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不良資產(chǎn)收購中律師盡職調查實(shí)務(wù)
導語(yǔ)：企業(yè)的不良資產(chǎn)是指企業(yè)尚未處理的資產(chǎn)凈損失和潛虧(資金)掛帳，以及按財務(wù)會(huì )計制度規定應提未提資產(chǎn)減值準備的各類(lèi)有問(wèn)題資產(chǎn)預計損失金額。銀行的不良資產(chǎn)也常稱(chēng)為不良債權，其中最主要的是不良貸款，是指銀行顧客不能按期、按量歸還本息的貸款。
一、律師盡職調查的目的
根據中國銀監會(huì )最新公布的數據，截至2006年一季度末，四大資產(chǎn)管理公司累計處置8663.4億元不良資產(chǎn)，回收現金1805.6億元，1999年成立時(shí)接收的共計1.4萬(wàn)億元不良資產(chǎn)還有5千多億元待處置。不良資產(chǎn)是指金融不良資產(chǎn)是指銀行持有的次級、可疑及損失類(lèi)貸款，金融資產(chǎn)管理公司收購或接管的金融不良債權，以及其他非銀行金融機構持有的不良債權。
律師機構在處置、收購不良資產(chǎn)盡職調查中的主要任務(wù)，是充分利用其專(zhuān)業(yè)技能，通過(guò)公開(kāi)途徑調查主債務(wù)人、擔保人的法律存續狀態(tài)，查閱、了解調查主債務(wù)人、擔保人的重大財產(chǎn)情況，查明各筆涉訴債權的所處訴訟階段、執行情況及其它處債權實(shí)現相關(guān)的信息，通過(guò)審查各筆債權的案卷材料，對每筆貸款債權及其附隨的各類(lèi)擔保債權的合法性、有效性及法律瑕疵進(jìn)行專(zhuān)業(yè)法律認定，并判斷各債務(wù)人的償債能力、債權實(shí)現的可能性及可實(shí)現程度，為客戶(hù)合理確定債權價(jià)值提供與償債相關(guān)的檔案材料和法律依據。
二、律師盡職調查應遵守的幾項原則及常用文件
(一)及時(shí)溝通、主動(dòng)回報原則。及時(shí)溝通包括律師與客戶(hù)，成員與主持律師間，律師與其它中介機構，調查人員與檔案管理部門(mén)，及與其他人員之間的及時(shí)溝通，要及時(shí)將必要信息反饋給客戶(hù)和相關(guān)人員，有關(guān)情況的全面、及時(shí)告知，有些要采取書(shū)面形式，書(shū)面形式包括電子郵件方式�；貓笫侵感畔⒌姆答�，主持律師、各成員要主動(dòng)的將有關(guān)信息告知向相關(guān)人員，自動(dòng)自發(fā)，而不是等他人想起問(wèn)及才予以回答。
(二)嚴格保密原則。對工作中有關(guān)客戶(hù)身份、客戶(hù)提供的材料和調查所得的檔案材料、信息，法律意見(jiàn)書(shū)等工作成果內容等的保密性工作也是相當重要。
(三)團隊合作原則。各成員一定要盡力完成自己的本職任務(wù)，并在需要時(shí)要與主持律師、其它成員相互提供協(xié)助，接受工作調整。
(四)整體協(xié)調原則。盡職調查是一項工作量繁重的工作，主持律師一定要整體協(xié)調，抓住重點(diǎn)的同時(shí)，不可偏廢。整體包括客戶(hù)、律師事務(wù)所、主持律師、各成員、檔案管理部門(mén)、其它中介機構等一系列可能接觸的各方面人員。
(五)關(guān)注細節原則。
在盡職調查工作中常用的相關(guān)的文件包括：服務(wù)合同，與客戶(hù)簽署的保密協(xié)議，授權委托書(shū)，各成員簽署的保密文件，客戶(hù)提供的盡職調查基本要求，盡職調查的法規集，金融不良債權法律盡職調查指引，供參考的文章及法律意見(jiàn)書(shū)，辦案計劃，問(wèn)題清單，注意事項，調查的內容及重點(diǎn)難點(diǎn)要點(diǎn)、所需材料表，各地區各部門(mén)聯(lián)系方式清單，差旅資料(電子地圖等)，提供給成員的包含工作范圍的部分服務(wù)合同條款，債務(wù)人名稱(chēng)校正單，各地區、部門(mén)調查清單，對于有針對性核查的專(zhuān)項調查要列成調查表格清單，調查記錄單，各地區部門(mén)的調查情況說(shuō)明，法律意見(jiàn)書(shū)模版，審查要點(diǎn)，查檔費用清單，與客戶(hù)實(shí)報實(shí)銷(xiāo)的差旅費用清單，分析建議函，與客戶(hù)間資料、意見(jiàn)書(shū)交接單等。
三、律師盡職調查的前期準備
(一)前期對付款金額、計費方式、付款方式、付款時(shí)間的談判很重要，有可能會(huì )花去很長(cháng)的時(shí)間，也可能對自己造成多余的勞動(dòng)，也可能因為根據某些沒(méi)有確定的情況作出錯誤的報價(jià)，甚至影響后期的執行的積極性，尤其是付款金額的計算上很關(guān)鍵。對先工作后收費的，一定要調查該公司的信譽(yù)或衡量產(chǎn)生糾紛的救濟可能性。
(二)與客戶(hù)進(jìn)行資料的核對，有缺失和疑問(wèn)的及時(shí)溝通。
(三)要注意區分委托的客戶(hù)是處于處置方還是收購方，所做的重點(diǎn)也有所區別。另外根據客戶(hù)對保密性的要求，工作的范圍也有所區別。
(四)要選擇合適的人到合適的工作崗位上去，根據其區別予以不同的工作安排，能者多勞。盡職調查的一個(gè)難點(diǎn)是工作量大，處理的同類(lèi)資料單位量大，作為主持人的難點(diǎn)在于安排到人，做到協(xié)調整體的進(jìn)度與質(zhì)量的統一。這就要根據地區、工作的類(lèi)型、性別、能力的強弱等綜合衡量。做為一個(gè)主持者，不僅要自己有較高的法律方面的能力，還要有較高的宏觀(guān)主持、用人、管理的能力。
(五)要對調查人員進(jìn)行一定的統一的培訓，以統一調查的范圍、尺度，讓調查人員盡量的掌握調查知識和技巧，提高調查效率和精確度。調查人員的能力直接關(guān)系著(zhù)的成敗，盡職調查工作經(jīng)不起重復來(lái)往檔案部門(mén)調查情況多次發(fā)生的折騰，也不可能去一一核查調查的結果信息的精確度，一定要爭取做到一次性調查到位。也可以在前期階段，帶有關(guān)的調查人員前往有關(guān)部門(mén)去作些實(shí)地演習。
(六)各成員之間應有一個(gè)統一的平臺，使各類(lèi)信息、要求、疑難問(wèn)題的解答能讓全部成員知曉。
四、律師調查的方法、內容
檔案調查階段是律師盡職調查的主要的實(shí)質(zhì)工作階段之一，該階段調查的主要方法及內容包括：
(一)審閱客戶(hù)現有的貸款檔案資料，并就有關(guān)事實(shí)向客戶(hù)具體經(jīng)辦人員進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，聽(tīng)取有關(guān)人員的陳述和說(shuō)明，收集了解債權的相關(guān)信息。
(二)查詢(xún)債務(wù)企業(yè)的工商登記基本情況及調閱債務(wù)企業(yè)工商內檔，包括年檢資料。
(三)對于破產(chǎn)的借款人或擔保人，查詢(xún)是否進(jìn)入破產(chǎn)程序以及程序狀態(tài)，是否進(jìn)行破產(chǎn)債權登記、清算方案、各項財務(wù)數據。查詢(xún)破產(chǎn)情況的途徑，包括向當地工商部門(mén)、管轄地法院的相關(guān)法庭了解，根據現有檔案材料以及人民法院公報、司法文書(shū)等查詢(xún)等。
(四)調查債務(wù)企業(yè)的重大財產(chǎn)情況，包括:
1.到債務(wù)企業(yè)所在地或者客戶(hù)要求的其它國土、房屋管理相關(guān)部門(mén)調查債務(wù)企業(yè)的土地使用權、房產(chǎn)情況;
2.到當地車(chē)輛管理所及客戶(hù)要求的機動(dòng)車(chē)輛管理部門(mén)調查債務(wù)企業(yè)的車(chē)輛情況;
3.各債務(wù)企業(yè)是否設立、投資分支機構、企業(yè)及其名稱(chēng)、投資額、住所、是否存續等基本情況。
(五)向人民法院了解債權的訴訟及執行情況;
1.根據現有檔案中人民法院裁判文書(shū)或仲裁機構的裁決書(shū)等記載的主管法院或仲裁機構，向它們查明案件的立案、審理、執行狀態(tài);
2.根據借款或擔保合同中約定的爭議解決條款向法院或仲裁機構查明案件的立案、審理、執行狀態(tài);
3.向管轄法院查明涉及案件的資產(chǎn)查封、凍結情況;
4.向管轄法院查明涉及案件是否存在法院裁定以物抵債、執行和解、執行和解恢復、執行終結等情況。
(六)到債務(wù)企業(yè)所在地的社會(huì )保險基金管理中心調查債務(wù)企業(yè)的社會(huì )保險費繳納情況。
(七)向交通管理部門(mén)調查公路收費權質(zhì)押情況。
(八)通過(guò)公開(kāi)渠道或有針對性的向相關(guān)主管部門(mén)了解、查詢(xún)企業(yè)的知名商標、情況。
如客戶(hù)需要，律師也可以在檔案管理部門(mén)許可的情況下，盡自己的最大能力更進(jìn)一步作如下調查，或者其它公開(kāi)渠道收集相應的信息：
1.向原債權銀行了解貸款的過(guò)程、及貸款使用等情況。
2.通過(guò)與債務(wù)企業(yè)有關(guān)人士的交談，觀(guān)看企業(yè)的經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)狀況，全面了解債務(wù)企業(yè)的現狀及還款意愿等。
3.向企業(yè)所在地的工商行政管理部門(mén)及企業(yè)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所調查企業(yè)的機器設備及其抵押等情況。
4.調查債務(wù)企業(yè)設立是否存在瑕疵，投資人是否承擔責任等問(wèn)題。
5.調查債務(wù)企業(yè)的資信情況，同時(shí)查明是否存在特定優(yōu)先權，包括：
(1)到債務(wù)企業(yè)所在地的中國人民銀行及商業(yè)銀行調查企業(yè)的銀行賬戶(hù)、貸款、還貸及貸款證等情況;
(2)到債務(wù)企業(yè)所在地的稅務(wù)部門(mén)，或通過(guò)公開(kāi)的信息資源調查了解債務(wù)企業(yè)的納稅情況;
(3)到債務(wù)企業(yè)所在地的勞動(dòng)主管部門(mén)訪(fǎng)談，調查涉及債務(wù)企業(yè)員工工資、福利等勞動(dòng)仲裁案件情況。
6.走訪(fǎng)債務(wù)企業(yè)的主管部門(mén)或開(kāi)辦單位，并向當地政府了解債務(wù)企業(yè)關(guān)閉、清算、撤銷(xiāo)、改制等情況的情況。
7.查明債務(wù)人、擔保人涉訴情況。
8.查明各債務(wù)企業(yè)設立的分支機構、企業(yè)的重大財產(chǎn)情況及經(jīng)營(yíng)狀況。
9.查明股權質(zhì)押情況。
10.與債權實(shí)現相關(guān)的其它情況。
五、律師調查過(guò)程常見(jiàn)情況及幾點(diǎn)建議
到各地區各個(gè)部門(mén)各級別檔案管理部門(mén)查詢(xún)，會(huì )遇到各種不同的情況，要處理好與檔案管理部門(mén)的關(guān)系，有時(shí)要人性化，站在對方的角度考慮問(wèn)題，盡量取得對方的支持，要察言觀(guān)色、處事沉著(zhù)、臨亂不驚、隨機應變，及時(shí)變化調查方式，有時(shí)該堅持的也要堅持，據理力爭，運用自己的知識和經(jīng)驗、技巧，爭取查到盡量多的有效信息。
下面是部分檔案管理及調查中常見(jiàn)的情況及筆者的經(jīng)驗，供參考：
(一)要求律師提供的材料條件不一。有的地區要求提供法院受理的證據才能提供年檢的查詢(xún)。
(二)各個(gè)地區的部門(mén)對律師(助理)的調查權限也不統一，如有的地區可以查年檢，有的不行。
(三)對調查者的要求不一，有的地區部門(mén)要求執業(yè)律師才能提供查詢(xún)。
(四)收費情況不一。
(五)是否提供正規發(fā)票不一。
(六)提供資料的方式不一，有的提供復印、有的復印不蓋章、有的只讓摘抄，甚至有的只能看不能摘抄。
(七)批準調查的程序、決定人不一。
(八)資料的準確性、能否反應現狀還是只是歷史記錄不同。
(九)是電子化管理還是書(shū)面的檔案目錄不一。
(十)檔案管理的系統性不一，有的比較凌亂難以查到全面的資料，有的比較系統，資料全面。
(十一)各地部門(mén)人員對自己所提出對律師的要求之后所堅持的寬松程度不一，總體來(lái)說(shuō)越高級別的部門(mén)越嚴格化、讓步越小。
(十二)各個(gè)地區負責檔案管理的部門(mén)層級不同，有的地區查房地產(chǎn)、戶(hù)籍檔案只要在縣市級部門(mén)查即可，有的地區要去鎮的土管所、房管所、派出所查，后者如湖州市的房產(chǎn)地部門(mén)，也有的縣級部門(mén)可以查一定的信息，但復印檔案需去下面的部門(mén)。
(十三)有些人民法院，同一執行案件，在不同年度的執行檔案有不同的案號、獨立的卷宗，分別歸檔，且查詢(xún)檔案系手動(dòng)查詢(xún)卷宗目錄，可能存在遺漏，因此查詢(xún)到某年度該案件的執行中止或程序終結等情況，并不能就推定此后未再有新的執行進(jìn)展，比如恢復申請執行等新情況。
(十四)在介紹信上要明確所調查的檔案范圍，如查詢(xún)復印下列企業(yè)現有名下土地使用權及抵押、查封等限制性措施登記材料。
(十五)要根據情況先了解、查詢(xún)企業(yè)代碼證、身份證號，這對取得機動(dòng)車(chē)輛管理部門(mén)的配合、快速查詢(xún)機動(dòng)車(chē)輛信息有較大幫助。
(十六)調查時(shí)還最好帶上現有的材料，如裁判文書(shū)、產(chǎn)權證件的原件或復制件。
(十七)注意所調查的單位是否國有單位、集體單位，有關(guān)的財產(chǎn)是否國有財產(chǎn)、集體單位，有關(guān)的財產(chǎn)的所有權人、使用權人是否所調查單位本人。
(十八)要根據情況，向檔案管理人員詢(xún)問(wèn)，以明確所出具的檔案材料是否系被調查對象的現有記錄，還是歷史記錄，還是有一定的滯后性。在律師介紹信上即要在明確所要查詢(xún)內容為現有的登記情況。
(十九)及時(shí)整理所調查的材料，以便及時(shí)發(fā)現遺漏或有疑問(wèn)的情況并及時(shí)補充調查。
六、出具法律意見(jiàn)書(shū)階段
審查資料、出具法律意見(jiàn)書(shū)階段是在前期準備、檔案調查之后的第三個(gè)重要階段，也是對律師法律知識要求最高的環(huán)節。其中，在檔案調查之前與同時(shí)都要進(jìn)行初步的資料審查，但更重要的還是體現在出具法律意見(jiàn)之時(shí)，直接影響法律意見(jiàn)書(shū)這個(gè)最終工作成果。出具法律意見(jiàn)書(shū)則是重中之重，也是交付客戶(hù)的最主要成果之一。
審查資料、出具法律意見(jiàn)所需法律知識點(diǎn)的重點(diǎn)，包括民法通則及其意見(jiàn)、擔保規范、合同規范、破產(chǎn)改制規范、公司企業(yè)規范、民事訴訟規范、不良資產(chǎn)處置的相關(guān)規定、房地產(chǎn)規范、對不良資產(chǎn)的規定等法律法規及其它規范。
為了保證所出具的法律意見(jiàn)書(shū)的質(zhì)量的統一性，下列幾項要求比較重要：
(一)在該階段，與前期調查階段中的調查人員之間的溝通很重要。出具法律意見(jiàn)書(shū)的律師要將調查的信息予以完整的掌握，避免因某個(gè)環(huán)節溝通不到位而的遺漏或誤解調查的結果。這就需要出具法律意見(jiàn)書(shū)人員也要參予到調查中來(lái)，對調查中碰到的各種情況要比較熟悉，并且平常也要和其它調查人員多溝通調查中碰到的情況，另外要盡量的多設想調查中可能碰到的情況，一一問(wèn)清予以排除或確認。
(二)對法律意見(jiàn)書(shū)的形式統一化，包括表達方式的統一。
(三)對法律意見(jiàn)書(shū)質(zhì)量的控制，由越少的人作最后定稿的統一工作，越能保證質(zhì)量的一致，人數的多少要視工作量、時(shí)間的要求。
(四)根據檔案材料的形式和證明力的可信度、把握度，視情況在法律意見(jiàn)書(shū)中予以標注。對只提供口頭答復沒(méi)有書(shū)面證明材料的，或提供摘抄的，或有書(shū)面證明材料但沒(méi)有檔案部門(mén)蓋章的，在制作法律意見(jiàn)書(shū)時(shí)，注意要和有檔案部門(mén)蓋章的書(shū)面證明的有所區別，要根據其材料的可靠性，可在法律意見(jiàn)書(shū)適合的位置予以說(shuō)明，并且要專(zhuān)門(mén)提醒客戶(hù)或其評估機構要注意查看所調查的書(shū)面材料，并對沒(méi)有書(shū)面調查材料要持一定的保留態(tài)度，有必要的可以協(xié)助提供專(zhuān)項核查。
(五)疑難問(wèn)題，除自己查詢(xún)相關(guān)資料作研究之外，沒(méi)有把握的還要與資深的律師、專(zhuān)業(yè)人員及時(shí)深入探討，并且要將研討的結果及時(shí)告知各成員。
(六)注意有關(guān)法律行為的時(shí)間。比如要確認房產(chǎn)抵押的效力，不僅要看是否進(jìn)行了抵押登記，還要注意到未進(jìn)行抵押登記的，在擔保法施行日(1995.10.1)的前后效力是不同的。
(七)調查情況說(shuō)明及法律意見(jiàn)書(shū)的附則，有利于客戶(hù)了解、正確衡量、利用調查結果和法律意見(jiàn)書(shū)，并減少律師事務(wù)所本身的風(fēng)險。
調查情況說(shuō)明，是對調查過(guò)程及調查結果的各項說(shuō)明。
附則中一般上要對以下情況予以聲明和限制：
(1) 律師僅能根據本法律意見(jiàn)書(shū)出具日前的前期調查的情況，以及基于對事實(shí)的了解和根據現行法律、法規及規范性文件的規定發(fā)表分析意見(jiàn)。
(2) 法律意見(jiàn)書(shū)僅依據客戶(hù)提供的資料完成。
(3) 法律意見(jiàn)書(shū)建立在相關(guān)部門(mén)提供的信息記錄真實(shí)、及時(shí)更新的基礎上。
(4) 不確定的信息內容及其不確定的程度。
(5) 因檔案管理部門(mén)的管理不規范，從而建議客戶(hù)應進(jìn)一步核實(shí)的登記信息。
(6) 律師對房產(chǎn)、土地產(chǎn)權的調查限于通過(guò)被調查對象住所地或者在代理合同中要求的房產(chǎn)檔案管理部門(mén)實(shí)施了檔案的查詢(xún)，不能排除被調查對象在其他地方購置房地產(chǎn)之可能。
(7) 律師的查詢(xún)結果不能完全保證被調查對象相關(guān)信息已經(jīng)被完整篩選，不能排除存在信息記錄、篩選不精確等原因而導致的不夠完全，也不能保證被調查對象實(shí)際控制的財產(chǎn)范圍。
(8)法律意見(jiàn)書(shū)不構成對債務(wù)人及擔保人處置的最終結論和解釋。
(9)限制客戶(hù)擴大對法律意見(jiàn)書(shū)的使用、向外界透露的范圍。
(10)根據具體案件情況，其他需聲明和進(jìn)行限制的內容。
七、工作成果的交付及收尾工作階段
所調查的材料原件和法律意見(jiàn)書(shū)原件做為工作成果要及時(shí)、完整的交付給客戶(hù)，在交付之前，還要對所調查的材料進(jìn)行整理，以利于客戶(hù)及其它中介機構能便捷的利用調查資料，同時(shí)從保護律師的利益出發(fā)，在付時(shí)應要求客戶(hù)要簽收，以作為律師成果交付、完成任務(wù)的憑證。在客戶(hù)進(jìn)行審查之后，根據其需要，可能會(huì )要求律師機構進(jìn)行相應的修改，律師應視情況提供協(xié)助，有必要的還要對個(gè)別問(wèn)題再進(jìn)行調查或研討。在整個(gè)盡職調查工作中，應至始至終充分的考慮客戶(hù)的利益，以幫助客戶(hù)追求盡大的利益，才能贏(yíng)取客戶(hù)的信任，并完成律師的使命。
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