次是工程進(jìn)度款，律師可合理提示施工企業(yè)，在合同約定的時(shí)間內向發(fā)包人提交已完工作量的報告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進(jìn)度款。律師可合理提示發(fā)包人計量工程量的時(shí)間，以及不及時(shí)計量可能產(chǎn)生的后果。再次是工程結算款，律師可合理提示施工企業(yè)首先應該按約定及時(shí)提交完整的竣工資料、竣工驗收報告、竣工結算報告及完整的結算資料;發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內不予答復，視為認可竣工結算條件，施工企業(yè)可主張按照竣工結算文件作為結算依據。如發(fā)包人不支付結算款，施工企業(yè)則不交付工程，并可在達到合同約定的期限時(shí)，根據合同法第二百八十六條的規定，行使優(yōu)先權。律師應提示施工企業(yè)，發(fā)包人延期支付工程款的，可以依約要求發(fā)包人承擔延期付款利息，并依約停止工程施工和解除合同。利息從約定付款之次日起，按照中國人民銀行發(fā)布同期固定資產(chǎn)貸款利率計算。合同沒(méi)有約定付款時(shí)間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。

　　5、工程簽證與施工索賠

　　工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過(guò)程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書(shū)面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價(jià)的憑據。律師應該提醒施工企業(yè)，非施工企業(yè)原因的進(jìn)度拖延的，工程變更、約定由發(fā)包人承擔的風(fēng)險、發(fā)包人違約導致承包人增加的成本、費用的，應該按照合同約定的程序盡量要求發(fā)包人簽證，主要有：發(fā)包人交圖簽證、施工遇緊急情況的簽證、施工組織設計簽證、委托施工圖設計簽證、延期開(kāi)工簽證、發(fā)包人暫停施工簽證、工期延誤簽證、工期提前簽證、隱蔽工程驗收簽證、重新檢驗簽證、工程試車(chē)簽證、安全保護措施簽證、危險施工安全防護措施簽證、價(jià)款調整簽證、工程量計量簽證、承包人同意延期支付價(jià)款簽證、承包人停工簽證、甲供料交料簽證、承包人采購材料及代用材料簽證、合理化建議的費用分攤及收益分享簽、確定變更價(jià)款簽證、竣工驗收簽證、單項竣工簽證、接受竣工結算資料簽證、提交索賠資料簽證、發(fā)生不可抗力事件簽證、使用專(zhuān)利技術(shù)等申報簽證、發(fā)現地下障礙和文物的保護措施簽證等。

　　索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書(shū)面確認，在約定期限內向對方提出賠償請求的一種權利。低價(jià)中標，索賠賺錢(qián)，已成為很多管理規范的施工企業(yè)的一條重要的經(jīng)營(yíng)原則。律師應協(xié)助施工企業(yè)樹(shù)立索賠觀(guān)念，建立索賠機制，及時(shí)抓住索賠機會(huì )。律師在此項服務(wù)中，應提示施工企業(yè)，在發(fā)現發(fā)包人變更設計、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等的，應當及時(shí)書(shū)面要求發(fā)包人書(shū)面確認該變更，并按照約定程序提交工程變更價(jià)款調整報告報發(fā)包人。提醒施工企業(yè)平時(shí)注意索賠資料的積累，每一份經(jīng)濟、技術(shù)簽證要及時(shí)、準確，所有的工程量報告要及時(shí)送達并要求對方簽收，設計變更、工程變更要有簽證，洽商、會(huì )談及能夠達成一致的意見(jiàn)要有書(shū)面記錄并有各方簽字，單方的函件(如撥付工程款通知、順延工期報告等)要有對方簽收并保存等。另外索賠程序應按雙方簽訂的建設工程施工合同示范文本規定程序向發(fā)包人提出索賠報告。

　　(三)建設工程質(zhì)量管理法律服務(wù)

　　1、施工階段質(zhì)量管理法律服務(wù)

　　質(zhì)量責任是施工企業(yè)在施工合同中的核心責任。施工企業(yè)的根本目的就是通過(guò)建設成合格的建筑產(chǎn)品而獲得收益。律師在參與這個(gè)階段的法律服務(wù)時(shí)，應當提醒施工企業(yè)必須按照工程設計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料;在施工過(guò)程中發(fā)現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時(shí)提出意見(jiàn)和建議。律師應提醒施工企業(yè)必須按照工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同約定，對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進(jìn)行檢驗，檢驗應當有書(shū)面記錄和專(zhuān)人簽字;未經(jīng)檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)應當通知建設單位和建設工程質(zhì)量監督機構。施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應當在建設單位或者工程監理單位監督下現場(chǎng)取樣，并送具有相應資質(zhì)等級的質(zhì)量檢測單位進(jìn)行檢測。提示施工企業(yè)應對建設工程的施工質(zhì)量負責，施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書(shū)。

　　2、竣工驗收階段

　　律師應提醒施工企業(yè)應當在工程完工后及時(shí)向建設單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。施工企業(yè)應當參加建設單位組織的竣工驗收。施工企業(yè)對竣工驗收不合格或者有缺陷的建設工程，應當負責返修。

　　3、質(zhì)量保修期

　　律師應提醒施工企業(yè)在向建設單位提交工程竣工驗收報告時(shí)，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。建設工程在保修范圍和保修期限內發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應當履行保修義務(wù)。在正常使用條件下，建設工程的除已明確規定的最低保修期限的，比如：基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限;屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;供熱與供冷系統，為2個(gè)采暖期、供冷期;電氣管線(xiàn)、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

　　(四)建設工程造價(jià)法律服務(wù)

　　建設工程在施工階段的各環(huán)節各工序過(guò)程中經(jīng)常涉及工程造價(jià)的變化，即施工圖的變更會(huì )導致造價(jià)的增加或減少;施工方案、施工方法、施工工藝的變化導致工程造價(jià)的變化;建筑材料、設備、設施的變化或市場(chǎng)行情的漲、跌引發(fā)工程造價(jià)的變化;施工質(zhì)量、工期也會(huì )引起造價(jià)的變化。律師根據施工現場(chǎng)實(shí)際情況，依法為施工企業(yè)適時(shí)提供提示審查，其主要內容為：

　　1、施工圖會(huì )審

　　施工圖紙是明確施工范圍、施工內容、施工方法，明確所使用的建材、設備的品牌、規格的工程技術(shù)文件，施工前建設單位應組織相關(guān)單位進(jìn)行圖紙會(huì )審。開(kāi)工前一個(gè)月，由建設單位召集主持，由設計、監理、造價(jià)咨詢(xún)單位、施工單位參加;施工圖會(huì )審的內容：發(fā)現施工圖紙有錯誤的經(jīng)設計院核實(shí)予以糾正;圖紙有不妥或遺漏的予以修改完善;對施工方法使用新材料或替代材料節約造價(jià)有合理化建議的，予以論證確認;對圖紙、施工方法有不明確的予以澄清;需增加或減少子目的予以調整;前述種種均涉及工程造價(jià)。為此，相關(guān)單位應根據施工圖變化情況，提出必要的造價(jià)增減報告，根據合同約定的程序或方案予以調整。

　　2、開(kāi)工條件審查

　　建設工程開(kāi)工前有大量準備工作，包括建設單位經(jīng)辦理法定的報建、從業(yè)許可等手續，技術(shù)、施工場(chǎng)地等條件的具備，律師提示施工企業(yè)審查或簽發(fā)開(kāi)工報告，是否符合開(kāi)工條件主要審查以下內容：(1)開(kāi)工的法定手續的完備及約定條件的成就，即報建手續及施工許可證的取得;(2)施工技術(shù)條件的齊備即坐標、水準點(diǎn)、地下管線(xiàn)資料等的齊備;(3)施工場(chǎng)地、用水、用電等符合 “三通一平”的條件。

　　3、施工過(guò)程中履行合同審查

　　建筑施工過(guò)程的特點(diǎn)是時(shí)間長(cháng)、變化多、涉及面廣，據此，在施工過(guò)程中會(huì )形成大量的書(shū)面變更資料，雙方協(xié)商一致的變更是合同的組成部分，是結算工程造價(jià)的依據。對工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單的審查主要有：施工內容變更的事實(shí)認定;工程量及工期、質(zhì)量設計變更等內容的簽證主體、程序、權限等的審查;工程量增減變化的量化標準及計算方式的審查。對合同約定的工程形象進(jìn)度及完成工程量的審查主要有：形象進(jìn)度節點(diǎn)與支付進(jìn)度款的標準;已完工程量的核對;已完工程質(zhì)量的核檢;對隱蔽工程(中間)驗收及其資料審查主要有：組織參加驗收的主體及其職責;驗收的程序規范及標準;工程資料的齊全標準(包括材料的生產(chǎn)許可證、合格證、測試憑證、混凝土強度、配合比等資料)。

　　4、影響工期延長(cháng)原因的審查，主要有：設計變更引起工程量增加;建設單位要求的工程量增加;因管理不善施工前后工序脫節相互影響;自然災害等不可抗力事件。

　　5、工程竣工驗收審查：施工企業(yè)完成了合同約定的施工任務(wù)，即工程竣工，應向建設單位申報竣工驗收，律師幫助審查以下事項：組織、參加驗收主體的不同職責;驗收的程序、時(shí)效，不及時(shí)驗收或不驗收的后果;驗收規范及標準(國標、企標、合同約定標準);質(zhì)量缺陷責任的認定及返修費用的承擔;工程資料的匯總、整理，并按有關(guān)部門(mén)要求裝訂成冊;向有關(guān)部門(mén)做好竣工驗收備案工作。

　　6、竣工結(決)算

　　工程竣工通過(guò)驗收合格后，建設單位、施工企業(yè)對工程總造價(jià)要進(jìn)行結算，以確定最終造價(jià)及工程尾款金額。建設單位、施工企業(yè)各自均須對工程造價(jià)進(jìn)行財務(wù)決算，以檢查項目的效益。律師提示或協(xié)助施工企業(yè)著(zhù)重對工程竣工結算造價(jià)，進(jìn)行審查或者對審價(jià)單位出具的審價(jià)報告進(jìn)行審核。對工程竣工結算的時(shí)效，有合同約定的按約定，沒(méi)有約定的按建設部(2001)107號文件規定的時(shí)間辦理結算。工程量計算依據：施工圖紙及其說(shuō)明、現場(chǎng)簽證、施工合同、施工組織設計方案、招投標報價(jià)書(shū)等涉及工程造價(jià)的其他資料。定額適用依據：定額(單價(jià)、費用、費率)的適用，三大材含量及用量的確定，材差、人工費差價(jià)調整方法依據等。合同有約定的按約定，沒(méi)有約定的按施工期間的定額根據當時(shí)的市場(chǎng)信息價(jià)調整材料、人工差價(jià)，定額無(wú)子目的按市場(chǎng)價(jià)�，F場(chǎng)簽證效力的審查，按照合同約定的簽證時(shí)效、程序、權限審查簽證的效力。

　　7、質(zhì)量保修階段

　　工程竣工通過(guò)驗收，交付建設單位使用后，施工企業(yè)按照法律規定及合同約定應履行質(zhì)量保修義務(wù)。保修期間仍涉及相關(guān)造價(jià)即費用。律師提供法律服務(wù)可從以下方面審查相關(guān)內容：1.保修合同或特定條款的審查：(1)質(zhì)量保修金比例或金額的設定;(2)質(zhì)量保修起止期限的約定;(3)保修或返修的程序。2.質(zhì)量保修期屆滿(mǎn)保證金的處理：(1)質(zhì)量返修責任認定及費用承擔;(2)扣罰保修金的標準、程序;(3)返還保修金的時(shí)間，預留保修金利息的免除或計取。3.質(zhì)量返修責任或費用爭議解決方式、途徑

　　8、涉及工程造價(jià)訴訟案件的法律服務(wù)

　　在建筑工程承發(fā)包合同糾紛訴訟案件的審理過(guò)程中往往涉及工程造價(jià)糾紛，對未經(jīng)雙方確認的竣工結算，或對中途解除承包合同而未經(jīng)清算的工程款項，法院根據當事人的申請往往委托審價(jià)機構進(jìn)行審價(jià)鑒定，并依審價(jià)鑒定報告作為判案依據。律師辦理此類(lèi)專(zhuān)業(yè)案件，應從以下環(huán)節提出法律意見(jiàn)：

　　審價(jià)鑒定的申請： 根據證據規則的規定，負有舉證責任的一方，在舉證期限屆滿(mǎn)前應對主張的工程造價(jià)提出審價(jià)鑒定申請。主張工程價(jià)款一方有證據證明工程價(jià)款已被對方確認或合同約定的確定工程價(jià)款條件已成就的不必申請鑒定。對該價(jià)款有異議方提出鑒定申請。經(jīng)招投標程序確定的工程造價(jià)不必委托鑒定。經(jīng)有資質(zhì)的造價(jià)機構審定的工程造價(jià)并已被雙方確認，另一方不得以財政審計為由重新申請鑒定。審價(jià)費用的預付，司法鑒定費一般由申請鑒定方預付。雙方均要求鑒定的，雙方各半預付。審價(jià)單位的選定，雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托。

　　對審價(jià)鑒定初稿的異議：按審價(jià)鑒定程序，鑒定單位經(jīng)與雙方核對工程量，或自行計算工程量后，向委托人出具鑒定初稿。律師協(xié)助當事人對鑒定初稿從以下幾方面審查，提出異議：審價(jià)鑒定單位及人員的資質(zhì)及資格;工程量計算的方法，費用、費率適用的依據;材料費、人工費差價(jià)調整方法及依據;審定造價(jià)組成的依據。

　　對審價(jià)鑒定報告的質(zhì)證，律師可從以下幾個(gè)方面對司法鑒定報告提出質(zhì)證意見(jiàn)和異議：審價(jià)鑒定的程序是否合法;審價(jià)鑒定的范圍;審價(jià)鑒定的方法、程序及其依據;施工圖預算的工程量與竣工圖工程量的差異及調整依據。

　　申請重新鑒定：根據最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七、二十八條的規定對鑒定報告可申請重新鑒定的以下情況：鑒定機構或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;鑒定程序嚴重違法的;鑒定結論明顯依據不足的;經(jīng)過(guò)質(zhì)證認定不能作為證據使用的其他情形;一方當事人自行委托有關(guān)部門(mén)作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁、推翻的。對有缺陷的鑒定結論，可以通過(guò)補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

　　(五)分包合同管理

　　絕大多數工程項目都會(huì )涉及到工程分包。與以往不同的是，國家為了保證工程質(zhì)量，防止無(wú)序分包，將分包劃分為專(zhuān)業(yè)分包和勞務(wù)分包兩類(lèi)(《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》，建設部令第87號)，并且無(wú)論是專(zhuān)業(yè)分包還是勞務(wù)分包，都規定了強制性的資質(zhì)要求。律師應重點(diǎn)審查分包單位的資質(zhì)、資信狀況，審查是否存在轉包、違法分包及不規范分包、出借資質(zhì)的情形;審查分包合同條款是否完備，工期、質(zhì)量是否有保證，避免由于分包單位的原因而承擔連帶責任。2003年，建設部、國家工商行政管理局又聯(lián)合制定了建設工程施工專(zhuān)業(yè)分包、勞務(wù)分包兩個(gè)示范文本。由于示范文本具有規范性、系統性、全面性等特點(diǎn)，律師在審查、修改分包合同時(shí)，應參考示范文本，并向施工企業(yè)積極推薦示范文本，這必將有利于分包行為的進(jìn)一步規范。

　　專(zhuān)業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。律師應提示施工企業(yè)，專(zhuān)業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專(zhuān)業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。施工企業(yè)承包建設工程的勘察、設計、施工項目的，可以將部分項目分包給具有相應資質(zhì)的其他單位。分包項目以最小標的為限。在建設工程勘察、設計項目中，單項工程為最小標的;建設工程施工項目中，單位工程為最小標的。單項工程：指建設工程中由若干單位工程組成，有獨立設計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程：指單項工程中單獨設計、可以獨立組織施工的工程。

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。律師應提示施工企業(yè)，對于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應通過(guò)勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。律師應提示分包工程承包人應按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責。

　　律師應合理提示和審查禁止轉包的情形，工程轉包，是指承包方違反《建筑法》的規定，不行使管理職能，將所承包的工程轉給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉包：承包方將其承包的全部工程轉給他人承包的;承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉給他人承包的;承包方將主體結構工程轉給他人承包的;承包方將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;分包單位將其承包的工程再行分包的。律師應提示委托人注意下列情形：承包人是否將其承包的全部工程發(fā)包給他人;承包人是否將其承包的全部工程肢解后以分包名義分別發(fā)包給他人;分包工程發(fā)包人是否將工程分包后，未在施工現場(chǎng)設立項目管理機構和派駐相應人員，或未對該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的。

　　律師應合理提示和審查違法分包的情形：分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包工程承包人的;施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的。

　　(六)材料、設備采購和租賃合同管理

　　無(wú)論是施工總承包還是專(zhuān)業(yè)承包，多數情況下，都是由施工企業(yè)采購材料、設備。在一份施工合同中，材料、設備的采購量都是很大的，因而要簽訂大量的買(mǎi)賣(mài)合同。對于此類(lèi)合同，應著(zhù)重審查材料、設備供應商是否具有生產(chǎn)、銷(xiāo)售(包括大型設備的安裝、調試)相應產(chǎn)品的主體資格，其產(chǎn)品是否符合專(zhuān)用條款約定的條件，是否符合設計要求及強制性標準，供貨是否有保障，能否提供產(chǎn)品合格證明，對產(chǎn)品的隱蔽缺陷能否提供擔保等。

　　在由施工企業(yè)采購材料、設備的情況下，律師還應審查是否存在發(fā)包人指定生產(chǎn)廠(chǎng)或供應商的違法情形，發(fā)包人指定材料設備，律師可以提醒發(fā)包人，按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包人不得指定承包人購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產(chǎn)廠(chǎng)、供應商。如果有，應告知施工企業(yè)予以拒絕，或約定因材料、設備的質(zhì)量原因造成損失的責任應合理承擔。發(fā)包人供應材料設備，律師應該提醒發(fā)包人，按照合同約定的時(shí)間供應由其供應的材料設備，并應對其供應材料設備的質(zhì)量負責。承包人采購的材料設備，律師應該提醒承包人，由其采購的材料設備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠(chǎng)或供應商。在設備租賃合同中，對于租賃設備操作人員也就要作相應的約定，包括操作人員的相應資質(zhì)等。

　　律師應協(xié)助建筑施工企業(yè)及工程項目部建立，合同檔案及分類(lèi)管理辦法、合同管理辦法、合同印章項目部印章管理辦法、合同授權委托管理辦法等，對材料、設備采購和租賃合同管理。律師應幫助施工企業(yè)及項目部審查和修改各種材料、設備采購和租賃合同合同文本，重大專(zhuān)業(yè)采購租賃合同審查和合同簽訂過(guò)程協(xié)商談判，在合同履行過(guò)程中的發(fā)函催告、督促，對違約全面代理訴訟主要有：合同簽約條款審查;合同履行合理通知義務(wù);合同履行中，違約行為的合理催告;合同履行中，收集我方有利證據;合同履行中，對違約責任造成法律后果的法律意見(jiàn);解除合同和終止合同，律師審查并出具法律意見(jiàn)。為建筑施工企業(yè)及工程項目部的管理人員和采購人員的進(jìn)行合同法理論和實(shí)務(wù)的培訓等。

　　(七)建筑施工企業(yè)及工程項目部的勞資管理法律服務(wù)

　　1、為建筑施工企業(yè)及工程項目部提供勞資法律培訓

　　提供最新《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議仲裁調解法》、《江蘇省企業(yè)民主管理條例》、及最高人民法院司法解釋理解與適用法律講座：(1)08年元月1日已生效《勞動(dòng)合同法》理解與適用講座，讓企業(yè)相關(guān)負責人及工作人員，能最簡(jiǎn)明的理解和適用勞動(dòng)法合同法，并與企業(yè)實(shí)際情況相結合;(2)08年5月1日已生效《勞動(dòng)爭議仲裁調解法》理解與適用講座，讓企業(yè)相關(guān)負責人及工作人員，能最簡(jiǎn)明的理解和適用《勞動(dòng)爭議仲裁調解法》，并了解勞動(dòng)案件的處理程序與以前所有區別，應注意的問(wèn)題，對企業(yè)的影響;(3)《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的條款對應的區別，并提供對照文本，和《勞動(dòng)合同法》英文文本;(4)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施細則(目前是草稿)理解與適用法律講座;(5)最高人民法院關(guān)于處理勞動(dòng)爭議案件的司法解釋、高級人民法院關(guān)于處理勞動(dòng)爭議案件的規定。

　　2、為建筑施工企業(yè)及工程項目部提供勞資用工法律風(fēng)險防范方案

　　(1)律師定期了解建筑施工企業(yè)及工程項目部勞動(dòng)合同訂立、履行情況，幫助規范其用工行為,使企業(yè)避免因解除勞動(dòng)合同程序不合法或解除勞動(dòng)合同條件不合法引起的風(fēng)險;指導勞資工作人員提高收集證據技巧，指導運用規章制度進(jìn)行科學(xué)管理,避免、減少處理違紀員工而發(fā)生勞動(dòng)爭議應當承擔的舉證風(fēng)險;

　　(2)協(xié)助建筑施工企業(yè)及工程項目部預防因勞資管理引起的勞動(dòng)爭議，協(xié)助進(jìn)行勞動(dòng)年審和社會(huì )保險費登記申報等工作;協(xié)助公司申報內部規章制度備案和申報采用綜合工時(shí)和經(jīng)濟性裁員審批手續;協(xié)助公司做好勞動(dòng)合同的解除和續簽工作和勞動(dòng)合同終止工作;進(jìn)行律師見(jiàn)證，簽發(fā)律師函;根據需要，列席重大會(huì )議，現場(chǎng)提供法律咨詢(xún);代理勞動(dòng)合同見(jiàn)證和其他有關(guān)勞動(dòng)事務(wù)。

　　(3)律師還應合理提示建筑施工企業(yè)，項目部的勞動(dòng)用工，責任主體為建筑施工企業(yè)，由項目部或建筑施工企業(yè)雇用的各類(lèi)工作人員，一般依法形成勞動(dòng)關(guān)系，不簽訂勞動(dòng)合同仍然適用《勞動(dòng)合同法》雙倍支付和無(wú)固定期限合同的規定。

　　3、為公司修改勞動(dòng)合同文本，提供勞動(dòng)人事制度管理和員工手冊編制修改法律服務(wù)

　　(1)律師根據建筑施工企業(yè)實(shí)際用工狀況修改勞動(dòng)合同和各類(lèi)內部項目經(jīng)理承包協(xié)議等

　　(2)律師根據建筑施工企業(yè)實(shí)際用工狀況，起草相關(guān)技術(shù)人員的《商業(yè)秘密保護協(xié)議》和《競業(yè)禁止協(xié)議》，為采購人員及相關(guān)管理人員起草《廉潔協(xié)議》等。

　　(3)律師為公司起草、修改和審查規章制度，幫助公司建立健全各類(lèi)勞動(dòng)人事管理制度，建立制定企業(yè)有關(guān)用工、工資分配、福利保險等方面的內部管理制度和勞動(dòng)紀律;

　　4、為建筑施工企業(yè)及工程項目部處時(shí)處理和協(xié)調工傷、勞務(wù)、勞動(dòng)糾紛等。

　　本文所淺述內容具有一定的共性，在大多數建筑施工企業(yè)與工程項目中都會(huì )遇到，但是一家建筑施工企業(yè)，不僅僅只涉及到以上法律服務(wù)，在項目施工中還會(huì )涉及到諸如擔保、保險、損害賠償、工傷、勞務(wù)糾紛等，建筑施工企業(yè)在迅速發(fā)展與規模擴張中，還涉及企業(yè)并購，對外投資合作，公司治理，均需有專(zhuān)業(yè)律師團隊的參與。我們認為，為施工企業(yè)提供專(zhuān)業(yè)的法律顧問(wèn)服務(wù)，僅僅某個(gè)專(zhuān)業(yè)律師是遠遠不夠的，還需要律師事務(wù)所的整體參與提供綜合法律服務(wù)。隨著(zhù)國家對建筑市場(chǎng)整頓力度的加大，建筑市場(chǎng)和用工都將逐步步入正軌，律師事務(wù)所為建筑施工企業(yè)提供法律顧問(wèn)服務(wù)大所作為。

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