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如何簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
勞動(dòng)合同法對無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的新規定，其立法本義就是為了穩定勞動(dòng)關(guān)系，將“不定期勞動(dòng)合同確定為勞動(dòng)合同的主要形式，限制定期勞動(dòng)合同的使用，并降低定期勞動(dòng)合同轉為不定期勞動(dòng)合同的條件”。
在勞動(dòng)合同法(草案)起草和修改過(guò)程中，全國人大常委會(huì )勞動(dòng)法執法檢查組對各地用工市場(chǎng)的調查表明：有60%以上的用人單位與員工簽訂的勞動(dòng)合同是短期合同，合同期限大都在1年之內。針對我國目前呈現勞動(dòng)合同短期化的現狀，勞動(dòng)合同法對無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規定有利于引導用人單位與勞動(dòng)者簽訂長(cháng)期的勞動(dòng)合同，改變我國勞動(dòng)合同短期化的局面。另外勞動(dòng)合同法對不簽訂勞動(dòng)合同，及不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同規定了較高的違法成本，這將使用人單位自覺(jué)守法。
勞動(dòng)合同法構筑無(wú)固定期限勞動(dòng)合同為勞動(dòng)合同的主要形式，向勞動(dòng)者傾斜的立法意圖顯而易見(jiàn)，但是對于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的理解，有許多用人單位認為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同意味著(zhù)固定工，意味著(zhù)重拾鐵飯碗，它將使用人單位的負擔加重，并影響用人單位的用人自主權。
一、簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形概述
根據《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同實(shí)施條例》規定，員工在滿(mǎn)足法律規定的情況下，用人單位應該與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：
(1)勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的;
(2)用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的;
(3)連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的;
(4)用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
上述第(1)項，勞動(dòng)者在一家用人單位連續工作滿(mǎn)十年的，這里的十年期限包含勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的工作年限，而且非因勞動(dòng)者本人原因發(fā)生調動(dòng)的，期限合并計算。
第(2)項是與國企改制對接而定，保護一部分國企老職工的同時(shí)為國企減負。
第(3)項，2008年1月1日起，用人單位與勞動(dòng)者連續兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，如果在第二次勞動(dòng)合同到期之前，勞動(dòng)者沒(méi)有出現過(guò)失性辭退、患病或非因工負傷規定醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作和另安排工作或者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的等情形，再次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，如果勞動(dòng)者沒(méi)有要求簽訂固定期限勞動(dòng)合同，用人單位就要與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
而根據勞動(dòng)合同法實(shí)施條例中的規定，員工達到連續工作滿(mǎn)十年或者連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同的條件后，還需要表示出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的意思，在這一點(diǎn)上，勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有所區別。
從立法的層次上來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)合同法的效力顯然要高于其實(shí)施條例，應以勞動(dòng)合同法為準，只要勞動(dòng)者滿(mǎn)足簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，除非勞動(dòng)者明確表示要求簽訂固定期限勞動(dòng)合同，否則就要簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但實(shí)踐中，有解決此問(wèn)題的辦法。因為勞動(dòng)合同法還規定，遇到這些情形時(shí)“除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”，也就是說(shuō)用人單位可在勞動(dòng)合同中增加一條：?jiǎn)T工要求與公司訂立固定期限的勞動(dòng)合同。
第(4)項用人單位如果2008年1月1日起用工時(shí)間超過(guò)一年且沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，法律直接規定雙方已經(jīng)存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
二、如何避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
無(wú)固定期限勞動(dòng)合同不是洪水猛獸，在某些情形下也是可以予以解除的。但是，一旦員工簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，他/她可能自己也理解為終身合同，員工的這種心態(tài)可能對企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理和員工的工作積極性有著(zhù)很大的負面影響。一旦簽訂或被視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，因其沒(méi)有到期時(shí)間，不能到期自動(dòng)終止，用人單位如果沒(méi)有合法的理由而解除無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，往往會(huì )被認定為違法辭退。所以，用人單位如果可以不簽，應當在現有法律框架下盡量避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
1、簽訂較長(cháng)或合適期限的固定期限勞動(dòng)合同
企業(yè)可以根據員工的情況區別對待：如果從公司長(cháng)遠發(fā)展角度考慮，員工屬于公司業(yè)務(wù)需要，而且不會(huì )造成成本太高，公司可以考慮與之簽訂較長(cháng)時(shí)間的固定期限勞動(dòng)合同;對于一些未來(lái)不確定是否需要的員工，公司可以考慮與之簽訂合適期限的勞動(dòng)合同，到期后與之及時(shí)終止。
有的公司在08年與員工簽訂了一年期勞動(dòng)合同，現在面臨是否續簽的問(wèn)題，對于這種情況，企業(yè)要謹慎的作出風(fēng)險分析后再決定。
2、非全日制用工
企業(yè)也可采取非全日制用工的方式避免簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，對于這種用工形式，公司需要完善考勤制度，注意用工時(shí)間和工資支付期限等方面的風(fēng)險。
非全日制用工，是指以小時(shí)計酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。因此，鐘點(diǎn)工以及一些兼職工作都屬于非全日制用工。
3、勞務(wù)派遣
合法的利用勞務(wù)派遣形式來(lái)避免簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是一個(gè)不錯的方式，例如一些外資企業(yè)就很喜歡使用對外服務(wù)公司、職業(yè)服務(wù)公司等之類(lèi)的勞務(wù)派遣單位提供勞務(wù)派遣。
勞務(wù)派遣情況下，所派遣來(lái)的員工與派遣單位之間建立勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)可根據與派遣單位之間的合同而將有關(guān)員工退回派遣單位，而在此情況下派遣單位還可以將被退回的員工再派遣到其他公司。使用勞務(wù)派遣方式需要注意的是：一、需要謹慎選擇勞務(wù)派遣單位，派遣單位必須是依法成立，可以從事勞務(wù)派遣服務(wù);二、與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)合作協(xié)議或合同時(shí)，需要謹慎合同的條款，要公平地明確約定雙方權利義務(wù);三、需要明確所派遣的員工必須是和派遣單位之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，已簽訂了勞動(dòng)合同，派遣單位為其繳納社會(huì )保險。
4、關(guān)聯(lián)公司之間的調動(dòng)
利用關(guān)聯(lián)公司之間的調動(dòng)也是一種避免無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的思路。例如，A公司和B公司的主要股東都是同一個(gè)人，屬于關(guān)聯(lián)公司，兩公司之間的管理人員屬于“一套班子，兩塊牌子”。某員工工在A(yíng)公司工作了5年后，被調動(dòng)到了B公司，即解除了其與A公司的勞動(dòng)合同，用B公司重新與其簽訂勞動(dòng)合同，盡管所做的事情還是一樣的。這種情況下，我們建議在解除與A公司的勞動(dòng)合同時(shí)，要與該員工簽訂一個(gè)解除協(xié)議，并按照工作年限每工作一年提供一個(gè)月(本案中總計五個(gè)月)的經(jīng)濟補償。
但是，這種做法并不是完全保險的，特別是與前一家公司終止合同時(shí)若沒(méi)有支付補償金，則這種做法的風(fēng)險更大�！豆痉ā返诙畻l規定：“公司股東……不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。…… 公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”這就是法律上稱(chēng)之為“公司法人人格否認”制度，或在法律理論上稱(chēng)之為“撕破公司面紗”。具體什么情況下可適用此條規定，判定的詳細標準和程序如何，我國法律并沒(méi)有給予明確回答。正因為法律規定的不明確，實(shí)踐中法官的自由裁量性比較大。理論上講，主要應該包括三個(gè)方面：股東和公司之間出現業(yè)務(wù)混同、組織機構混同、財務(wù)和資產(chǎn)混同等。實(shí)際上，根據我們的了解，很多集團公司不同公司之間出現這種混同是非常普遍的。就前述案例來(lái)說(shuō)，如果A、B公司之間的管理和業(yè)務(wù)出現了這些混同，且與A公司解除勞動(dòng)合同時(shí)沒(méi)有支付補償金，那么該員工在A(yíng)公司的工作年限還是有可能被連續計算的。雖然目前我們還沒(méi)有碰到這方面的案例，但這種風(fēng)險是確確實(shí)實(shí)存在的。
5、所有員工和業(yè)務(wù)轉移到新公司
成立一家新公司，關(guān)閉現有公司，所有員工和業(yè)務(wù)轉移到新公司。這在很多員工在本公司的工作年限都快要到十年時(shí)尤其適用。
案例1：
AB服飾有限公司大多員工都工作7-8年了。AB服飾有限公司股東成立了一家新公司AC服飾有限公司，業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)范圍與AB服飾有限公司相同。所有員工和業(yè)務(wù)轉移到新公司，由新公司與員工簽訂新的勞動(dòng)合同;對AB服飾有限公司予以清算、注銷(xiāo)。這個(gè)步驟完成后，對于A(yíng)C服飾有限公司來(lái)說(shuō)，所有的員工的工作年限都才開(kāi)始。
案例2：
前不久很多媒體都報道的某500強公司也采取了這種辦法。他們具體的做法是：原公司在上海浦東，屬于生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，存在已滿(mǎn)10年。有三個(gè)原因迫使其選擇關(guān)閉浦東的公司，而將所有的業(yè)務(wù)轉移到成都公司：一、作為生產(chǎn)型的外商投資企業(yè)，其所享受的稅收優(yōu)惠(“兩免三減”)已經(jīng)停止(按照原《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》的規定，其享受了稅收優(yōu)惠的，必須經(jīng)營(yíng)達十年以上，現浦東公司存在已滿(mǎn)十年);而其成都公司成立不久，仍處于稅收優(yōu)惠期內;二、其大多數員工為該公司工作也快到十年了，存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力;三、國際金融危機對該公司影響很大，該公司也希望裁員。正是這三個(gè)方面的原因，該公司做出了關(guān)閉浦東公司的決定，且冠冕堂皇地說(shuō)是“是浦東工廠(chǎng)整合到成都，不是裁員”。實(shí)際上有多少人會(huì )選擇從浦東一起隨其公司到成都上班呢?這一辦法真可謂一舉多得，一下子解決了多個(gè)問(wèn)題：變相延長(cháng)了稅收優(yōu)惠期限，是一種巧妙的避稅;實(shí)現了裁員目的;解除了員工無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力。
5、選擇專(zhuān)業(yè)服務(wù)
對于某些事項可以委托專(zhuān)業(yè)服務(wù)公司提供服務(wù)，而不是自己聘用員工，從而盡可能縮小員工隊伍，這樣也可以緩解某些職位無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的壓力。一些職位尤其適合尋求專(zhuān)業(yè)服務(wù)公司的服務(wù)，例如：法律、審計、稅收策劃、市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)、廣告、保安等。
表面上看，支付給專(zhuān)業(yè)服務(wù)公司的費用可能要高于聘用員工工資，但考慮到工作效率、風(fēng)險以及自己聘用員工時(shí)的其他成本(例如辦公室租金、辦公成本、社會(huì )福利、勞動(dòng)關(guān)系成本等)，則使用專(zhuān)業(yè)服務(wù)公司的綜合成本未必就比聘用員工要高。某些情況下，內部位置裁撤掉，將節省下來(lái)的成本和費用用于聘請專(zhuān)業(yè)的顧問(wèn)，可能還有盈余。更重要的是，某些領(lǐng)域外部顧問(wèn)的工作效率和經(jīng)驗往往要高于公司自己的員工，例如：法律顧問(wèn)、稅務(wù)顧問(wèn)等職位，其所給公司增加的價(jià)值要遠遠高于聘用員工。
6、其他方法
此外，還有一些方法，不過(guò)因其適用的范圍有限，在此只是稍微提及，不再詳述，主要有：
讓員工辭職一段時(shí)間后，重新招聘進(jìn)來(lái)。這種方法也有弊端，特別是大規模實(shí)施時(shí)容易被發(fā)覺(jué)，從而被認定為故意規避法律而無(wú)效。例如，2008年深圳華為公司就采取過(guò)這樣的做法，但可能是因為樹(shù)大招風(fēng)或其他原因，并沒(méi)有成功。
與其他公司之間交換員工�；蛟S可以美其名曰體驗不同公司的文化、增加見(jiàn)識。
在實(shí)際案例中，我們還遇到一些其他方法，例如：公司采取簽訂勞動(dòng)合同的同時(shí)要求員工簽訂辭職申請，或者要求員工簽訂第二份固定期限勞動(dòng)合同的同時(shí)，要求員工書(shū)面表示放棄到期簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的權利等等方式，以期達到避免簽訂或合法解除的目的。盡管可以起到一定的作用，但由于公司的行為涉嫌違法，最后可能仍避免不了勞動(dòng)爭議的發(fā)生。
三、如何合法解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同
根據勞動(dòng)合同法實(shí)施條例的規定，企業(yè)可以在十四種情形下合法解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，詳見(jiàn)本書(shū)相關(guān)章節，在此不再重復。但針對企業(yè)在正常情況下，比較有操作性的方式包括：
1、勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的規章制度的或者勞動(dòng)者嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害，依照勞動(dòng)合同和企業(yè)的規章制度可以予以解雇。在此情況下予以解雇，企業(yè)無(wú)需支付經(jīng)濟補償金。某地在勞動(dòng)合同法實(shí)施后所發(fā)生的首例無(wú)固定期限勞動(dòng)合同解除案，公司也是利用員工嚴重違反用人單位的規章制度達到合法解除的目的。
2、企業(yè)和員工書(shū)面協(xié)商一致解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。只要員工和企業(yè)簽訂了解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的協(xié)議，就是協(xié)商一致，這個(gè)方法的適用范圍和可想象空間很大。在需要與某員工解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，企業(yè)完全可以在這方面多考慮一些技巧以取得員工的簽字。
3、員工自己辭職。同樣地，這個(gè)方法的適用范圍和可想象空間也是很大的。員工辭職的原因可能很多，有待遇的減少、環(huán)境的變化、人際關(guān)系、工作壓力、尋找到更好的機會(huì )等，凡是員工可能辭職的原因或許都值得考慮，加以利用，以令員工自己主動(dòng)辭職。
4、其他方法，例如經(jīng)濟性裁員、情勢變更等等，因其他章節已有論述，不再重復。
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