自考法律論文范文1

　　摘要：在法治建設過(guò)程中，當我們依托法律來(lái)調整人的行為和社會(huì )關(guān)系時(shí)，也必須認識到法律自身的局限性。法律并不是完美的，從其自身來(lái)說(shuō)具有內容的滯后性、具體運用的不確定性、形式的僵化性等諸多弱點(diǎn)，同時(shí)法律在調整范圍上是有限的，在具體運轉中也存在著(zhù)一定的不規范性和成本壓力。充分結合其他社會(huì )調控手段、完善法律解釋、發(fā)揮自由裁量權的作用、強化運轉環(huán)境的建設和相關(guān)人員素養的提高是解決這些理由的有效途徑和策略。

　　關(guān)鍵詞：法律局限性；救濟；法治建設

　　一、理由的提出

　　從20xx年至今，整個(gè)社會(huì )關(guān)于“某案”的熱議從來(lái)沒(méi)有終止過(guò)。某案之所以能夠引起社會(huì )的廣泛關(guān)注和熱議，并且前后審理五年多時(shí)間，其主要焦點(diǎn)就在于在社會(huì )經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，民間借貸是否合法以及民間融資和金融犯罪如何界定的理由。就目前我國相關(guān)法律來(lái)看，法律規定的合法民間借貸與非法集資類(lèi)的犯罪之間的界限十分模糊。此外，民間金融經(jīng)營(yíng)涉及保險、證券、銀行等諸多領(lǐng)域，對于民間金融秩序的維護需要監管和自律，但現如今并沒(méi)有明確的法律來(lái)規范和保護它。吳英的命運與民間借貸緊緊的栓在了一起，對于吳英個(gè)人而言，死緩是一起刑事案件的終審，但是對于民間借貸市場(chǎng)而言，改革才剛剛起步，民間借貸市場(chǎng)形勢依舊嚴峻。相應放寬民間借貸有利于企業(yè)的快速成長(cháng)和發(fā)展，對地方經(jīng)濟的推動(dòng)起著(zhù)積極地作用，不過(guò)目前并沒(méi)有關(guān)于民間借貸法律法規的出臺去規范和保護這種金融活動(dòng)。

　　法律作為一種特殊的社會(huì )規范對人們的生活和社會(huì )的發(fā)展起著(zhù)積極地作用，但透過(guò)某案所熱議的熱點(diǎn)我們可以看出，法律不是萬(wàn)能，法律在發(fā)揮積極作用的同時(shí)也存在一定的局限性。法律局限性的理由自法律產(chǎn)生以來(lái)便一直存在，美國著(zhù)名法理學(xué)家博登。海默指認為：盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會(huì )生活制度，它像人類(lèi)創(chuàng )建的大多數制度一樣也存在某些弊端。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見(jiàn)，那么我們就會(huì )發(fā)展為嚴重的操作困難�！保≒738）當我們依靠法律來(lái)調整人們的行為和社會(huì )關(guān)系的時(shí)候，我們必須認識到法律也有它自身的弱點(diǎn)和局限性，如果對這個(gè)理由缺乏深刻的認識，就會(huì )對法治產(chǎn)生誤解。因此，正確認識法律的局限性和危害并找到相應的救濟辦法，對于我們充分發(fā)揮法律的積極作用，推動(dòng)社會(huì )主義法律體系的進(jìn)一步完善，不斷推進(jìn)社會(huì )主義法治建設有著(zhù)重要的法理學(xué)作用。

　　二、法律局限性的表現：內在與外在兩種角度

　　世界上并不存在盡善盡美的事物，法律作為一種社會(huì )制約機制也像其他社會(huì )制約機制一樣不是盡善盡美的，它也有自己的局限性和不足。法律的局限性是指法律在其創(chuàng )制和實(shí)施過(guò)程中所表現出來(lái)的弊端和不足。由此可以看出，法律的局限性并不是在法律實(shí)施過(guò)程中才出現的，而是自創(chuàng )制法律之時(shí)直到具體法律的適用就一直存在這個(gè)理由，同時(shí)受主客觀(guān)因素的影響法律本身也存在著(zhù)一定的局限性。

　�。ㄒ唬┓�律本身屬性固有的局限性

　　1。內容的滯后性。法律是將統治階級的利益上升為國家意識的體現，是由一定的社會(huì )物質(zhì)生活條件所決定的。法律作為一種肯定現存利益體系的工具和載體，當轉變某些不適合社會(huì )進(jìn)步的利益關(guān)系時(shí)，往往會(huì )遭到既有利益者的不滿(mǎn)和反對，這就在一定程度上構成了法律進(jìn)步的阻力和障礙。此外，從法律的本身屬性和內在作用來(lái)說(shuō)，作為一種設定人們權利義務(wù)的規范，法律應當具有穩定性，這是樹(shù)立法律權威的必定要求。如果法律不能保證其應有的穩定性而隨時(shí)隨意進(jìn)行更改，那么人們將失去行為的參照標準，法律也會(huì )失去其權威性。因此，只有當存在成熟的機制和論證時(shí)才可以適當對法律進(jìn)行更新或變化，實(shí)現法律的穩步性前進(jìn)。但是，法律調整的社會(huì )關(guān)系時(shí)隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的快速發(fā)展而不斷變化的，社會(huì )關(guān)系的發(fā)展變化比法律的發(fā)展變化要快的多，這時(shí)在法律的穩定性和社會(huì )發(fā)展變化之間存在了一定的分歧和沖突。從“某案”中我們可以看出，隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的快速發(fā)展和企業(yè)存活發(fā)展的需要，放寬民間借貸并對其進(jìn)行相應的規范和保護勢在必行，是符合社會(huì )發(fā)展需要的。

　　2。具體運用的不確定性。法律的確定性意味著(zhù)法律規定了一定行為與一定后果之間穩定的因果關(guān)系將人類(lèi)一定行為模法治建設過(guò)程中法律的局限性及其救濟。式固定化，法律化了。（P136）法律的確定性旨在使公民的權利義務(wù)明確無(wú)誤，在適用過(guò)程中做到精確，從而正確使人們能夠正確評價(jià)、預測自己的行為和后果，對于充分發(fā)揮法的作用起著(zhù)積極地作用。但是，從法律的語(yǔ)言形式和歷史內容來(lái)看，法律在具體運用過(guò)程中又有一定的不確定性。首先，法律是通過(guò)語(yǔ)言文字表現出來(lái)的，可是作為法律載體的語(yǔ)言文字本身是有限的，有時(shí)會(huì )存在分歧或錯誤的理解，而且它的真實(shí)的作用只能在具體運用中表達出來(lái)，同時(shí)因適用對象的不同，對其也有不同的理解。如在某案中，吳英的行為是集資詐騙還是非法吸收公眾存款，或者根本就不違法，按照現行法律規定，不同的人有不同的理解。既然法律的表現形式文字都這么模棱兩可那么法律本身在運用時(shí)也會(huì )產(chǎn)生一定的不確定性。

　　3。形式結構的僵化性。法律規則是由概括的、抽象的術(shù)語(yǔ)所表達的行為規則，在形式上它由假設、行為模式和法律后果組成的，這就使得法律在形式結構上表現出僵化性。同時(shí)，法律又是普遍的，但是法律所解決的理由卻是具體的、特別的案件，有抽象概括的內容去解決具體的案件是不可能的，法律所要解決的是富有個(gè)性的單一性的法律理由。如何處理共性與個(gè)性的分歧，變化多端的事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系是司法操作中一個(gè)大難題。如，在電影《秋菊打官司》中秋菊本是為了討個(gè)說(shuō)法，但當她訴諸于法律時(shí)村長(cháng)被行政拘留了，當秋菊看著(zhù)遠去的警車(chē)時(shí)，滿(mǎn)臉迷惑不解并情不自禁地說(shuō)：怎么人給抓了，我只是要個(gè)說(shuō)法。[（P7）秋菊的困惑反映出法律的僵化性。

　�。ǘ�）法律創(chuàng )制和運轉過(guò)程中所表現的局限性

　　法律的創(chuàng )制和運轉是由人來(lái)操作和實(shí)施的。法的創(chuàng )制是立法者為了分配和調節各種利益關(guān)系而對權利義務(wù)的設定，它以立法者對社會(huì )利益關(guān)系的認識和自身的理論基礎為前提。從認識論的角度來(lái)看，世界是可被認知的，人們能夠對無(wú)限發(fā)展的世界進(jìn)行認識和了解，但同時(shí)，人的認識能力是有限的難免會(huì )存在認識上的缺陷與錯誤。人們對一事物的認識也只是一定層次和一定程度的近似正確的反應，這種認識論原理也貫穿于法律的創(chuàng )制過(guò)程中。此外，法的運轉也是通過(guò)人的行為具體行為完成的，法律的運轉過(guò)程就是法律功能的發(fā)揮過(guò)程，這個(gè)過(guò)程中人為因素的影響對法的作用的發(fā)揮和實(shí)現有著(zhù)重要要影響，當司法執法人員不能正當適用法律去解決法律實(shí)際理由時(shí)，法的作用和作用也就無(wú)從談起。因此，法律在創(chuàng )制和運轉過(guò)程中也表現出一定的局限性。

　　1。調整范圍的有限性。在法律的創(chuàng )制過(guò)程中，統治階級不可能也不必要對所有的社會(huì )行為和社會(huì )關(guān)系都以立法形式進(jìn)行規范和管理，而應當選擇那些關(guān)乎社會(huì )穩定、對社會(huì )發(fā)展有切深利益關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)行有效規范，并通過(guò)法律形式確定下來(lái)。不過(guò)在具體的選擇過(guò)程中，立法者如何選擇、如何判斷哪些是必須通過(guò)法律規范而那些又不需要呢？在這個(gè)過(guò)程中受各種主客觀(guān)因素的影響，范圍的選擇有很大程度上的不確定性。從“某案”中我們可以看出，關(guān)于民間借貸與融資是不是應當由國家明確的法律條文加以規定和約束？就目前我國法律法規來(lái)看，對此并沒(méi)有系統的體現。此外，從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法律只能調整人的外部行為，而對人的思想無(wú)法進(jìn)行直接的調整，而且它只能調整人的某些行為，非全部行為。在社會(huì )生活中，法律作用的范圍雖然十分廣泛，涉及政治、經(jīng)濟、文化、生活等諸多方面，但并非所有的理由都能應通過(guò)法律來(lái)解決，人們在認識、信仰、感情等方面的很多理由，就不宜用法律的手段進(jìn)行干預和調節。

　　2。運轉條件的不規范性法律的制定其終極目的是為了通過(guò)法的實(shí)施實(shí)現社會(huì )關(guān)系和行為的規范從而做到良法之治。法律的實(shí)施主要由司法人員或執法人員去操作和運轉，在具體實(shí)踐中，司法執法人員的自身素質(zhì)和職業(yè)素養會(huì )直接影響法律實(shí)施的效果。此外，物質(zhì)條件的制約甚至運轉過(guò)程中某一條件的不完善都會(huì )直接影響其效果。在法律運轉過(guò)程中，缺乏有效的體制和機制對法律的實(shí)施進(jìn)行保護，會(huì )使法律在實(shí)現中脫離其原本的意愿�！澳嘲浮敝�所以能夠引起這么廣泛而深刻的關(guān)注，除了法律缺陷和事實(shí)本身之外，媒體的推波助瀾也起著(zhù)不可磨滅的作用。其中就吳英是否應當死刑，媒體民意和官方話(huà)語(yǔ)產(chǎn)生了很大分歧，最終的死緩判決結果似乎是傾向民意的。拋開(kāi)吳英是否應該被判刑不說(shuō)，但從輿論影響司法審判這個(gè)一角度來(lái)看，法律在運轉過(guò)程中確實(shí)存在的不規范性。除了司法審判受輿論的影響有時(shí)還受行政權力的強制干預，法的實(shí)施總是受外部因素的影響，這對法律的權威是一大挑戰。由此可以看出，法律在運轉過(guò)程中存在一定的不規范性，這種不規范性制約著(zhù)法律的作用的充分發(fā)揮，影響著(zhù)法的真正實(shí)現。

　　3。法律運作成本的巨大性

　　法是一種成本高昂的社會(huì )制約策略，法的運作成本包括立法成本、行政執法成本、訴訟成本等成本。（P87）法的運作成本的巨大是法律局限的表現之一，會(huì )對法治環(huán)境甚至整個(gè)社會(huì )產(chǎn)生影響。以解決社會(huì )糾紛為例，法的介入會(huì )產(chǎn)生兩種訴訟成本：一是公共成本，包括國家維持司法體系運轉的費用以及司法機關(guān)審理和執行案件的費用。二是私人成本，包括訴訟當事人支付的訴訟費、律師費，出庭應訴所耗的時(shí)間和費用，以及訴訟久拖不決所帶來(lái)的消極損失等。而且案件標的物越大，案情越復雜，審理的時(shí)間越長(cháng)，訴訟成本也就越高，而訴訟成本是社會(huì )的非生產(chǎn)性成本，因此很多人批評社會(huì )的大量資源浪費在法律領(lǐng)域。

　　三、對法律局限性的救濟：思路與策略

　　通過(guò)上述分析可以看出，由于法律存在著(zhù)諸多自身難以克服的局限性，因此我們在強調和肯定法律是當今社會(huì )最具權威和效率的社會(huì )調整手段的同時(shí)，應當重視對法律局限性研究，在法治環(huán)境中盡可能的克服法律的局限性，從而更好的推動(dòng)法治建設。具體而言應當從以下幾個(gè)方面著(zhù)手：

　�。ㄒ唬┓ㄖ谓ㄔO過(guò)程中中，重視道德、政策、教育等其他社會(huì )關(guān)系調整手段的發(fā)揮。

　　“徒法不足以自行”，由于法律本身及其創(chuàng )制運轉過(guò)程中的局限性，僅僅依靠法律是難以對人的行為和社會(huì )關(guān)系進(jìn)行有效調整。在社會(huì )關(guān)系的調整過(guò)程中，除了法律之外，還有政策、宗教、道德等都是其他非常重要的調整策略。其中，道德與法律的關(guān)系可以說(shuō)最為密切，兩者是相互依賴(lài)和推動(dòng)的關(guān)系，道德能夠彌補法律的不足之處，因此將法律與道德兩種社會(huì )調整手段進(jìn)行有機結合可以充分發(fā)揮其內在功能。此外，政策是接近于法律的一種社會(huì )調整手段，具有較大的指導性、號召性、教育性與靈活性。它不僅可以作為立法的指導，推動(dòng)法律體系的不斷完善，也可以作為法律的先導用來(lái)彌補法律的疏漏與不足。當然，政策既不能取代法律也不能高于法律，政策也要根據憲法和基本法律以及社會(huì )發(fā)展目前狀況來(lái)制定和施行。因此，在法治建設過(guò)程中，為了彌補法律調整范圍的有限性和調整策略的局限性，應當將法律和道德、政策等其他社會(huì )調控手段有機結合起來(lái)，努力縮小法治理想與法律運作效果之間的落差，以期實(shí)現法律效益的最大化。

　�。ǘ�）建立相應機構對法律法規的適用性進(jìn)行及時(shí)審查

　　社會(huì )經(jīng)濟的快速發(fā)展使得法律不能及時(shí)滿(mǎn)足社會(huì )發(fā)展的需要，“某案”就是一個(gè)典型的案例。我國的法律的制定和修改機關(guān)是全國人大及其常委會(huì )，但是兩者的會(huì )期都比較短，而且討論的議題涉及各個(gè)領(lǐng)域，很難對法律的適用性和與社會(huì )的切合性有充分理性的認識。即使某一法律出現了不合理性需要修改，其產(chǎn)生周期也相對較長(cháng)，在這一過(guò)程中法律仍然是與社會(huì )需要不相容的。因此，針對法律的滯后性，為了使其能夠最大程度滿(mǎn)足社會(huì )需求和社會(huì )發(fā)展需要，設立專(zhuān)門(mén)的法律法規審查委員會(huì )對法的適用性進(jìn)行審

　　查和倡議具有重要作用。通過(guò)這種專(zhuān)門(mén)的機構，可以及時(shí)掌握法律與社會(huì )發(fā)展切合度的狀況，充分詳細的了解法律在運轉過(guò)程中的缺陷與不足，向法律制定機關(guān)提供高效明確的法律倡議。這能夠有效縮短法律修改的運作周期，促使法律修改機關(guān)對法的及時(shí)更正，以滿(mǎn)足社會(huì )發(fā)展需要。

　�。ㄈ�）不斷完善法律解釋體系，強化對法的認識與使用

　　法律解釋是指一定的人、組織以及國家機關(guān)對法律法規的內容所做的必要說(shuō)明。法律解釋作為法律實(shí)施活動(dòng)中的一項非常重要的工作，目的在于使人們準備理解法律規范的內在要求，使法律達到立法所預期的效果。（P230）在現實(shí)生活中，人的認識能力和認知水平是有限的，在制定法律的過(guò)程中難免會(huì )出現漏洞，只有經(jīng)過(guò)不斷的解釋?zhuān)�才能使法律趨于完善。另外針對法律因語(yǔ)言而產(chǎn)生的模糊性也可以用法律解釋進(jìn)行克服，法律用語(yǔ)的歧義和模糊都凸顯著(zhù)法律解釋的重要性和必要性。法律必須具有穩定性，但同時(shí)客觀(guān)的社會(huì )經(jīng)濟又是不斷發(fā)展變化的，在正式的適合社會(huì )發(fā)展需要的法律沒(méi)有制定出來(lái)之前需要通過(guò)法律解釋來(lái)彌補這種缺陷。就目前來(lái)看，我國對法律的解釋主要是最高人民法院和最高人民檢察員的司法解釋以及國務(wù)院的關(guān)于法規的解釋?zhuān)�這些正式解釋具有同法律條文相同的法律效力。但是，學(xué)理解釋、任意解釋等非正式解釋也應當被重視和參考，這種民間的解釋可能會(huì )更準確的體現社會(huì )的需要和公民的需求。

　�。ㄋ模┏浞职l(fā)揮自由裁量權的作用，實(shí)現成文法與判例法的有機結合

　　法律本身具有普遍性和多樣性，法律語(yǔ)言也有一定的迷糊性和抽象性，而運用法律規則去解決法律案件是由一般到個(gè)別的過(guò)程，在實(shí)際的法律適用過(guò)程中，法法治建設過(guò)程中法律的局限性及其救濟官運用法律原則進(jìn)行的自由裁量能在很大程度上解決法律的局限性理由。授予法官足夠的自由裁量權可以使法官能夠及時(shí)根據社會(huì )的變化對案件進(jìn)行判斷，并就如何適用法律以及適合哪些法律進(jìn)行確認，從而可以提高司法效率及時(shí)維護當事人的合法權益，這在很大程度上也就彌補了因法律不適應社會(huì )發(fā)展而產(chǎn)生的法的缺陷。但是，法官自由裁量權的發(fā)揮并不是無(wú)限的，需要一定的機制去限制和規范，這時(shí)認可判例法的重要性和運用成文法進(jìn)行規制可以很好的解決這個(gè)理由。無(wú)論是法官發(fā)揮自由裁量權還是運用判例進(jìn)行審判，其理由就在于現行法律對相關(guān)理由沒(méi)有明確的法律規定，以期達到彌補法律漏洞的作用。

自考法律論文范文2

　　一、國外刑事訴訟非法證據排除規則之立法模式及借鑒

　　隨著(zhù)人類(lèi)文明不斷進(jìn)步，刑事訴訟的目的不再是單純地追求事實(shí)真實(shí)情況，而更多是基于對某種主導價(jià)值的考慮，從而對證據加以取舍。從世界各國的非法證據排除規則來(lái)看，主要有兩種模式：一為強制排除模式，采用這種模式的典型國家如美國;一為裁量排除模式，采用這種模式的典型國家如英國。以下將以采取這兩種模式典型國家分別予以介紹。

　�。ㄒ唬� 美國非法證據排除規則的立法模式

　　1、美國非法證據排除規則的立法模式

　　美國是非法證據排除規則的發(fā)源地，它對該規則的貫徹執行在世界各國也是最堅決、最徹底的 。在美國，它通常以積極的態(tài)度肯定非法證據排除規則，多實(shí)行強制排除模式，這種模式的特點(diǎn)是：法律明確規定通過(guò)非法程序獲取的證據作為一般性原則應當予以排除，同時(shí)又以例外的形式對不適用非法證據排除規則的情況加以嚴格限定，法官對于非法證據的排除基本上要依據法律的規定。

　　2、美國非法證據排除規則價(jià)值理念

　　美國實(shí)行的是一種嚴格意義上的非法證據排除規則，即對于以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或導致證據不可采用。非法證據排除規則適用的范圍涵蓋四種法律實(shí)施官員進(jìn)行的非法行為：

　�。�1）非法搜查和扣押;

　�。�2）違反第五條或六條獲得的供述法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)論文范文;

　�。�3）違反第五條或六條獲得人身識別的證言;

　�。�4）“震撼良心”的警察取證方法。[2]這些非法證據排除規則主要是基于以下幾種價(jià)值理念：

　　1、威懾警察的非法行為和保護人權

　　警察與當事人，前者是國家公務(wù)人員，享有國家賦予其專(zhuān)享的權力，這種權力相對當事人具有強制性，而當時(shí)人除了憲法賦予的基本權利，沒(méi)有其他對抗警察這種強制性的權力的方法。因此，當事人相對處于弱勢地位，其合法權利易受到侵犯。設立非法證據排除規則（排除警察或檢察官用非法手段，特別是違反美國憲法的手段所取得的證據）就很好的平衡了因雙方力量對比懸殊所產(chǎn)生的矛盾。如果法院排除了非法所得的證據，警察就會(huì )因為他們的違法而受到懲罰，并使他們將來(lái)不敢在進(jìn)行非法搜查。美國最高法院在沃爾夫案證實(shí)了“排除證據可能是威懾不合理搜查的有效方法”、非法證據排除規則在坎爾金斯案“其目的是通過(guò)切斷忽略憲法要求的誘因來(lái)防止以唯一可用的有效方式強制尊重憲法性保障”，而這些都無(wú)一例外的體現出該價(jià)值理念。

　　同時(shí)，美國是一個(gè)非常注重保護人權的國家。它所設立的非法證據排除規則的價(jià)值取舍標準也體現了這一原則。比如保護公民隱私權是其中比較重要的一個(gè)方面。保護公民隱私權是從保護財產(chǎn)權益所派生出來(lái)的，它強調一切與公民隱私權相沖突的非法證據都應該予以排除。這主要是因為非法證據排除規則最初主要適用于侵犯被告人第四修正案權利進(jìn)行非法搜查和扣押的情況。按照第4修正案，只有警察在有具體并特別恰當的理由才可以搜查房屋、辦公室、汽車(chē)和人身以及進(jìn)行其他種類(lèi)的搜查。在許多情況下，警察必須持有法官簽發(fā)的搜查令進(jìn)行搜查。其次第4修正案也要求警察有恰當的原因事實(shí)逮捕，以及具有“合理懷疑”的理由實(shí)施短暫的羈押。

　　2、強調程序正當性和司法正直

　　在美國，相對于實(shí)體真實(shí)它更注重的就是程序的正當、合法。它不僅僅考慮證據對案件真實(shí)情況的證明力，更多的是考慮證據的證明能力，所謂證明能力是指證據的證明資格，即證據能否被法官所采用。與證明能力密切聯(lián)系的就是證據調取的方法和手段是否符合法定程序，也就是在調取證據時(shí)，程序是否正當。如果違反取證程序（手段、方法）不合法而收集的證據屬于非法證據的范圍，應當嚴格予以排除，即使它能夠一定程度上反映案件的真實(shí)情況。之所以會(huì )出現這樣的情況是因為美國對相較于能夠反映案件真實(shí)情況的但采用非法手段或者方法調取的非法證據（即使對該非法證據排除可能會(huì )導致犯罪分子逃避懲罰）它更注重是通過(guò)正當、合法的手段調取的證據，從而實(shí)現對司法正直和良好社會(huì )法律秩序這種較長(cháng)遠的目標�！皼](méi)有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毀一個(gè)政府，更惡劣的是，不尊重他得以存在的憲x。正像大法官布蘭代斯所說(shuō)：“我們的政府是一個(gè)強大的、無(wú)所不在的老師。無(wú)論是好事還是壞事，它都用它的例子教全體人民……如果政府成為了法律破壞者，它就造成了對法律的藐視;它讓每一個(gè)人都遵守法律而不是它自己，它這是在招致無(wú)政府狀態(tài)”。[2]

　�。ǘ�）英國非法證據排除規則的立法模式

　　在英國，它更注重于案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)，通常以消極的態(tài)度肯定非法證據排除規則或以積極的態(tài)度否定之，其中肯定者多是采用自由裁量的方式。這種裁量排除模式的特征是“法律不規定對于非法取得的證據一律排除。對非法證據是否予以排除，交由法官決斷。由法官斟酌個(gè)案的公平正義性來(lái)作出裁定，法律只是就裁量的標準范圍作出規定。

　　如果說(shuō)美國對于非法證據的態(tài)度采取嚴格的排除（除法律規定的例外情況），那么英國則是有一定的“商量余地”。英國1984年《警察與刑事證據法》第七十六條規定了對非法取得的被告人供述自動(dòng)排除原則，而對于非法實(shí)物證據，原則上不予排除，其本身的違法與是否采用沒(méi)有直接的影響，主要由法官行使自由裁量權決定。當該證據的采用適宜導致對被告人的審判不公正的結果時(shí)，將予以排除，反之則可以由法官通過(guò)自由裁量決定后加以采用。與美國不同，英國對于“毒樹(shù)之果” 在其普通法和成文法中都采取了“排除毒樹(shù)”，原則上采納“毒樹(shù)之果”，對于使用“警察圈套”取得的證據則由法官決定是否采納。

　　英國和美國的非法證據排除規則之所有所差異，是因為他們所追求的價(jià)值理念不同。美國是一個(gè)更注重保護人權，所以它的非法證據排除規則的設立所體現出來(lái)的是對其保護人權的追求，所有的證據是否屬于非法證據而予以排除它的判斷依據，更多的不是對案件真實(shí)情況的追求，而是對取證程序是否正當合法的一種追求，它體現出對法律背后對人權的保護的追求，從而最終實(shí)現對最終整個(gè)社會(huì )秩序的最大限度的維護。而英國是一個(gè)更注重對事實(shí)真相追求的國家，除了對那些違反一定法律程序而調取的非法證據的排除，為了達到對事實(shí)真相的追求，對于一些非法證據它的態(tài)度是“法官可以自由裁量”如英國對于非法證據是予以排除，而對于通過(guò)非法證據這條線(xiàn)索獲得其他證據則可以通過(guò)法官的自由裁量權的行使，而決定是否予以排除。

　�。ǘ�） 英、美兩國非法證據排除規則對我國的借鑒意義

　　刑事非法證據排除規則在西方發(fā)達國家法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)論文范文的證據立法中已經(jīng)形成比較成熟的體系，并且隨著(zhù)司法實(shí)踐的發(fā)展而日臻完善。而我國刑事非法證據排除規則尚處于理論探索階段，在我國應該構建什么樣的排除規則必須分析該規則得以建立的“土壤”即價(jià)值基礎，只有根植于適合的價(jià)值基礎上，才有可能保證這種排除規則是本土化與國際化相結合的產(chǎn)物，對于國外相關(guān)規則的研究才有意義。從世界范圍來(lái)看，各國基于對其自身價(jià)值取舍的考慮，對于刑事非法證據排除規則的價(jià)值形成了兩種主流模式：一是強制排除模式;一是裁量模式。

　　在刑事非法證據排除規則得到世界各國普遍認同的今天，我國在構建我國非法證據排除規則時(shí)也面臨著(zhù)非法證據排除規則模式選擇問(wèn)題。強制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統一適用法律，它是基于對程序合法性的一種重視，換句話(huà)說(shuō)，就是相對于發(fā)現事實(shí)真相，更注重程序合法、正當。而這種是不利于案件事實(shí)發(fā)現，對案件的順利審理造成一定影響，可能會(huì )導致犯罪分子逃避其應該受到的法律制裁，使人們對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖司法的權威性地位。而裁量排除模式相對就靈活很多，對于非法證據它規定原則上應當予以排除，但同時(shí)，對那些對案件的處理結果有重大影響的非法證據給予法官一定權力，根據具體案件來(lái)確定其證明能力。但同時(shí)也要注意給予法官的這種自由裁量權，應當加以限制，防止法官裁量權的濫用造成的司法腐敗。因此我國應該以我國立法和司法現狀為出發(fā)點(diǎn)，對兩種模式各取所長(cháng)，在設立非法證據排除規則時(shí)對非法證據排除規則模式的選擇我國應當采取注意考慮原則性和靈活性的結合。法律應該明確規定對于那些通過(guò)非法程序獲取的證據作為一般原則予以排除，對于那些與案件有至關(guān)重要影響的非法證據應當交由法官根據案件性質(zhì)，影響程度本著(zhù)公平正義的理念進(jìn)行自由裁量。

　　二、我國非法證據排除存在的問(wèn)題

　�。ㄒ唬┪覈�非法證據排除概述

　　1、非法證據之概念

　　證據是能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)根據。它能夠使發(fā)生在過(guò)去的，不為人知的事實(shí)得以再現，從而成為案件事實(shí)認定和法律適用之間的紐帶，成為法官能夠公正審理案件的客觀(guān)依據。作為案件的定案依據，證據是由相關(guān)人員依照法律規定的方式調取與案件相關(guān)聯(lián)的客觀(guān)事實(shí)。然而，非法證據指的又是什么呢？對于這個(gè)概念，不同的國家有不同的解釋�！杜＝蚍�律詞典》對非法證據的解釋為：“通過(guò)某種非法手段而獲得的證據”。我國《中華法學(xué)大詞典（訴訟法學(xué)卷）》對非法證據的解釋為：“不符合法定來(lái)源和形式的或者違反訴訟程序取得的資料”。

　　2、非法證據的界定

　　我國理論界對于非法證據，沒(méi)有統一的界定。就目前而言，對于非法證據有廣義和狹義兩種認識。[2]

　�。�1）廣義非法證據

　　廣義意義上的非法證據是相對于合法證據而言的，具體包括四個(gè)方面的內容：①收集或提供證據的主體不合法的非法證據;②取證程序（手段、方式）不合法的非法證據;③證據內容不合法的非法證據;④證據表現形式不合法的非法證據。

　�。�2）狹義非法證據

　　狹義非法證據相對于廣義非法證據的范圍要窄的多，它是指司法人員違反法律規定的程序或者方式而取得的證據，也就是說(shuō)在取得證據的手段、方式上不合法的證據。

　　在我國非法證據規則的設立重心在于遏制偵查機關(guān)濫用職權，保障被告人權利。非法的取證行為，直接侵犯了作為國家根本大法的憲法賦予公民基本權利，造成了對法律和人權的踐踏，并對社會(huì )秩序的穩定提出了嚴重的挑釁。筆者認為我國是社會(huì )主義國家，是人民當家作主，一切以國家利益和人民權益為最大，正是基于這種主導價(jià)值觀(guān)念和對公民個(gè)人權利的重視程度，才決定了我國設立的非法證據規則的宗旨在于限制公權力的濫用從而達到保護公民基本權利。對于非法證據，應當采取狹義說(shuō)，因為雖然廣義之說(shuō)有其合情合理的一面但除了其中“取證程序（手段、方式）不合法”其他方面都不是重點(diǎn)。如“取證主體不合法”應當是辦案而不是訴訟意義的取證行為，應不屬于非法證據范疇;“證據形式不合法”實(shí)際上是證據形式有缺陷可以適當的方式得以合法化。

　　在本文中筆者將從狹義非法證據角度對刑事訴訟非法證據排除規則加以界定及論述。

　�。ǘ�）我國非法證據的排除存在的問(wèn)題

　　1、我國現行有關(guān)排除非法證據的法律規定

　　《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對非法取證行為持徹底否定態(tài)度�！稇椃ā芬幎ǎ汗�民的人身自由、人格尊嚴不受侵犯;公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅;任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕�！缎谭ā返诙�百四十七條規定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年一下有期徒刑或者拘役;致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。我國加入了《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》。該公約第十五條規定：“每一個(gè)締約國應確保在任何訴訟程序中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定予以酷刑取得的口供為證據，但這類(lèi)證據可以用作被控用酷刑者刑訊逼供的證據�！薄缎淌略V訟法》第四十三條規定：“審判人員，檢查人員、偵查人員必須依據法定程序收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據�！钡�是由于以上幾部法律規定過(guò)于寬泛，缺乏可操作性，對于現實(shí)立法存在的不足，我國出臺相關(guān)的司法解釋用以彌補不足。1998年最高人民法院在《關(guān)于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第六十一條明確規定“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)論文范文述、被告人供述，不能作為頂案的根據�！�1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百六十條規定“不得采用羈壓、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言�！钡诙�百五十六條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據，以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據�！�

　　2、我國非法證據存在的問(wèn)題及分析

　�。�1）對于非法實(shí)物證據的排除缺乏可操作性

　　我國立法對收集證據的程序、方法作了限制性的規定。但是，對于非法實(shí)物證據在程序上的效力沒(méi)有全面、明確的規定。

　　我國刑事訴訟法第43條規定：“審判人員、檢查人員、偵察人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或無(wú)罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據�！边@是我國立法對收集證據的程序、方法所作的限制性規定。

　　我國刑事訴訟法第109條至118條對搜查、扣押實(shí)物證據的具體程序作出了規定，按照這些規定，偵察人員進(jìn)行搜查時(shí)，必須向被搜查人員出示搜查證;搜查時(shí)應當有被搜查人或其他見(jiàn)證人在場(chǎng)，搜查婦女身體應當由女工作人員進(jìn)行;搜查、扣押要制作搜查筆錄和扣押清單;不得扣押與案件無(wú)關(guān)的物品、文件;扣押犯罪嫌疑人的電報、郵件的應當經(jīng)公安機關(guān)或人民檢察院的批準。然而對于非法實(shí)物證據在程序上的效力沒(méi)有全面、明確的規定。比如我國刑事訴訟法對于秘密偵查手段的操作沒(méi)有作出明確的程序性的規定，只有刑事訴訟法第116條對扣押犯罪嫌疑人的電報、郵件的偵查行為應當經(jīng)公安機關(guān)或人民檢察院的批準，沒(méi)有明確的規定是否可以采用秘密聽(tīng)與錄象所獲得的證據。司法部門(mén)以司法解釋的方式作了一些規定，以是否征得當事人同意為錄取的音像資料證明能力的一個(gè)依據，但是，在實(shí)踐當中常采用轉變方式，從而使其具有證據效力。還有通過(guò)秘密偵查獲得的線(xiàn)索，取得的其他物證、書(shū)證，而不以秘密偵查獲的證據為直接證據。因此，對于非法實(shí)物證據在程序上的效力作出全面、明確的規定。

　　應當把非法取得的實(shí)物證據是否具有可采行這一問(wèn)題交由法庭根據取證行為違法的程度和案件的具體情況裁定。也就是說(shuō)，對于這類(lèi)證據不是必然排除，而是由法官自由裁量。這樣規定是符合我國現實(shí)狀況的。我國現實(shí)狀況決定我國暫時(shí)不可能像美國那樣將一切非法取得的證據通通排除，而應當是有一定的價(jià)值取舍，將某些非法取得的證據是否具有可采行交由法官視具體情況裁定。其次，應當將非法物證的范圍明確化，并出臺相應的配套措施，加強非法物證排除規則的可操作性。

　　對于非法取證手段規定過(guò)于籠統，可以通過(guò)司法解釋明確規定其非法手段的方式，以及其界定標準，避免因規定不詳，使有的非法手段取證成為漏網(wǎng)之魚(yú)�！缎淌略V訟法》第93條規定：“嚴禁刑訊逼供和以相威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據�！倍�第42條卻規定： “證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)都是證據�！边@與上述93條有點(diǎn)沖突，等于只要證明案件的真實(shí)情況，不管它是否合法，都可以作為證據使用�！缎淌略V訟法》作為我國基本法律則應作出明確的規定：非法取得證據嚴禁進(jìn)入訴訟程序不得做指控犯罪和定罪量刑的證據，但例外的情形除外。

　�。�2）過(guò)于注重對案件真實(shí)情況的追求

　　過(guò)于對案件真實(shí)情況的追求，忽視訴訟程序對證據取舍的過(guò)濾作用和對人權的尊重�！缎谭ā返哪康脑谟趹土P犯罪，保護人民。它通過(guò)嚴厲打擊犯罪來(lái)保證社會(huì )穩定，這就使得在刑事訴訟法中對非法證據是否排除的判斷標準落腳在控制犯罪的觀(guān)念上，造成對被告人人權的忽視。由于受制于犯罪控制的觀(guān)念，在具體案件中，從調查取證到證據的采用過(guò)程中，對于證據是否予以采用，都是從該證據是否能夠證明案件真實(shí)情況，對破案是否有幫助的角度來(lái)度量的，對于違反程序而取得的證據沒(méi)有一個(gè)明確并且可操作的具體規定，這一方面是片面追求破案率所造成的，另一方面是對真相的盲目崇拜導致的重實(shí)體輕程序的錯誤理念導致的。應當轉變觀(guān)念、重視訴訟程序對證據取舍的過(guò)濾作用，注重保護被告人人權。

　　證據是能夠查明案件事實(shí)真實(shí)情況的客觀(guān)依據。然而不同的國家對于“真實(shí)”的理解不盡相同，但將查明事實(shí)真相作為訴訟制度的目標之一，具有超越法系的普遍性。這是由事實(shí)真相在司法裁判中無(wú)可替代的基礎地位決定的。就像美國證據法學(xué)大師威格莫爾曾說(shuō)過(guò)：“多數證據法學(xué)家共享如下假定，既準確的事實(shí)發(fā)現應該成為證據法的中心目標�！焙芎玫挠∽C了這一點(diǎn)。然而，對事實(shí)真實(shí)情況的追求，并不等于在整個(gè)訴訟活動(dòng)中把它當作是唯一的目的將其絕對化，認為證據只有能夠查明真相才有價(jià)值，至于取證程序是否正當、合法，可以置之不理。這樣的話(huà)，它就否認了訴訟活動(dòng)中包含著(zhù)諸多的價(jià)值選擇和制度安排，使得社會(huì )基本價(jià)值被踐踏，將不利于整個(gè)社會(huì )秩序的穩定。因此應當完善相關(guān)的程序性規定，充分尊重程序的價(jià)值，加強對被指控者的基本權利的保護，以及程序合法兩方面在處理非法證據排除時(shí)的砝碼。

　�。�3）被告人權利不足

　　被告人權利不足，一旦權利被侵犯缺少相應的救濟途徑。對于控方行使權力缺乏必要的監督制約。在人們的觀(guān)念中，認為刑事案件的被告人是十惡不赦的，應當受到嚴厲的懲罰，所以在現實(shí)立法中容易忽視其作為一個(gè)國家的公民應當享有的基本權利。這樣子容易造成兩造力量失衡。直接表現出來(lái)，就是被告人權利不足，在面對控方侵犯其基本權利時(shí)，缺乏對其被侵犯權利的救濟方法，其中比較突出的是對辯護權的缺陷規定。辯護權是犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中享有的最基本的權利，也是刑事訴訟基本價(jià)值—公正的最集中體現。然而我國現行刑事訴訟法關(guān)于辯護制度的規定存在著(zhù)不足，它限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護權的行使，使得被告人權利不足，一旦權利被侵犯缺少相應的救濟途徑。對于被告人權利不足，應當確立相應的救濟措施予以保證。

　　同時(shí)也應該提高司法人員的思想和業(yè)務(wù)素質(zhì)。因為司法人員享有國家賦予其特殊的全力，他們政府與公民的地位是不平等的，其權力與公民相比占有很大的優(yōu)勢，在調查犯罪方面，警察有搜查、扣押、逮捕、羈押等種種偵查手段，如果不注意對公民權利的保護，勢必會(huì )使公民的合法權益受到警察非法行為的侵害。法律注重對公民個(gè)人權利的保護，防止政府濫用權力，可以提高政府的威信，更有利于維護整個(gè)社會(huì )的公共利益。二是應當防止和減少警察濫用職權。如果警察不能從非法收集證據的行為中獲得任何利益，他們的非法取證行為就會(huì )自動(dòng)、有效的減少，可以促使警察更傾向于使用各種合法調查手段尋找證據，全面查清案件事實(shí)。在刑事訴訟中，程序的嚴格和公正是十分必要的，雖然證據排除制度有時(shí)可能不利于揭露犯罪，但是為了有利于社會(huì )整體利益，這個(gè)代價(jià)是必須付出的。所以對于違反法定程序所獲得的證據應當像對待非法言辭證據一樣予以徹底排除。還有獲取非法證據的主體主要是司法人員，所以對他們的個(gè)人素質(zhì)要提出質(zhì)疑，努力轉變存在于司法人員頭腦中的“重實(shí)體，輕程序”的固有觀(guān)念，樹(shù)立良好的政治素質(zhì)，使廣大司法人員認清非法取證的危害，明白文明執法，文明辦案的深遠意義，不斷加強業(yè)務(wù)知識的學(xué)習，不僅要懂得實(shí)體法，更要懂得程序法，建立合法的取證觀(guān)。

　　三、完善我國非法證據排除規則的若干建議

　　近些年來(lái)，國際社會(huì )對人權的保護達到了一個(gè)前所未有的高度，促使各國維護本國公民人權的國際公約、宣言不斷出臺。如1948年《世界人權宣言》、1957年《囚徒待遇最低限度標準規則》、1966年《國際人權公約》和《公民權利和政治權利公約》、1984年《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》、1988年《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》、1990年《關(guān)于律師作用的基本原則》以及一些州際的人權公約，如《歐洲人權公約》、《美洲人權公約》、《非洲人類(lèi)及人民憲x》等國際性法律文件相繼誕生，并在國際范圍內得到大多數國家的普遍認同。正如我國學(xué)者夏勇所言，盡管在當代社會(huì )，幾乎每個(gè)人都要以民族國家公民的身份來(lái)享有權利，而且，對權利的實(shí)際享有要受到財產(chǎn)、國籍、性別、能力教育等因素的制約，但人權觀(guān)念無(wú)疑是權利觀(guān)念的一個(gè)升華，它表明權利主體關(guān)于權利的意識從利己的本能沖動(dòng)和簡(jiǎn)單的利益動(dòng)機，上升到自己作為人所固有的尊嚴和價(jià)值的層次，表明權利主體在維護自己的利益和尊嚴時(shí)有了一種終極的憑籍，同時(shí)，也意味著(zhù)人類(lèi)開(kāi)始走向一種超功利的相互認同與合作。

　　在完善我國非法證據排除規則時(shí)首先得明確設立我國非法證據排除規則的價(jià)值基礎，是基于什么樣的立法模式上考慮的�；�于對我國司法發(fā)展的現實(shí)狀況的考慮，我國設立非法證據排除規則時(shí)不可能像美國那樣采取強制性排除模式，采用一種嚴格意義上的非法證據排除規則，即對于以非法手段取得的證據在刑事訴訟中將自動(dòng)被排除或導致證據不可采用。相反，英國非法證據排除規則模式對我國就具有一定積極的借鑒意義了。我國非法證據排除規則模式的選擇應當采取原則性和靈活性的結合原則。法律應該明確規定對于那些通過(guò)非法程序獲取的證據作為一般原則予以排除，對于那些與案件有至關(guān)重要影響的非法證據應當交由法官根據案件性質(zhì)、影響程度本著(zhù)公平正義的理念進(jìn)行自由裁量。非法證據排除規則涉及到對公權力的限制和公民基本權利的保護，應該在考慮我國刑事訴訟法所追求的目的的同時(shí)，著(zhù)重考慮我國立法主導價(jià)值觀(guān)念和公民個(gè)人權利等因素。對于我國非法證據排除規則應當從以下方面進(jìn)行完善：

　　1、注重對被告人人權的保護

　　在美國法律規定有兩種排除證據的情況：一是強迫被告人供述;二是警察無(wú)合法授權的搜查和扣押。對于這兩種非法取得的證據應當排除在訴訟之外，使其不進(jìn)入審判程序。英國對于非法證據，無(wú)論是在其判例法或是成文法都作了規定。根據英國的判例法，在法庭上對于有偏見(jiàn)的證據要排除。根據英國的成文法，如果一個(gè)證據的取得會(huì )導致訴訟的不公正，該證據將被排除。同其相配套，為了防止偵查人員非法收集證據，英國議會(huì )于1984年批準了有關(guān)警察行為規范的法典。該法典對警察的權力，如攔截盤(pán)問(wèn)車(chē)輛及犯罪嫌疑人，搜查扣押物品、拘留并詢(xún)問(wèn)犯罪嫌疑人、指認犯罪人等執法程序作了詳盡具體的規定，并規定了嚴格的懲罰措施。由美國和英國對于非法證據排除規則的規定可以看出，雖然美國和英國在非法證據的證明能力上的具體規定不同，但是貫穿其具體規定背后的價(jià)值理念卻是一致的，即強調對公民個(gè)人權利的保護和防止和減少警察濫用職權。

　　在我國，受傳統的訴訟模式的“重打擊犯罪，輕保障人權”的觀(guān)念的影響，在刑事訴訟運行中表現為堅持國家本位主義價(jià)值觀(guān)，強調國家利益、社會(huì )秩序、懲罰犯罪。在司法實(shí)踐中表現為漠視當事人的正當權利和請求而侵犯其合法權益。而證據收集的非法性正是該觀(guān)念的集中反映。非法收集的證據使得當事人尤其是被告人的基本權利受到侵犯，不利于保護當事人尤其是被告人的合法權益。保護被告人的基本權利已經(jīng)成為衡量一個(gè)國家刑事訴訟法是否具體公正性、民主性的基本準則之一。我國刑事訴訟法也順應著(zhù)刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護。在我國，并沒(méi)有規定犯罪嫌疑人在偵查、起訴階段享有辯護權。負責偵查的機關(guān)及人民檢查院負有保證犯罪嫌疑人享有辯護權的義務(wù)。對于被告人權利保護不足應當確立相應的救濟措施比如①應確立犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，司法機關(guān)有義務(wù)保護犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護。我國現行法不承認被指控者在偵查階段的辯護權也就意味著(zhù)犯罪嫌疑人在偵查階段不能獲得辯護服務(wù)，如果在刑事訴訟法中規定犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，司法機關(guān)有義務(wù)保護犯罪嫌疑人、被告人獲得辯護，就為犯罪嫌疑人、被告人辯護權保障奠定可靠的基礎，也是辯護權保障完善的前提。②應確立犯罪嫌疑人、被告人享有隨時(shí)獲得律師幫助的權利。③擴大律師在偵查階段的權利。按照刑事訴訟法有關(guān)規定，律師在偵查階段介入刑事訴訟是為犯罪嫌疑人提供法律咨詢(xún)、代理申訴、控告、申請取保候審，向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人的罪名。在刑事訴訟中應確立律師在偵查階段接受委托具有辯護人身份，以擴大律師職權。如閱卷權、調查取證權、不被聽(tīng)和完全保密會(huì )見(jiàn)權、與犯罪嫌疑人通信權等，是十分必要的。

　　2、加強非法物證排除的可操作性

　　我國立法對收集證據的程序、方法作了限制性的規定。但是，對于非法實(shí)物證據在程序上的效力沒(méi)有全面、明確的規定，缺乏可操作性。我國刑事訴訟法第43條規定：“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據�！� 最高人民法院于1998年6月通過(guò)的《關(guān)于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第61條規定：“嚴禁非法方法收集證據。凡經(jīng)查證屬實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，不能作為定案依據�！弊罡呷嗣駲z查院于1999年1月發(fā)布《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定：“嚴禁以非法方法收集證據。以刑訊逼供，或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據�！睆纳厦娴囊幎�可以看出，雖然法律對收集證據的正當性作了程序性規定，而對違反這些程序所獲得的犯罪嫌疑人的供述和其他證據，法律沒(méi)有明確宣稱(chēng)該證據無(wú)證明能力。從兩高的司法解釋中也可以看出，對非法取得言辭證據明確排除，而對非法取得的實(shí)物證據都是回避。

　　我國立法對收集證據的程序、方法作了限制性規定。但是對非法實(shí)物證據在程序上的效力沒(méi)有全面、明確的規定。并且，公檢法三機關(guān)對此問(wèn)題的司法解釋也不盡相同。立法上的不足，勢必導致司法實(shí)踐中的混亂�？v觀(guān)西方各國在非法實(shí)物證據方面的立法，雖然存在差異，但總體上發(fā)展是以重視人權為基本價(jià)值取向，因此我國應順應時(shí)代潮流，根據非法實(shí)物證據的獲取方式及在證明中的作用權衡有選擇的將此類(lèi)證據予以排除。由于實(shí)物證據是客觀(guān)存在的，其對案件的客觀(guān)證明價(jià)值不會(huì )因取證程序的違法而削弱，故一般可以采信。但是，在一些危害國家安全和社會(huì )利益等重大犯罪，非法實(shí)物證據最終能否進(jìn)入審判程序，不僅僅取決于其本身客觀(guān)性，更重要的是對利益的權衡，當個(gè)人利益與國家安全、社會(huì )重大利益沖突時(shí)，后者無(wú)疑最重要，應當規定一些特殊情況對非法實(shí)物證據予以取舍。

　　對于采用違法手段，如秘密聽(tīng)、錄音、偵查陷阱等取得證據的方式，對公民的人權造成侵害的問(wèn)題，已經(jīng)引起了越來(lái)越多的國家和民眾的關(guān)注，此類(lèi)非法證據的排除應當將保護公民人權的價(jià)值理念作為指導原則。我國刑事訴訟法沒(méi)有對秘密偵查程序作出明確規定，也就沒(méi)有辦法確定采用秘密偵查手段而獲取的證據的合法性。對于此類(lèi)證據的取得侵犯了公民的人權，原則上應當予以排除，但是也應設若干例外。一是在一些特殊的案件中，如危害國家安全的案件中可以使用秘密偵查手段。我們應該在立法上對采用秘密偵查手段獲得的實(shí)物證據范圍應當明確化，對于那些危害國家安全的案件采用秘密偵查手段應當實(shí)行批準程序和設置對秘密偵查行為的監督制約機制，防止偵查人員借此名義侵犯公民人權。二是被告人同意的例外。被告人同意作為非法證據使用的非法證據，其效力予以肯定，因為被告人同意作為證據的非法證據，一般情況下是有利于其的，通過(guò)同意，非法證據的負面效應大大減少。三是該違法取得的實(shí)物證據對案件的審結有著(zhù)至關(guān)重要的作用。對于一些案件，違法取得的證據對案件的審結有著(zhù)至關(guān)重要，如果沒(méi)有該證據會(huì )導致應該受到懲罰的人逍遙法外，而受害人的被侵害的權利得不到保護和救濟，并且產(chǎn)生惡劣的社會(huì )影響應當交由法官根據案件性質(zhì)、影響程度本著(zhù)公平正義的理念進(jìn)行自由裁量。

　　結論

　　在我國在構建非法證據排除規則時(shí)，應該針對我國刑事非法證據存在的上述問(wèn)題，我們不能盲目照搬照抄，而應該根據從我國立法和司法現狀，并基于一定的價(jià)值取舍來(lái)選擇適合我國的非法證據排除規則模式。我國非法證據排除規則完善首先要站在我國的主導價(jià)值上，注重保護人權來(lái)考慮制度建設。國外的相關(guān)規則對我國非法證據排除規則起到一個(gè)如何進(jìn)行價(jià)值取舍的借鑒作用。在設立具體的規則時(shí)，我國應當采取注意考慮原則性和靈活性的結合。強制排除模式雖具有更大的明確性能夠保證統一適用法律，它是基于對程序合法性的一種重視，換句話(huà)說(shuō)，就是相對于發(fā)現事實(shí)真相，更注重程序合法、正當。而這種法律專(zhuān)業(yè)畢業(yè)論文范文是不利于案件事實(shí)發(fā)現，對案件的順利審理造成一定影響，可能會(huì )導致犯罪分子逃避起應該受到的法律制裁，使人們對司法公正產(chǎn)生質(zhì)疑，動(dòng)搖司法的權威性。而裁量排除模式相對就靈活很多，對于非法證據它規定原則上應當予以排除，但同時(shí)，對那些對案件的處理結果有重大影響的非法證據給予法官一定權力，根據具體案件來(lái)確定其證明能力。但同時(shí)也要注意給予法官的這種自由裁量權，應當加以限制，防止法官裁量權的濫用。

自考法律論文范文3

　　摘要：近年來(lái)，我國的社會(huì )經(jīng)濟迅猛發(fā)展，實(shí)現了經(jīng)濟體制的轉變，從計劃經(jīng)濟轉變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟，在此形勢之下，培養大學(xué)生的法律意識勢在必行。因此，通過(guò)對當下大學(xué)生法律意識的現狀進(jìn)行全面分析，在此基礎上，對社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟和大學(xué)生法律意識之間的關(guān)系進(jìn)行了相應的探索，目的是找到培養大學(xué)生法律意識的方法和措施。

　　關(guān)鍵詞：社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟；大學(xué)生；法律意識

　　隨著(zhù)我國的社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制逐步確立，市場(chǎng)機制發(fā)揮出了重大的影響和作用，對人們的意識形態(tài)帶來(lái)了非常大的挑戰和沖擊。在黨的十四大上提出，從一定意義上來(lái)說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟體就是法制經(jīng)濟[1]。所以，對社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟進(jìn)行全面的建立、發(fā)展和完善的過(guò)程中，必須要實(shí)行法治，將法律法規作為重要的依據和參照，對多種經(jīng)濟關(guān)系進(jìn)行有效的調節，從而建立健全一個(gè)良好的法制環(huán)境，在更大程度上提高全社會(huì )人民的法律意識。

　　一、社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展和法律意識培養之間的關(guān)系

　　隨著(zhù)我國的改革開(kāi)放的進(jìn)行，社會(huì )經(jīng)濟迅猛發(fā)展，實(shí)現了與多國之間的經(jīng)濟往來(lái)，在越來(lái)越激烈的國際市場(chǎng)中占據了一席之地，對外貿易額不斷攀升。不過(guò)，法律意識比較缺乏，導致了重大損失的出現。比如說(shuō)注冊商標。不久前，云南省的“紅塔牌”香煙被菲律賓人搶先注冊了，他們所注冊的商標的外觀(guān)和云南省的“紅塔牌”香煙的外觀(guān)如出一轍，不同的只有產(chǎn)地，而且其產(chǎn)量也與云南省非常接近了。這就意味著(zhù)中國的這種品牌的香煙沒(méi)有可能進(jìn)入到菲律賓市場(chǎng)了，如果執意要進(jìn)入菲律賓市場(chǎng)，就意味著(zhù)侵權。還有這多起韓國人搶注中國的商標的例子，并且這種形勢愈演愈烈，中國的很多眾人皆知的品牌都被搶先注冊，包括同仁堂、全聚德等等[2]。根據相關(guān)的數據分析和總結，可以發(fā)現，中國的180多個(gè)商標品牌被澳大利亞搶先注冊，48個(gè)被印尼搶先注冊，還有100多個(gè)被日本搶先注冊；我國的產(chǎn)品在海外申請注冊的時(shí)候有大約15%的品牌被搶先注冊，并且大部分都是名牌。這種情況的出現給中國帶來(lái)了非常重大的經(jīng)濟損失，甚至來(lái)不及估計這些被搶注的中國品牌在進(jìn)入國際市場(chǎng)的時(shí)候究竟有著(zhù)多大的潛力，正是因為缺乏國際商標保護的法律意識，而喪失了參與到國際競爭中的機會(huì )[3]。

　　從多個(gè)案例中可以發(fā)現，在市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展過(guò)程中，法律意識發(fā)揮著(zhù)重要的作用和影響，是其重要的影響因素，當法律意識缺乏的時(shí)候，勢必導致重大的經(jīng)濟損失和在國際市場(chǎng)中競爭和發(fā)展的機會(huì )。這是有原因的，主要就是競爭性市場(chǎng)機制是市場(chǎng)經(jīng)濟體制運行的重要基礎，市場(chǎng)經(jīng)濟是通過(guò)主體之間的競爭來(lái)實(shí)現資源配置的。不過(guò)，競爭還有著(zhù)非常重要的前提，那就是平等。那么，要如何給市場(chǎng)主體創(chuàng )造平等的外部環(huán)境呢？必須要將法制作為重要的依據和參照。從法制的角度來(lái)說(shuō)，需要遵循相應的原則，主要就是法律面前人人平等。法律對全體市場(chǎng)主體提出了相應的要求和規定：必須要嚴格遵循有關(guān)市場(chǎng)平等競爭的法律，都要在法律規定的范圍內活動(dòng)，都要在法律軌道上運行。與此同時(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟本身也有著(zhù)缺陷和弱點(diǎn)，主要包括自發(fā)性、盲目性、調節的滯后性和市場(chǎng)主體的趨利性等等，當沒(méi)有相應的規則來(lái)對其進(jìn)行嚴格的規范的時(shí)候，正常的市場(chǎng)秩序是得不到有效維持的，也無(wú)法對良好的市場(chǎng)關(guān)系進(jìn)行有效培育。要改善這種情況，就需要對規則進(jìn)行充分的應用，這種規則就是法制。要促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，使其更加成熟、完善，必須要構建和市場(chǎng)經(jīng)濟相適應的法制[4]。隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，我國的實(shí)體法制的構建已經(jīng)有了比較大的進(jìn)展，每一年都有著(zhù)大量的新的法規出現。不過(guò)，也存在著(zhù)一定的問(wèn)題和缺陷，人們的法律意識和法律的制定沒(méi)有相適應，反而有著(zhù)很明顯的滯后性。在人們的法律意識培養方面，傳統的法律觀(guān)念有著(zhù)非常大的影響力，對其產(chǎn)生了嚴重的阻礙作用。對于很多人來(lái)說(shuō)，法律就是懲治違法犯罪分子的途徑和手段，法院只是專(zhuān)政的工具，只要自己遵紀守法，法律就和自己沒(méi)有關(guān)系；法院也是一樣的，錯誤認為法律僅僅是約束人們行為的枯燥條文。實(shí)際上，對于所有的公民來(lái)說(shuō)，法律都發(fā)揮著(zhù)兩大方面的作用和功能，分別是約束和保護。比如說(shuō)，中國的很多品牌都被其他國家搶先注冊，出現這種問(wèn)題的最主要的原因就是我國的企業(yè)缺乏法律保護意識。所以，市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展提出了更高的要求，必須對每一個(gè)公民運用法律手段維護自身合法權益和社會(huì )公共利益的法律意識進(jìn)行全面、有效的培養，并且培養人們的依法行使權利、履行義務(wù)的思維方式和行為習慣，通過(guò)這樣的方式，在更大程度上提升人們對于法律的重視程度，對法律進(jìn)行有效的運用，使彼此之間的距離不斷拉近。

　　二、大學(xué)生法律意識的培養是社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的迫切需要

　　最近幾年中，大學(xué)生犯罪率不斷升高。通過(guò)對大學(xué)生的犯罪案件進(jìn)行分析和研究發(fā)現，大學(xué)生制造的犯罪案件大多是盜竊罪和搶劫犯罪，并且具備了鮮明的特點(diǎn)，主要包括多次性、多人性和多地性等。隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，我國的經(jīng)濟體制發(fā)生了相應的轉變，當下實(shí)施的是市場(chǎng)經(jīng)濟體制。市場(chǎng)經(jīng)濟體制不斷構建的過(guò)程給高校帶來(lái)了更大的沖擊和挑戰，其一，為高校的發(fā)展提供了重要的生存和發(fā)展的機遇和活力；其二，也帶來(lái)了很大的消極影響和作用，在市場(chǎng)經(jīng)濟中將經(jīng)濟利益作為關(guān)鍵和核心，所遵循的唯一的原則就是經(jīng)濟原則，將其作為最重要的基準。雖然這對于經(jīng)濟效益的獲取有著(zhù)非常大的益處，不過(guò)，也在很大程度上強化了人們追求利益的觀(guān)念，對于大學(xué)生的觀(guān)念和思維的養成是非常不利的，容易形成拜金主義和極端功利主義等思想和行為[5]。

　　同時(shí)，市場(chǎng)實(shí)行的是自我保護的原則，對個(gè)人的價(jià)值進(jìn)行了充分的強調，在一定程度上調動(dòng)了人們的積極性和主動(dòng)性。但是，也可能導致人們對國家和集體的利益不重視，利己主義的思想不斷深入，最終導致違法犯罪行為的產(chǎn)生。在社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟下，當下的大學(xué)生是非常迷茫的，他們親眼看見(jiàn)了太多的經(jīng)濟活動(dòng)所帶來(lái)的負面的影響，在經(jīng)濟活動(dòng)中，原有的道德秩序逐步崩潰，社會(huì )中的很多成員都投入到了對物質(zhì)追逐的時(shí)代大潮中，很大一部分的人都沒(méi)有將遵守道德作為重要的事情，不斷對道德準則加以破壞。

　　在民族的傳統文化中也有著(zhù)很多消極的、負面的東西，人們對其加以剔除和割舍，不過(guò)，沒(méi)有對相應的符合時(shí)代要求，并且具備民族特色的道德準則進(jìn)行有效的構建。當下的社會(huì )狀態(tài)是非常令人難堪的，對于大學(xué)生來(lái)說(shuō)，要找到新的道德支柱是非常難的，在此基礎上，非常容易導致違法犯罪行為的發(fā)生[6]。從此狀況來(lái)看，必須要確立全新的道德支柱，這里所說(shuō)的道德支柱就是法律，唯有法律才能承擔起道德重建的職責和任務(wù)。

　　三、培養大學(xué)生法律意識的途徑和措施

　　1.實(shí)現對大學(xué)生的法律意識的培養，需要從多方面入手。對于高等院校來(lái)說(shuō)，最根本的任務(wù)是培養國家和社會(huì )未來(lái)的建設者，這與社會(huì )主義現代化建設是息息相關(guān)的，教育的目的不能只是讓學(xué)生掌握大量的知識，還需要使他們成為精神的倡導者和身體力行者。要實(shí)現這方面的目標，校方就需要承擔起相應的職責，對學(xué)生進(jìn)行法制方面的教育，并且不斷拓寬法制教育的途徑，在對其進(jìn)行教育的過(guò)程中，使其樹(shù)立起良好的法律意識；需要將此項工作納入到學(xué)校的校風(fēng)建設的范疇中，使其朝著(zhù)制度化和經(jīng)�；�的方向發(fā)展，及時(shí)、有效地對大學(xué)生的違紀、違法行為進(jìn)行處理，幫助他們逐步樹(shù)立起良好的法律意識[7]。2.對公共法學(xué)課教學(xué)進(jìn)行全面改善。在大學(xué)生法律意識培養過(guò)程中，起著(zhù)主導作用的是公共法學(xué)課，在市場(chǎng)經(jīng)濟逐步確立的過(guò)程中，這門(mén)課程急需進(jìn)行全面改革，在更大程度上滿(mǎn)足法制經(jīng)濟形勢的需求[8]。其一，對教學(xué)內容進(jìn)行相應的創(chuàng )新和完善。教學(xué)內容主要呈現在教材上，要對其進(jìn)行相應的完善和更新，就必須將教材作為重要的依據和參照。當下高校教學(xué)中所應用的教材存在著(zhù)多方面的問(wèn)題，沒(méi)有與市場(chǎng)經(jīng)濟的需求相適應，必須要強調教材的系統性、針對性、時(shí)效性和新穎性[9]。其二，對教學(xué)方法進(jìn)行有效改革。傳統的教學(xué)方法已經(jīng)不能滿(mǎn)足時(shí)代發(fā)展的需求，必須要將大學(xué)生的法律意識培養作為關(guān)鍵和核心，并與法學(xué)課程的特點(diǎn)進(jìn)行充分的結合，利用開(kāi)放式教學(xué)方法和直觀(guān)式教學(xué)方法[10]。同時(shí)，還可以舉辦多種活動(dòng)，如知識競賽、公審大會(huì )等。

　　結語(yǔ)

　　市場(chǎng)經(jīng)濟和法制經(jīng)濟之間有著(zhù)非常密切的聯(lián)系，可以說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，法律的建立是在一定的經(jīng)濟基礎上的。一方面，經(jīng)濟基礎對法律有一定的決定作用，另一方面，法律也影響著(zhù)其經(jīng)濟基礎，并且提供相應的服務(wù)。社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟的健康、長(cháng)久發(fā)展是非常重要的，要實(shí)現這一目標，就必須要對大學(xué)生進(jìn)行有效的法律意識培養，依法行事，對其進(jìn)行良好的運用。

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