監管互聯(lián)網(wǎng)金融法律論文

　　加快互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)標準制定技術(shù)對于互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展具有戰略意義。那么，法律如何監管互聯(lián)網(wǎng)金融呢？

　　一、互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險控制的難題

　　雖然各種媒體報道對于互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險描述有所夸大，但基于金融活動(dòng)的公共性與負外部性，風(fēng)險控制難題是否妥善解決的確是互聯(lián)網(wǎng)金融能否得到良性發(fā)展的關(guān)鍵。

　�。ㄒ唬┗ヂ�(lián)網(wǎng)金融中投資風(fēng)險的隱匿性在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下，資金的供需雙方“面對面”了解的機會(huì )更少，投資風(fēng)險容易被掩蓋或忽略。首先，雖然監管規則對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的“風(fēng)險提示”有所要求，但風(fēng)險提示的形式以及完整性、充分性標準并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風(fēng)險提示”條款，如果銷(xiāo)售人員或其他銷(xiāo)售推廣措施中夸大或承諾收益，投資風(fēng)險也容易被忽略�！盎ヂ�(lián)網(wǎng)金融”的魅力在于參與主體的平民化，但分散型的�。ㄎⅲ┩顿Y者受限于專(zhuān)業(yè)知識、個(gè)人精力及收益激勵，不了解或不關(guān)心投資風(fēng)險。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品銷(xiāo)售中，最具賣(mài)點(diǎn)的是產(chǎn)品收益高于普通金融產(chǎn)品。但類(lèi)似“預期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內容，其收益策略通過(guò)什么方式取得，存在什么風(fēng)險等等，投資者未必知悉。假如產(chǎn)品銷(xiāo)售過(guò)程中存在顯性或隱性擔保，投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當收益預期建立在錯誤的風(fēng)險評估認識上，“高風(fēng)險高收益，低風(fēng)險低收益”的投資法則便處于失靈狀態(tài)。

　�。ǘ�）互聯(lián)網(wǎng)金融中社會(huì )風(fēng)險的化解壓力“互聯(lián)網(wǎng)金融”使得金融活動(dòng)的可能性邊界拓展到大量不被傳統金融形式覆蓋的人群，金融產(chǎn)品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當全民參與互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)，“非理性”投資者行為會(huì )加劇市場(chǎng)的敏感性、脆弱性。金融市場(chǎng)的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結合，轉化并傳導為整體性恐慌。如果沒(méi)有類(lèi)似于存款準備金、證券投資擔保保險這樣的配套保障條件，互聯(lián)網(wǎng)金融商家標示的各種擔保責任就是不可靠的，從民商事責任的角度對投資者設定“風(fēng)險自負”機制，也不足以作為風(fēng)險化解的基礎。只要出現風(fēng)險承擔能力不足的情形，則必然影響到社會(huì )整體秩序。多年來(lái)的司法狀況顯示，“財經(jīng)犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征，其妥善處理已成為司法難題。

　�。ㄈ�）互聯(lián)網(wǎng)金融中技術(shù)風(fēng)險的客觀(guān)存在“互聯(lián)網(wǎng)金融”的創(chuàng )新性最突出地體現在利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供的大數據，人們不需要面對面的、個(gè)性化的溝通與交流就能對彼此的金融信用狀態(tài)進(jìn)行準確評估，減少信息不對稱(chēng)性帶來(lái)的損耗與偏差。但是，這種理想狀態(tài)在目前尚未基本實(shí)現�；ヂ�(lián)網(wǎng)的技術(shù)性風(fēng)險幾乎是所有互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的通病。傳統商業(yè)銀行在推廣網(wǎng)銀等業(yè)務(wù)方式時(shí)，對網(wǎng)銀系統設計、操作環(huán)境監測以及外加物理的權限控制設備等投入了大量資金，對安全環(huán)境予以嚴格要求，但仍然發(fā)生過(guò)客戶(hù)賬號被盜等事件。當今以“互聯(lián)網(wǎng)金融”為名的支付或融資活動(dòng)中，商家未必都有雄厚的資金與技術(shù)條件保障客戶(hù)資金安全，那么，就存在客戶(hù)資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會(huì )先期承諾在客戶(hù)資金被盜后履行全額賠付擔保責任，但若由此引發(fā)訴訟，我們可以預料到，客戶(hù)作為資金的實(shí)際受損方，其舉證能力處于明顯的弱勢地位。

　　二、互聯(lián)網(wǎng)金融的監管路徑

　�。ㄒ唬┖暧^(guān)金融政策與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)蘊含的法律風(fēng)險對于互聯(lián)網(wǎng)金融監管應從“準入”的角度，還是從“通道”的角度予以監管，人們一直意見(jiàn)紛呈。對于是否可以認為我國已經(jīng)具備條件放寬金融準入限制，需要進(jìn)行更為全面的評估并在制度層面采取穩妥的推進(jìn)措施。例如，浙江溫州綜合金融改革實(shí)施細則、上海自貿區金融創(chuàng )新方案等都在探索適度的舉措，但仍同時(shí)堅守金融風(fēng)險防范的最低準則。對于各種無(wú)法實(shí)現“面對面”交易的金融活動(dòng)，都要求獲取資金的一方主動(dòng)披露資金的使用狀況。從宏觀(guān)經(jīng)濟政策的角度來(lái)說(shuō)，外部金融力量發(fā)展到一定規模，終將受到統一財政體系的關(guān)注。例如，即便是銀行發(fā)行的理財產(chǎn)品，央行尚將之納入監管范疇�！蛾P(guān)于影子銀行業(yè)務(wù)若干問(wèn)題的通知》（107號文）即將新型網(wǎng)絡(luò )金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關(guān)于規范金融機構同業(yè)業(yè)務(wù)的通知》（127號文）規定，同業(yè)的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機構。這意味著(zhù)同業(yè)存款有可能被劃入一般性存款，不但要求征收法定存款準備金，而且要受存款利率上限限制。不可否認，我國刑事司法實(shí)踐中，金融刑事違法性的判斷依據較大程度體現為“后果歸責”。通過(guò)對集資犯罪案件的實(shí)證研究，我們可以發(fā)現，無(wú)論是早期沈太福長(cháng)城機電案適用了投機倒把罪、賄賂罪罪名，還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名，抑或浙江東陽(yáng)吳英案適用集資詐騙罪罪名，我國對于集資行為適用的罪名五花八門(mén)，但刑事政策的嚴厲懲治態(tài)度沒(méi)有發(fā)生根本轉變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)”行動(dòng)以規范無(wú)序發(fā)債等融資行為。因此，以適度的金融監管規則將各種互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)納入監管框架，對于互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品（平臺）的提供者而言，反倒具有避免刑事法律風(fēng)險的作用。只要符合相應的監管規則，即排除了構成金融準入性罪名的要件———“非法性”，從而脫離金融準入型罪名的適用。當然，不少學(xué)者嘗試從“股權眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)和刑事罪名之間的界限。但礙于現行刑事管制框架比較周密，各項司法解釋又擴張了適用條件，可以說(shuō)“互聯(lián)網(wǎng)金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線(xiàn)邊緣。雖然監管部門(mén)也三令五申，互聯(lián)網(wǎng)金融的底線(xiàn)在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”，只是一直沒(méi)有能夠明確具體的標準�！胺欠ㄐ浴笔欠裢ㄟ^(guò)“準入”管理來(lái)界定，決定著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)金融監管的功能如何定位。從金融制度演進(jìn)的角度，各種創(chuàng )新當然可以采用試錯機制。但這種試錯的不利后果如果由個(gè)體以刑事責任的方式承擔，不但個(gè)體命運令人唏噓，也會(huì )反向沖擊金融領(lǐng)域刑事責任機制本身的正當性。

　�。ǘ�）互聯(lián)網(wǎng)金融的監管策略互聯(lián)網(wǎng)金融名下的各項產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，有的屬于直接融資類(lèi)型，有的屬于間接融資類(lèi)型，不同的融資類(lèi)型需要不同的監管策略，要避免混業(yè)經(jīng)營(yíng)與分業(yè)監管的錯配。鑒于當前分業(yè)監管模式的弊端，許多觀(guān)點(diǎn)認為，應實(shí)現統一的金融監管機制。但是，相比于互聯(lián)網(wǎng)金融的迅猛發(fā)展，統一監管是個(gè)相對長(cháng)期的目標。而且，即使實(shí)現了統一監管，各種因人事冗雜產(chǎn)生的行政成本依然會(huì )折損監管效率。相較于將互聯(lián)網(wǎng)金融中的無(wú)序狀態(tài)歸因于金融監管機構的分合，還不如在當前的監管框架下完善金融監管協(xié)調機制。譬如，爭取早日建立數據共享的金融信息平臺。此外，可以要求各種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)歸類(lèi)于一定的監管部門(mén)。這種歸類(lèi)，可以嘗試采用注冊登記的方式：由互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品（或平臺）的提供者主動(dòng)將自己納入現有監管體系。當經(jīng)營(yíng)過(guò)程中發(fā)生違規糾紛追究或違法責任追究時(shí)，以經(jīng)營(yíng)者是否按照相應業(yè)態(tài)的監管要求履行了信息披露義務(wù)或風(fēng)險提示作為責任減免的依據。

　　三、互聯(lián)網(wǎng)金融法律監管的框架

　�。ㄒ唬┮孕庞脼楹诵耐晟苹ヂ�(lián)網(wǎng)金融法律體系數次全球金融危機的原因分析幾乎都顯示，信用缺失是產(chǎn)生各種金融欺詐、造成金融市場(chǎng)失范與崩塌的主要原因。而在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，因為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)帶來(lái)交易的無(wú)邊界性與虛擬性，適用傳統監管手段的難度更大。我國互聯(lián)網(wǎng)金融在發(fā)展初期的運行已經(jīng)暴露出諸多問(wèn)題，例如：交易缺少認證、客戶(hù)備付金及其孳息的所有權歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風(fēng)險等，因此信用體系是互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險控制的核心。

　　1。完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數據監測與分析金融是一種信用經(jīng)濟。信用評估越完善，金融活動(dòng)的風(fēng)險指數越低�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融的優(yōu)勢在于通過(guò)人們在社會(huì )生活中留下的數據痕跡利用信息流整合功能創(chuàng )造天然的信用評估平臺。相比較于傳統的信用識別標志，通過(guò)數據所體現的信用信息天然具有時(shí)效性與客觀(guān)性。但由此可知，互聯(lián)網(wǎng)金融的信用風(fēng)險識別體系要依賴(lài)數據的多樣性與充分性。例如，英國的無(wú)中介的眾融平臺，投資者通過(guò)金融產(chǎn)品提供者在社交平臺上的聲譽(yù)作為信用評價(jià)依據。通過(guò)網(wǎng)絡(luò )社交平臺的聲譽(yù)評價(jià)形成有彈性的互動(dòng)機制，從而保障互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的良性運行。但是，我們知道，數據的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)通過(guò)多年的積累與用戶(hù)平臺，具有數據優(yōu)勢進(jìn)行評級與風(fēng)險控制，但這種數據并未實(shí)現共享。無(wú)論是隱私保護還是商業(yè)秘密所體現的經(jīng)濟利益，一些從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的企業(yè)（尤其是小企業(yè)）既缺乏原始的信息和信用數據積累，也沒(méi)有建立專(zhuān)業(yè)的風(fēng)險管理機制。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)只是提供數據信息，信息的識別與分析仍須由人完成。在缺少約束機制的情況下，所謂的依據數據得出的結論是否真實(shí)，有賴(lài)數據使用者的能力與人品。如果缺少監督審查機制，無(wú)疑存在偽造或者篡改數據的可能性。數據的不真實(shí)將對金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機中，從事信用評級、財務(wù)評估的會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機構的違法行為加劇了信用危機。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融監管的前提是要完善互聯(lián)網(wǎng)金融征信體系的數據監測與分析。對于數據收集、開(kāi)放、提供的管理與規范將成為互聯(lián)網(wǎng)金融后續健康發(fā)展的制度基礎。

　　2。建立對應的強制信息披露制度如前所述，針對互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)中不同的融資方式，要建立相對應的風(fēng)險控制機制。在傳統的金融活動(dòng)中，直接融資的基礎風(fēng)險是透明度，主要表現于信息披露是否真實(shí)、及時(shí)、完整;在間接融資中，傳統的信用風(fēng)險評估的主要標的除信用記錄外，更多地側重于土地、房屋等物質(zhì)資產(chǎn)和公司信譽(yù)狀況等指標，緩釋信用風(fēng)險的機制多數是抵押、質(zhì)押和擔保。人們之所以擔憂(yōu)各種資金融通活動(dòng)會(huì )陷入龐克騙局式的集資風(fēng)險，主要是由于人們投入資金后無(wú)處了解資金的用途或去向�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融狀態(tài)下強制性的信息披露制度有利于保障投資者權益。強制信息披露制度的內容，要考慮從金融風(fēng)險防范的角度明確規定有關(guān)資金投向和產(chǎn)品標的的信息必須向用戶(hù)披露;還要考慮從互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的角度實(shí)現信息的透明。例如，由于互聯(lián)網(wǎng)支付平臺用戶(hù)可以通過(guò)簡(jiǎn)單地設置身份證號和登錄密碼進(jìn)行資金流轉，資金往來(lái)的透明度被掩蓋，交易的匿名化可能會(huì )為“洗錢(qián)”提供便利，那么就需要考慮是否實(shí)行實(shí)名制。

　　3。加快互聯(lián)網(wǎng)金融技術(shù)標準制定技術(shù)對于互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展具有戰略意義。對于互聯(lián)網(wǎng)金融運營(yíng)過(guò)程中的技術(shù)環(huán)節，如支付、客戶(hù)識別、身份驗證等，應制定統一的最低標準。這種最低標準理應作為從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的準入要件。通過(guò)制定互聯(lián)網(wǎng)金融信息安全標準規范，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的網(wǎng)絡(luò )安全、應用安全、主機安全、數據安全、運維安全、業(yè)務(wù)連續性等進(jìn)行規范，指導其安全建設和安全運營(yíng)管理，提高互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)平臺信息安全整體防范能力。

　�。ǘ�）以金融消費者權益保護為基點(diǎn)確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責任體系與互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費者是支撐互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的演變進(jìn)程可以知道，如果沒(méi)有普通民眾的參與，不可能形成當今的變革潮流�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融通過(guò)降低門(mén)檻便利了大量小額投資者參與金融活動(dòng)。但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和金融行業(yè)的復雜性、專(zhuān)業(yè)性，使得多數普通投資者常常在對風(fēng)險和相關(guān)投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)交易的“非面對面”交易背景下，業(yè)務(wù)處理機制呈現“后臺化”、“隱性化”的特征，專(zhuān)業(yè)金融機構及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在業(yè)務(wù)和技術(shù)方面相對普通客戶(hù)具有充分的不對等優(yōu)勢。相對于產(chǎn)品或服務(wù)的提供者，金融消費者在信息、技術(shù)、資金方面的弱勢地位更加突出。因此，我們要從金融消費者權益保護的角度確立互聯(lián)網(wǎng)金融民事責任體系。由于金融消費者處于弱勢地位，確立向之傾斜的證明規則與賠償依據有利于保障其權益、促使產(chǎn)品提供者加強風(fēng)險防范與合規審核。一是對互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的信息披露和風(fēng)險揭示進(jìn)行強制性要求，對因風(fēng)險揭示、信息披露方面的違規操作造成的損失，投資者有權追償。二是由于證據收集的難度，在糾紛中由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者承擔履行相關(guān)義務(wù)的證明責任。如果金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者怠于履行產(chǎn)品風(fēng)險提示義務(wù)，侵害金融消費者的知情權，致使金融消費者基于錯誤認識購買(mǎi)該金融產(chǎn)品并產(chǎn)生損失的，金融消費者可要求賠償。由金融產(chǎn)品、金融服務(wù)提供者對其履行了風(fēng)險提示義務(wù)承擔舉證責任，已經(jīng)在相關(guān)金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認同。三是暢通投資者的投訴渠道，如設立受理投訴的專(zhuān)業(yè)委員會(huì )、設置投訴咨詢(xún)熱線(xiàn)和網(wǎng)絡(luò )平臺等。2008年國際金融危機后，世界主要國家金融監管模式的創(chuàng )新之舉，可以作為互聯(lián)網(wǎng)監管模式的參照。其基本的監管職責是區分宏觀(guān)、微觀(guān)層面：由中央銀行負責宏觀(guān)審慎監管職責，由地方、具體的監管機構負責微觀(guān)審慎監管，另新設各種金融消費者權益保護部門(mén)。這種宏觀(guān)與微觀(guān)結合的監管體制也得到許多國家認同。例如，澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費者權益保護所。目前，我國已設立了中國人民銀行金融消費權益保護局、中國銀監會(huì )銀行業(yè)消費者權益保護局、中國證監會(huì )投資者保護局、中國保監會(huì )保險消費者權益保護局，但對于金融消費者權益保護的實(shí)現機制，仍需予以完善。

　�。ㄈ�）從反欺詐的角度防范和懲治互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪互聯(lián)網(wǎng)金融的監管目標包括兩方面：一方面是避免系統性風(fēng)險的積累與爆發(fā);另一方面，則是避免他人以盜竊、欺詐等方式造成投資者合法利益受損。在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，可能發(fā)生盜竊形式的犯罪。我們需要健全虛擬財產(chǎn)的刑事保護體系。傳統觀(guān)點(diǎn)認為，“盜竊罪”等傳統財產(chǎn)犯罪罪名的對象不包括虛擬財產(chǎn)，其理由在于：在《刑法修正案（八）》之前，盜竊罪的司法適用以財物的數額作為定罪量刑的依據。虛擬財產(chǎn)不具有財產(chǎn)的經(jīng)濟屬性，不具有普遍的交換價(jià)值。但是，在互聯(lián)網(wǎng)金融條件下，虛擬財產(chǎn)的存在將越來(lái)越具有普遍性，虛擬財產(chǎn)的法律保護體系應該隨之健全。以虛擬財產(chǎn)為內容的法律關(guān)系，不但可能涉及民事賠償問(wèn)題，也會(huì )涉及刑事責任的邊界。我們可能通過(guò)將刑法的防線(xiàn)提前實(shí)現保護，例如：新設罪名或者司法解釋、降低實(shí)行行為的標準、降低既遂認定的標準、放寬共同犯罪的成立標準等。

　　立法者和司法者應重視從反欺詐的角度防范和懲治互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪。當前，“非法經(jīng)營(yíng)罪”、“非法吸收公眾存款罪”等“金融準入型”罪名的適用存在許多爭議。人們認為，由于司法實(shí)踐與相關(guān)金融監管規則中對于該罪的構成標準進(jìn)行了泛化解釋?zhuān)�“金融準入型”罪名的包容性過(guò)分擴大，以至于罪與非罪的界限不清。在此背景下，一方面不少觀(guān)點(diǎn)主張要廢除“非法吸收公眾存款罪”罪名，或者對適用這些罪名的個(gè)案通過(guò)司法進(jìn)行非罪化;但另一方面，“金融準入型”罪名之所以在司法適用中受到“歡迎”，正是由于其構成要件的延展性、包容性所具備的“堵截功能”。一些案件中行為人“欺詐”的故意、“非法占有”的目的存在證明困難，無(wú)法認定金融詐騙類(lèi)罪名，而以“金融準入型”罪名作為證明困難時(shí)的兜底罪名使司法面對具有客觀(guān)危害因素的案件時(shí)得以“用足法律”。但是，這種適用掩蓋了行為的欺詐本質(zhì)，而且使人們誤認為金融刑事司法中大量適用“口袋罪”，刑法背負扼殺金融創(chuàng )新的“惡名”。因此，從“反欺詐”的角度防范互聯(lián)網(wǎng)金融刑事犯罪，應使構成要件的設置對應“互聯(lián)網(wǎng)金融”的金融本質(zhì)。在互聯(lián)網(wǎng)金融的刑事司法活動(dòng)中，對于金融活動(dòng)中“欺詐”的實(shí)體含義與證明標準應予以放寬。例如，從常見(jiàn)、多發(fā)案件的事實(shí)特征中總結、提煉可能推定“欺詐”、“非法占有目的”存在的依據，以案例指導、裁判指南，甚至司法解釋的方式形成司法邏輯，降低“欺詐”認定的難度。

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