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企業(yè)法律風(fēng)險盡職調查指南
導語(yǔ)：企業(yè)法律風(fēng)險是基于法律規定或合同約定產(chǎn)生的。而法律規定或合同約定最基本的功能就是明確告訴當事人應該做什么、不應該做什么，以及相應的法律后果是什么。因此對于當事人來(lái)說(shuō)，企業(yè)法律風(fēng)險是可以事前預見(jiàn)的，即可以通過(guò)對法律規定或合同約定的解讀，預先判斷出哪些行為可能會(huì )給企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險，以及風(fēng)險發(fā)生后會(huì )給企業(yè)帶來(lái)什么樣的后果。
為"Due Diligence",其原意是"適當的或應有的勤勉",法律術(shù)語(yǔ)譯為"盡職調查"。從這一術(shù)語(yǔ)產(chǎn)生的淵源來(lái)看,盡職調查其實(shí)就是對相關(guān)法律事務(wù)具有法律意義的背景資料進(jìn)行應有的調查,使相關(guān)法律事務(wù)的處理建立在客觀(guān)、全面的信息基礎之上,以確保相關(guān)法律事務(wù)的處理能夠達到預期的結果,而不因相關(guān)信息在真實(shí)性、完整性、全面性、合法性等方面的原因影響預期目標的實(shí)現。
"盡職調查"一詞雖然早在1997年7月就在當時(shí)國務(wù)院證券委員會(huì )所發(fā)布的《關(guān)于發(fā)布(證券業(yè)從業(yè)人員資格培訓與考試大綱(試行))的通知》中出現,但迄今為止在我國的法律規范體系中并無(wú)權威的定義。法律風(fēng)險管理中的盡職調查,主要是受企業(yè)主的委托對法律風(fēng)險管理項目范圍內的企業(yè)實(shí)際情況進(jìn)行調查,從而為提高控制措施的針對性和實(shí)用性提供基礎。
1法律風(fēng)險管理項目的啟動(dòng)
法律風(fēng)險管理項目的第一個(gè)步驟就是法律風(fēng)險識別,然后才有法律風(fēng)險的評估、解決方案設計、管理體系宣貫執行、循環(huán)改進(jìn)幾個(gè)步驟。而法律風(fēng)險識別則是以盡職調查開(kāi)始、以制作法律風(fēng)險清單為結束。如果不能解決企業(yè)及企業(yè)人員的顧慮,盡職調查工作往往無(wú)法順利啟動(dòng)。
法律風(fēng)險管理項目中的盡職調查與其他盡職調查略有不同,這種調查是由企業(yè)委托律師針對自己的情況進(jìn)行調查,因而其商業(yè)秘密等情況很有可能在律師面前一覽無(wú)遺。但為了切實(shí)發(fā)現問(wèn)題、事先找到應對方法,企業(yè)又必須對律師開(kāi)放所有的企業(yè)信息,才有可能由律師透徹地對企業(yè)實(shí)施"全面體檢"o正是由于涉及企業(yè)的諸多商業(yè)秘密,而許多處于核心地位的敏感商業(yè)秘密一旦泄露則足以對企業(yè)造成極為嚴重的不利影響。因而必須在律師事務(wù)所與企業(yè)之間設定保密義務(wù),既打消企業(yè)在安全方面的顧慮,又能促使項目得以進(jìn)行。如果必要,可以排除某些方面的法律風(fēng)險調查,以打消企業(yè)的顧慮�；蛘邔τ谀承┟舾匈Y料僅在現場(chǎng)審閱并制作工作筆記但不以任何方法復制,以避免相關(guān)資料復制件的遺失或泄露而給企業(yè)及律師帶來(lái)風(fēng)險。
而在企業(yè)中普遍存在的另一個(gè)問(wèn)題,是各個(gè)職能部門(mén)或各個(gè)工作崗位往往并不愿意將自己工作中的所有情況向律師公開(kāi),因為他們擔心這樣會(huì )暴露他們在工作中的失誤或工作質(zhì)量缺陷,并因此而受到上層管理部門(mén)的批評甚至處罰。即便是對于他們在工作中所發(fā)現的其他職位、其他部門(mén)的法律風(fēng)險問(wèn)題,往往許多人也不愿多談,以避免引起人際關(guān)系沖突。這些擔憂(yōu)完全是合理的,而且足以使得盡職調查無(wú)法得到寶貴的第一手資料,從而使整個(gè)項目浮在面上而無(wú)實(shí)用內容。為避免這種情況的發(fā)生,必須從企業(yè)高層管理者及具體工作方式兩個(gè)方面著(zhù)手,打消各部門(mén)的顧慮和具體受訪(fǎng)者的顧慮,從中發(fā)現最有實(shí)際價(jià)值的法律風(fēng)險點(diǎn),以提高企業(yè)實(shí)施法律風(fēng)險管理項目的實(shí)用價(jià)值。
除以上兩個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題以外,在通常情況下盡職調查需要持續較長(cháng)的時(shí)間,直到所需資料收齊為止。在某些項目中,由于不斷發(fā)現新的問(wèn)題,或有足夠的證據表明某些原來(lái)的結論可能存在問(wèn)題,甚至在解決方案設計的階段仍需對某些問(wèn)題進(jìn)行后續的補充調查,因而律師與企業(yè)的界面、律師與團隊的界面必須清清楚楚。就律師與企業(yè)的界面而言,企業(yè)必須有明確的聯(lián)系人、責任部門(mén),而且律師與企業(yè)之間必須有明確的資料交接記錄,以便于確定哪些文件已經(jīng)提交、哪些文件經(jīng)確定并不存在,同時(shí)也由企業(yè)安排具體的零距離訪(fǎng)談的對象及日程,從而提高工作效率和質(zhì)量,避免責任互相推諉。而從律師團隊的工作界面而言,如何確定具體的工作內容、標準的工作接口,以及如何整理、分析調查取得的資料等也必須十分清楚,否則就會(huì )影響工作效率及質(zhì)量。
2盡職調查內容范圍的確定
在為了實(shí)現某種交易而進(jìn)行的盡職調查中,調查的目的是破除信息的不對稱(chēng)性、確保交易目的的實(shí)現以及交易的安全。而在法律風(fēng)險管理項目中所展開(kāi)的盡職調查,則是律師受企業(yè)主的委托對企業(yè)進(jìn)行"體檢",因而律師與企業(yè)之間并不存在利益上的對立,調查的范圍與深度完全取決于律師與企業(yè)所共同確定的項目?jì)热荨?/p>
法律風(fēng)險盡職調查的側重點(diǎn),是通過(guò)系統收集企業(yè)各類(lèi)歷史或現實(shí)行為的真實(shí)情況信息,為從整體上識別企業(yè)法律風(fēng)險提供基礎資料,以便于發(fā)現企業(yè)的管理制度及經(jīng)營(yíng)行為中各個(gè)具體的作為與不作為所存在的法律風(fēng)險。進(jìn)行這類(lèi)調查的第一步,是設計一份法律風(fēng)險盡職調查清單。
(一)針對個(gè)別項目的盡職調查清單
對于某些專(zhuān)項的法律風(fēng)險管理服務(wù),由于有著(zhù)具體的目標與方向,進(jìn)行盡職調查的工作范圍容易鎖定。對于這類(lèi)清單,應當詳細地列舉所需要的內容,爭取一次性解決問(wèn)題。例如,針對合同法律風(fēng)險的盡職調查可以分為以下幾個(gè)方面:
(1)企業(yè)的法定代表人及對外簽訂合同的授權情況;
(2)有權對外簽訂合同的部門(mén)及所簽合同類(lèi)型的清單;
(3)合作商選擇標準及決策程序;
(4)合同審查、審批、簽訂權限、工作標準、程序;
(5)合同及合同履行管理制度;
(6)企業(yè)所用合同種類(lèi)及樣本;
(7)企業(yè)對外交易所用表單清單及使用中的樣本;
(8)合同非正常履行情況匯總及處理情況資料;
(9)非正常債權債務(wù)清單及相關(guān)資料;
(lO)未結合同爭議清單及相關(guān)資料;
(II)以往訴訟解決爭議情況的清單及資料;
(12)使用對方合同時(shí)的情況匯總及合同文本;
(13)對外擔保情況及擔保合同情況匯總及合同;
(14)因合同文本或合同履行而受到行政處罰的相關(guān)資料;
(15)企業(yè)自訂合同文本的背景及沿革;
(16)企業(yè)各相關(guān)部門(mén)對現行合同的意見(jiàn)或建議;
(17)地方法規或地方政府部門(mén)對于企業(yè)所屬行業(yè)的特別規定;
(18)地方法規或地方政府部門(mén)對于交易合同的規定及示范文本。
對于這些需要進(jìn)行盡職調查的內容,大多數企業(yè)無(wú)法全面提供,這是企業(yè)整體管理和業(yè)務(wù)特點(diǎn)所決定的,但多一份資料就增加了一份分析客觀(guān)情況的依據。而且,這類(lèi)專(zhuān)項法律風(fēng)險盡職調查由于內容專(zhuān)一,對于企業(yè)信息的依賴(lài)度不是很高,比較容易設計。
(二)針對企業(yè)整體的盡職調查清單
當法律風(fēng)險管理項目的盡職調查是針對企業(yè)全面展開(kāi)時(shí),其調查范圍是完全"敞開(kāi)"的。對于這種調查,需要針對企業(yè)情況設計整體的調查清單。這種清單應當盡可能全面,涵蓋到應當進(jìn)行調查的所有范圍以提高工作效率,但對于某些細節可以在調查過(guò)程中進(jìn)一步補充。既然是就法律風(fēng)險進(jìn)行盡職調查,這種調查就必須從企業(yè)更為廣泛的主體、環(huán)境、行為著(zhù)手,挖掘出更多的法律風(fēng)險線(xiàn)索,為法律風(fēng)險的識別提供依據。
同其他風(fēng)險一樣,企業(yè)的法律風(fēng)險中,一部分是所有企業(yè)所共有的,另一部分則是某一行業(yè)的企業(yè)甚至是某個(gè)企業(yè)所特有的。前者與整個(gè)國民經(jīng)濟及政策導向、法律背景有關(guān),而后者往往是與該行業(yè)的整體情況、企業(yè)自身的歷史延革、企業(yè)的整體管理能力、企業(yè)家的風(fēng)險偏好有關(guān)。法律風(fēng)險是企業(yè)面臨的風(fēng)險中的一種,有著(zhù)企業(yè)所有風(fēng)險的共同特點(diǎn),許多控制其他風(fēng)險方面的工作方法和成功經(jīng)驗也可以借鑒使用。
針對整個(gè)企業(yè)制定盡職調查清單時(shí),對于企業(yè)信息的依賴(lài)比較多,必須對企業(yè)具有一定的了解才能制定出便于操作的調查清單。特別是針對那些檔案管理程度比較低的企業(yè),當通過(guò)簡(jiǎn)單的企業(yè)檔案查閱無(wú)法得到有用的信息時(shí),就必須以其他方式去取得那些分散于各個(gè)不同部門(mén)的基礎性資料。
詳盡的法律風(fēng)險盡職調查需要較多的時(shí)間和人力,為提高工作效率并節約人力成本,應當根據企業(yè)的工作目標及項目期限等要求確定調查內容清單并在企業(yè)確認后開(kāi)始實(shí)施。某些企業(yè)可能會(huì )因其內部資料過(guò)于敏感而不愿提供,也有一些企業(yè)的情況律師不便涉及過(guò)深以免形成自身的法律風(fēng)險,對于這類(lèi)內容可以在確定調查清單時(shí)加以排除,但最好申明僅對調查清單范圍內的調查結果負責。
由于企業(yè)所處的行業(yè)不同、調查的重點(diǎn)不同,對于企業(yè)法律風(fēng)險盡職調查的清單也會(huì )各不相同。例如,針對某生產(chǎn)型集團企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險盡職調查時(shí),調查清單內容的主要分類(lèi)及大致內容分別如下:
第一部分集團公司基本文件
1.1集團公司及所投資企業(yè)的成立文件
1.2集團公司及所投資企業(yè)的組織結構
1.3集團公司及控股企業(yè)的各項規章制度
1.4集團公司簡(jiǎn)介及管理層名單
第二部分集團的資產(chǎn)及財務(wù)管理
2.1集團的股本及到位情況
2.2集團的分類(lèi)重大資產(chǎn)情況
2.3集團的對外投資情況
2.4集團的稅務(wù)情況
2.5集團的對外擔保及被擔保
2.6壞賬及應轉銷(xiāo)往來(lái)款
2.7目前主要的債權債務(wù)
2.8其他相關(guān)的法律問(wèn)題
第三部分集團的采購管理
3.1采購管理制度及采購合同樣本
3.2建設工程的采購合同
3.3生產(chǎn)原輔材料的采購管理
3.4集團的其他采購管理
3.5以往采購活動(dòng)檔案資料
第四部分集團的生產(chǎn)管理
4.1集團的生產(chǎn)安全管理
4.2集團的環(huán)境保護制度及相關(guān)資料
4.3勞動(dòng)保護管理相關(guān)制度
4.4以往情況檔案
第五部分集團的銷(xiāo)售管理
5.1集團的銷(xiāo)售管理制度及流程
5.2銷(xiāo)售合同樣本
5.3交貨及運輸管理制度及表單
5.4質(zhì)量爭議處理有關(guān)制度
5.5應收款管理制度
5.6以往銷(xiāo)售活動(dòng)檔案
第六部分集團的人力資源管理
6.1集團的人力資源管理基本制度
6.2各類(lèi)員工行為規范
6.3招聘管理及勞動(dòng)合同
6.4員工的勞動(dòng)紀律管理
6.5員工的薪酬與福利待遇
6.6員工的離職管理
6.7以往爭議處理檔案
第七部分集團的技術(shù)開(kāi)發(fā)管理
7.1原料及成品質(zhì)量檢驗制度
7.2產(chǎn)品質(zhì)量管理及研發(fā)管理
7.3生產(chǎn)技術(shù)管理及技術(shù)改造管理
7.4企業(yè)知識產(chǎn)權管理
7.5信息安全管理
第八部分集團的綜合行政管理
8.1戰略及投資管理制度
8.2安全保障及消防管理制度
8.3企業(yè)公共關(guān)系事務(wù)管理
8.4集團公司的綜合行政管理
第九部分集團的其他情況
9.1集團歷史沿革中的法律風(fēng)險
9.2集團股東持股會(huì )的相關(guān)資料
9.3對集團所屬企業(yè)管理制度及管理流程 由于不同行業(yè)、不同企業(yè)在不同的法律環(huán)境下會(huì )面臨不同的法律風(fēng)險,因而結合企業(yè)的實(shí)際情況及項目要求而制定的調查清單也各不相同。上述清單只是針對某一具體行業(yè)中的具體企業(yè),而且是在具體的法律環(huán)境下,在某些細節上并不具備普遍意義,因而更多的細節不再展開(kāi)。而且,在第一輪資料到手后,可以根據判讀的結果,提出第二輪的調查資料清單。
3盡職調查的幾種方法
為識別企業(yè)法律風(fēng)險而進(jìn)行的盡職調查,一是要為識別法律風(fēng)險以及后續的一系列活動(dòng)提供依據,因此要全面、客觀(guān),二是要在工作的同時(shí)既控制企業(yè)的法律風(fēng)險也要控制律師自己的法律風(fēng)險。如果一個(gè)工程浩大、成果頗豐的管理項目剛剛完成,突然冒出一個(gè)調查范圍或管理方案以外的法律風(fēng)險事件,無(wú)疑是對管理措施的嚴謹性的絕大諷刺。要想完全杜絕這類(lèi)情形目前還有一定的難度,但至少應該在較大的法律風(fēng)險方面沒(méi)有遺漏。
除了律師自行進(jìn)行的審閱和判讀,在律師與企業(yè)的界面上,具體實(shí)施盡職調查的工作方法,主要有資料收集、調查問(wèn)卷、零距離訪(fǎng)談、現場(chǎng)觀(guān)察四種。如果在盡職調查過(guò)程中還有其他資料尚不清楚,可能需要律師主動(dòng)進(jìn)行企業(yè)內外的調查。每種調查方法都會(huì )各有利弊,具體可以根據工作質(zhì)量及工作效率的考慮綜合加以運用,甚至對于重點(diǎn)問(wèn)題同時(shí)采用多種方法以確定具體的法律風(fēng)險。
(一)資料收集
對于基礎資料的收集,主要是取得企業(yè)已經(jīng)在現實(shí)中存在的基礎資料,如各類(lèi)管理制度、合同、表單、記錄、檔案等�？梢杂锰峁┵Y料清單的方式由企業(yè)按清單上的內容提供,也可以由律師自行或通過(guò)助理按照清單從企業(yè)調取。這些清單一般以律師與企業(yè)所共同確定的工作內容為基礎,通過(guò)細化和具體化某些項目而形成全面涵蓋調查范圍的清單。前述的盡職調查清單大多是收集資料時(shí)所用的清單,而在收集資料時(shí),有些內容還是需要進(jìn)一步地細化、具體化。
在實(shí)際工作中,由企業(yè)按資料清單提供資料的方式進(jìn)行調查可以節省律師酌工作時(shí)間。但如果對應的企業(yè)管理人員對清單存在理解上的問(wèn)題,律師往往很難得到想要的資料,許多情況下還是需要現場(chǎng)調取以便決定資料的取舍并借以發(fā)現清單以外的重要資料及具體情況。
由于法律風(fēng)險管理項目所需要盡職調查的內容與企業(yè)管理的內容在某些方面并不一致,而且大多數企業(yè)在全面法律風(fēng)險管理方面還處于空白階段,因此資料清單上的內容往往企業(yè)無(wú)法全面提供。另外,就目前的企業(yè)管理水平而言,許多企業(yè)往往由于相關(guān)資料的管理制度并不健全或執行不利,某些資料未能及時(shí)歸檔甚至未能妥善保管的情況也并不罕見(jiàn),加之某些企業(yè)對于清單上的內容根本無(wú)法理解,因此這類(lèi)調查不得不分階段進(jìn)行,通過(guò)一輪接一輪地提供清單和收取資料,才能逐步描述出企業(yè)法律風(fēng)險的現實(shí)狀況。
對于進(jìn)行調查的律師來(lái)說(shuō),必須不斷地確認每次往來(lái)清單上的資料是否已經(jīng)提供,并對資料及時(shí)進(jìn)行判讀以確定下一輪的調查清單,同時(shí)還需對所取得的資料進(jìn)行分類(lèi)管理和目錄管理。
(二)調查問(wèn)卷
調查問(wèn)卷的調查方式與資料清單的方式并不沖突,而且使用方法也比較多。一般使用這類(lèi)方式進(jìn)行調查主要是用于取得被調查對象的主觀(guān)印象和感受,從而得到通過(guò)前一方法無(wú)法取得的基礎資料以外的情況。例如,通過(guò)資料清單雖然可以得到各種制度的具體內容,但無(wú)法知道制度的執行情況和執行者對于制度的主觀(guān)感受,對于這些存在于某些調查對象主觀(guān)意識中的內容,一部分可以通過(guò)調查問(wèn)卷的方式取得,還有一部分則必須用訪(fǎng)談的方式才能取得。
對于這類(lèi)使用方式,其調查問(wèn)卷的設計在于考慮到各種不同的情況,使人容易理解和能夠回答,如果以選項的方式回答問(wèn)題,而回答問(wèn)題的選項范圍又過(guò)于狹窄,往往使得調查對象無(wú)法回答,從而得不到真實(shí)情況的信息。
此外,對于調查問(wèn)卷還有其他使用方式,那就是用于概括性的了解,以便在第一輪的調查問(wèn)卷得到有效反饋后,進(jìn)一步鎖定工作目標,同時(shí)也排除某些并不存在的選項。這類(lèi)調查問(wèn)卷的設計往往內容全面、涉及面廣,而由企業(yè)在回答問(wèn)題時(shí)排除那些不存在的選項,確定下一步和調查范圍。例如,英國路偉律師事務(wù)所對于某企業(yè)的問(wèn)卷調查表的局部?jì)热萑缦?
公司董事會(huì )和/或高級管理層已經(jīng)對公司所有管理人員和員工制定了以下哪些制度和做法:
(a)整體監管合規項目
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(b)內部交易制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(c)公司治理制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(d)交易行為準則/倫理制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(e)媒體危機處理制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(f)相關(guān)證券法規要求的披露制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(g)數據保護方面的合規制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(h)健康和安全方面的合規制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(i)環(huán)境方面的合規制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(j)反賄賂和腐bai方面的合規制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(k)反壟斷/競爭法方面的合規制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
(l)產(chǎn)品安全方面的合規制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運作中是否得到遵守?
公司是否全面建立了違反相關(guān)制度的非公開(kāi)舉報制度?
(三)零距離訪(fǎng)談
在法律風(fēng)險管理項目的盡職調查中,面對面"零距離"的訪(fǎng)談往往是必不可少的,這也是其他任何一種方式都無(wú)法替代的調查方式。這類(lèi)方式往往用于內容比較復雜,無(wú)法簡(jiǎn)單地通過(guò)資料清單及調查問(wèn)卷取得的內容,或者是由于內容比較敏感,企業(yè)具體工作人員不愿意通過(guò)書(shū)面方式提供支援的內容。這種形式的調查,對于某些企業(yè)人員而言是對他們的尊重。
由于是面對面地進(jìn)行調查,被訪(fǎng)者與律師的溝通比較直接、即時(shí),律師可以通過(guò)及時(shí)調整方向而取得許多表面上的調查所無(wú)法取得的內容。而且,面對面地回答問(wèn)題遠比查找及提供資料、閱讀及回答調查問(wèn)卷來(lái)得容易,工作負擔輕,因而律師訪(fǎng)談所得到的信息往往更為豐富、生動(dòng)。特別是能夠得到一些問(wèn)題背景等方面的信息,這些信息如果通過(guò)其他調查方式則根本無(wú)法取得。
例如,在對某一企業(yè)的環(huán)境污染進(jìn)行調查時(shí),通過(guò)資料清單所得到的信息非常有限而且根本無(wú)法判讀資料所描述的狀態(tài)。在改為訪(fǎng)談后,具體負責環(huán)境保護的部門(mén)管理人員非常配合,從企業(yè)環(huán)境污染源及環(huán)境保護措施的歷史沿革、當前的主要污染源及污染處理情況到當前正在解決和無(wú)法解決的污染問(wèn)題等均做了詳細審查解答,并直接派員帶領(lǐng)律師察看了現場(chǎng)。
事后得知,該部門(mén)由于缺乏整理資料的人手,無(wú)法及時(shí)提供相應的調查資料,而當面訪(fǎng)談時(shí)則可以通過(guò)口述將相關(guān)內容和盤(pán)托出,使調查取得了滿(mǎn)意的結果。由于"不打不成交",在雙方熟悉以后,后續的資料調取等均變得十分容易,對于某些不明之處也可以簡(jiǎn)單地通過(guò)電話(huà)進(jìn)行溝通。
還有一些內容也只能通過(guò)訪(fǎng)談的方式取得,那就是企業(yè)員工對于企業(yè)潛在法律風(fēng)險的看法,以及對企業(yè)管理制度執行情況的主觀(guān)看法等。隨著(zhù)目前企業(yè)管理人員的文化素質(zhì)不斷提高,其觀(guān)察問(wèn)題、思考問(wèn)題的能力也在不斷提高。但由于他們所處的崗位或職務(wù)的原因,許多員工都不愿意在公開(kāi)場(chǎng)合透露他們所看到或聽(tīng)到的問(wèn)題,以免造成上級或同事之間的矛盾,只有在一對一的訪(fǎng)談時(shí)才有可能得到第一手的資料。例如,企業(yè)法律風(fēng)險管理工作的盲區、更為行之有效的工作方案、應當加以利用的資源等。這些信息往往對法律風(fēng)險的識別及對癥下藥具有極高的價(jià)值,甚至會(huì )對律師的盡職調查思路提供極具價(jià)值的補充。而這些只能通過(guò)零距離的訪(fǎng)談才能得到,這就是以訪(fǎng)談的方式進(jìn)行盡職調查對于后續工作所常來(lái)的好處。
(四)現場(chǎng)觀(guān)察
對于法律規范具有特別規定的場(chǎng)所,或者可能具有法律風(fēng)險的工作流程,往往需要通過(guò)現場(chǎng)觀(guān)察才能確切了解其法律風(fēng)險。前者如服務(wù)企業(yè)的具體服務(wù)環(huán)境是否符合法律要求、消防設施等是否到位,后者如經(jīng)營(yíng)過(guò)程中辦理某些手續的對內對外流程等。這類(lèi)調查無(wú)需企業(yè)提供資料,只是需要提供相應的場(chǎng)合,然后以律師現場(chǎng)"旁觀(guān)"的方式獲取現實(shí)工作中法律風(fēng)險的第一手資料。通過(guò)這種方式所調查出的資料往往令企業(yè)耳目一新,因為企業(yè)往往根本不會(huì )從法律風(fēng)險的角度去觀(guān)察問(wèn)題。
例如,在針對某零售企業(yè)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的法律風(fēng)險管理項目中,通過(guò)對其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所的現場(chǎng)觀(guān)察,發(fā)現其玻璃柜臺存在容易造成傷害的棱角、局部燈飾容易造成顧客燙傷、部分玻璃隔斷沒(méi)有明顯標志容易發(fā)生誤撞、進(jìn)戶(hù)電線(xiàn)安裝不規范容易造成事故等隱患,為確保營(yíng)業(yè)場(chǎng)所內顧客的消費安全、控制法律風(fēng)險提供了依據。
又如,某服務(wù)企業(yè)的營(yíng)業(yè)廳在集中試辦某轉型業(yè)務(wù)的過(guò)程中,通過(guò)現場(chǎng)觀(guān)察發(fā)現,客戶(hù)在辦理業(yè)務(wù)過(guò)程中的流程不通暢、需要往返不同的柜臺,客戶(hù)需要簽署的文件過(guò)多影響受理速度、營(yíng)業(yè)區域內溫度過(guò)高且空氣質(zhì)量較差等,所有這些因素都有可能影響工作效率并造成顧客情緒激動(dòng)。為此,通過(guò)連夜調整流程和表單、增加設備,使從次日起無(wú)論工作效率還是營(yíng)業(yè)環(huán)境舒適度均有質(zhì)的提高,順利地完成了相應的轉型工作,避免了許多無(wú)謂的爭議及投訴的發(fā)生。
(五)調查核實(shí)
調查核實(shí)的目的,是為了保證某些基礎資料的真實(shí)性或完整性,有時(shí)是為了取得企業(yè)因某種原因無(wú)法提供的資料,有時(shí)是對所收集到的各類(lèi)資料的真實(shí)性、完整性、有效性等進(jìn)行核實(shí)。某些資料由于企業(yè)管理不善很有可能無(wú)法提供,或是某些部門(mén)心存顧慮刻意不想提供,而另外一些資料雖然已經(jīng)取得,但其確切情況到底如何需要進(jìn)一步核實(shí),在這些情況下都需要律師主動(dòng)調查核實(shí)以得出確切的結論,以便準確判斷法律風(fēng)險點(diǎn)。
由于法律風(fēng)險管理項目均由企業(yè)主動(dòng)開(kāi)展,因而在盡職調查階段企業(yè)各部門(mén)都會(huì )盡可能提供詳盡的資料。即使偶有資料欠缺,企業(yè)也會(huì )自行到行政主管部門(mén)自行調取后轉交給律師,而這些資料企業(yè)本身也需要建檔保管。因此,在相關(guān)項目中,需要律師直接調查核實(shí)的內容并不多。
4盡職調查的工作原則及要求
與其他項目中的情況相似,法律風(fēng)險管理項目中的盡職調查必須按照一定的原則行事,以確保調查成果的工作質(zhì)量并避免律師因工作方法等原因而產(chǎn)生執業(yè)風(fēng)險。而且,這些原則不僅適用于法律風(fēng)險管理的盡職調查階段,還普遍適用于其后的各類(lèi)工作中。從這兩個(gè)角度考慮,項目的盡職調查應當堅守以下原則:
1.勤勉性原則
這是一個(gè)首先需要強調的原則,是指應當貫徹其詞源"DueDiligence"的本意,以"應有的勤勉"設定需要調查的事項并實(shí)施盡職調查,主觀(guān)好惡和工作難度高低都不應當成為放棄調查或僅作粗略調查的理由。
調查內容的設定難免會(huì )存在一定的主觀(guān)性,無(wú)論是企業(yè)還是律師都有可能存在對于某一調查內容的主觀(guān)判斷。這種主觀(guān)性可以用于提高調查的質(zhì)量和效率,但不能基于主觀(guān)判斷而縮小盡職調查的范圍、減少調查項目。對于著(zhù)手進(jìn)行調查的律師來(lái)說(shuō),他們完全依賴(lài)于企業(yè)人員對于相關(guān)資料的描述,而且也只能依據對方提供的資料等信息進(jìn)行判斷。只要是確屬企業(yè)人員所提供的信息,而且從常識上判斷并無(wú)疑點(diǎn),律師確實(shí)可以依此作為后續判斷的依據。
但除非企業(yè)另有明確的指示,否則企業(yè)個(gè)別人員的主觀(guān)意見(jiàn)或律師的經(jīng)驗判斷都不應影響調查的范圍和深度,或者說(shuō)調查只能從有而不能從無(wú)、只能從深而不能從淺。因為這一階段所要解決的是某一方面的情況是否存在,以及如果存在是以何種狀態(tài)存在的問(wèn)題,調查的過(guò)程也是假設與排除的過(guò)程。即使經(jīng)過(guò)調查證明某一情況并不存在,這種并不存在的狀態(tài)也是一種工作成果,不能依據經(jīng)驗判斷認為這種情況不可能存在而不進(jìn)行調查。
2.全面性原則
在這一方面所要強調的,是盡職調查的范圍要廣、調查事項之間的各種相互關(guān)系需要理清,對于存在多種可能性的問(wèn)題,應當從不同的角度進(jìn)行調查以排除其他的可能性,避免在識別法律風(fēng)險時(shí)發(fā)生誤判。
由于盡職調查是整個(gè)法律風(fēng)險識別的第一步,其調查的深度和廣度決定了法律風(fēng)險識別的深度和廣度,必須在設計清單時(shí)充分考慮各種不同的可能性,爭取全面地了解相應的情況、得出全面的結論。而在盡職調查的實(shí)施階段,也需要根據調查中所發(fā)現的新問(wèn)題及時(shí)調整調查內容,以便得到較為全面的企業(yè)法律風(fēng)險情況信息,為制定全面的措施打下基礎。
某些法律風(fēng)險管理項目正是由于前期盡職調查的廣度和深度存在不足,因而其識別出的法律風(fēng)險也存在一定的片面性,未能涵蓋企業(yè)實(shí)際存在的法律風(fēng)險面,從而使得整個(gè)法律風(fēng)險管理方案建立在蜻蜓點(diǎn)水式的盡職調查基礎之上,其識別的結果可想而知。
3.充分性原則
這一原則是指所調查得到的結果,通過(guò)基于客觀(guān)立場(chǎng)的判斷,足以得出具體存在某類(lèi)法律風(fēng)險的結論。盡職調查中所得到的基礎資料,是支撐整個(gè)法律風(fēng)險識別過(guò)程的依據,向企業(yè)所提供的法律風(fēng)險評估報告,正是以這些調查結果作為"證據"才能站穩腳跟。
在盡職調查以及其后的法律風(fēng)險識別過(guò)程中,會(huì )面臨許多現象的原因與結論之間的關(guān)系。其中,要得出準確的法律風(fēng)險結論,則必須根據通過(guò)盡職調查而發(fā)現的現象,而要判斷出產(chǎn)生客觀(guān)現象的原因則必須有足夠的證據能夠排除其他可能性,否則所得出的結論就有可能不夠準確甚至是十分荒謬。
例如,在對某企業(yè)的銷(xiāo)售管理進(jìn)行盡職調查時(shí),通過(guò)調查問(wèn)卷得知該企業(yè)均采用即時(shí)結清的現貨交易,沒(méi)有銷(xiāo)售合同,基本可以得出該企業(yè)無(wú)銷(xiāo)售合同的結論。但由于該企業(yè)的年銷(xiāo)售額非常之高,沒(méi)有銷(xiāo)售合同的可能性不大。通過(guò)調查核實(shí)和現場(chǎng)觀(guān)察發(fā)現,該企業(yè)雖然沒(méi)有正式的銷(xiāo)售合同,但在銷(xiāo)售過(guò)程中仍舊存在表單流通,并最終會(huì )有買(mǎi)方持有提貨憑據的顧客聯(lián)。因此,該企業(yè)的銷(xiāo)售行為仍舊屬于存在書(shū)面合同,并由于書(shū)面合同內容不完善、流程不嚴謹而存在銷(xiāo)售方面的法律風(fēng)險。
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