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我國合同法規定締約過(guò)失責任的解釋
如何理解我國合同法規定締約過(guò)失責任呢?下面，yjbys小編為大家詳細解讀!
《中華人民共和國合同法》(下稱(chēng)《合同法》第四十二條規定：“當事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。該條規定的是締約上過(guò)失責任，填補了我國民法中無(wú)締約過(guò)失責任明文完整規定的空白。盡管早在我國民法通則第61條中有所體現，但不具體明確�！逗贤ā返纳鲜鲆幎�，對于填補法律漏洞，保護締約階段遭受損失的一方當事人的權益，完善債法理論體系，具有重要意義。①現筆者結合審判實(shí)踐，對締約過(guò)失責任的有關(guān)法律問(wèn)題作些粗淺探討。
一、締約過(guò)失責任的涵義
締約過(guò)失責任是指締約人故意或者過(guò)失地違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔的民事責任。而所謂先合同義務(wù)是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開(kāi)始逐漸產(chǎn)生的(即在訂立合同的過(guò)程中合同成立前)注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實(shí)信用等義務(wù)。締約上違反這些義務(wù)時(shí)，向對方當事人所負的賠償責任，就是締約上過(guò)失責任。簡(jiǎn)言之，當事人因自己的過(guò)失而致契約不成立者，對其契約有效成立的相對人，應賠償于此信賴(lài)而產(chǎn)生的損失。②它的現實(shí)基礎，是合同當事人雙方基于訂立合同所形成的一種特殊的信賴(lài)關(guān)系;其實(shí)體法上的基礎是誠實(shí)信用原則。③該責任自羅馬法開(kāi)始即為立法及學(xué)說(shuō)上討論的重要問(wèn)題。但對其進(jìn)行系統和深刻、周密的分析研究始自德國法學(xué)“碩儒”耶林發(fā)表于其主編的《耶林法學(xué)年報》上的《締約上過(guò)失，契約無(wú)效與不成立時(shí)之損失賠償》。締約過(guò)失責任既不是侵權行為責任，也不是合同責任或違約責任。其責任基礎是締約過(guò)失。它要求當事人在締約中應當遵守誠實(shí)信用原則，承擔相互協(xié)助、相互保護、相互通知的義務(wù)。
二、締約上過(guò)失責任的成立要件
在司法實(shí)踐中，正確地設定締約過(guò)失責任的成立要件，是人民法院正確適用法律，正確處理締約過(guò)失責任糾紛的重要前提。一般認為有以下幾個(gè)方面：
(一)先合同義務(wù)的違反。締約過(guò)失責任作為一種責任形態(tài)存在，應以先合同義務(wù)的存在及違反為前提。它是隨締約雙方的接觸而產(chǎn)生及發(fā)展的。如果一方出于惡意，違反自己的信用，致另一方遭受損失的，則應承擔締約過(guò)失責任。大多數國家對先合同義務(wù)作出規定，有的規定較籠統，如以色列合同法規定“當事人在締約時(shí)應依誠信和習慣為之” .④有的較具體，如我國新合同法規定當事人不得惡意磋商、不得在締約中故意隱瞞重要事實(shí)及不得泄密等義務(wù)。
因先合同義務(wù)存在于要約生效后，合同成立之前，⑤故違反先合同義務(wù)的過(guò)錯為必須發(fā)生在締約階段(有的稱(chēng)為先契約階段)，即合同成立前的階段，即便被確認無(wú)效或可撤銷(xiāo)的合同，其締約上過(guò)錯行為也是發(fā)生于此階段。締約階段是一個(gè)非常廣泛的概念。當事人開(kāi)始談判磋商之后自然屬于締約階段。然而，在某些情況下，即使當事人沒(méi)有磋商，只要當事人一方進(jìn)入對方經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，也應算處于締約階段。例如，顧客去商場(chǎng)觀(guān)察一下各種商品的價(jià)格、質(zhì)量等情況準備購物，如果在商場(chǎng)發(fā)生人身或財產(chǎn)損害，這時(shí)商場(chǎng)是否要承擔責任?筆者認為，此時(shí)，顧客一進(jìn)入商場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內，就表明顧客與商場(chǎng)已由一般關(guān)系進(jìn)入到購物締約的特殊關(guān)系。也就是;說(shuō)，顧客已經(jīng)與商場(chǎng)發(fā)生接觸。這完全符合承擔締約過(guò)失責任的前提條件。因此，商場(chǎng)應承擔締約過(guò)失責任。除非能夠證明受害人不存在締約的情形，比如能夠證明受害人來(lái)商場(chǎng)是為了扒竊等事由。否則，商場(chǎng)必須承擔賠償責任，因為商場(chǎng)對顧客沒(méi)有盡到保護、照顧義務(wù)。
應當注意，《合同法》第四十三條規定了一方當事人的保密義務(wù)，即當事人在締約過(guò)程中，應當承擔不得泄露對方當事人的商業(yè)秘密和不正當使用對方當事人商業(yè)秘密的義務(wù)。該義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。這是因為當事人在締約過(guò)程中，由于基于雙方相互的信賴(lài)，將自己的商業(yè)秘密告知對方，或者對方在締約過(guò)程中知悉了他方當事人的商業(yè)秘密，該方當事人完全有理由相信對方不會(huì )為損害其利益的行為。如果該方當事人破壞了對方當事人的這種信賴(lài)，造成了其信賴(lài)利益的損害，理應承擔一定的賠償責任。但這種賠償責任究否就是締約過(guò)失責任，此時(shí)應分情況而定：在合同成立之前，當事人一方泄露或者不正當使用對方商業(yè)秘密的，是締約過(guò)失責任;在合同有效成立之后終止之前，一方當事人泄露或者不正當使用對方商業(yè)秘密的，其承擔的賠償責任已不再是締約過(guò)失責任。此時(shí)，當事人一方的該行為構成了對《合同法》第六十條附隨義務(wù)的違反，應承擔違約責任;如果當事人一方的該行為發(fā)生在合同終止之后，此時(shí)，當事人所違反的保密義務(wù)是一種后合同義務(wù)，其應承擔違約責任。
(二)締約過(guò)程中行為人過(guò)失的存在。這里的“過(guò)失”實(shí)質(zhì)上應該是“過(guò)錯”之意，包括故意和過(guò)失兩部分。⑥有的國家對此未作要求，如德國民法上有近似無(wú)過(guò)錯責任的類(lèi)型。我國考慮到締約責任設立的宗旨，即一方面要積極促進(jìn)合同的訂立，加速財產(chǎn)的流轉;另一方面要保障當事人能善意行事，避免損人利己之事發(fā)生，新合同法規定適用過(guò)錯責任原則是適宜的。
這里要注意，如雙方均有過(guò)錯，且受害方過(guò)錯小于對方，此時(shí)應先適用民法上過(guò)錯相抵原則，不足部分適用締約過(guò)失責任。若合同無(wú)效的原因屬于締約雙方的故意時(shí)，法律沒(méi)有保護惡意之人的必要，在雙方惡意串通并損害社會(huì )公共利益、國家利益、集體利益或第三人的合法利益時(shí)，尤其如此。就是說(shuō)，于此場(chǎng)合不成立締約上過(guò)失責任。應按照合同法第五十八條規定處理，由雙方各自承擔相應的責任。
(三)損失的存在。據“無(wú)損失、無(wú)責任”原則，損失的存在是締約過(guò)失責任又一重要要件。在締約過(guò)失責任的情況下，所應賠償的為信賴(lài)利息的損失，即無(wú)過(guò)錯的當事人信賴(lài)合同有效成立，但因法定事由發(fā)生，致使合同不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)等造成的損失。⑦也是指當事人在合同締結以前的狀態(tài)和現有狀態(tài)之間的差距。因此，信賴(lài)利益的損失包括因過(guò)錯方的締約過(guò)失行為而致信賴(lài)人直接財產(chǎn)的減少，也包括信賴(lài)人的財產(chǎn)應增加而未增加的利益。對直接財產(chǎn)的減少，即直接損失的賠償，實(shí)踐中較一致地認為包括以下幾個(gè)方面：(1)締約費用，包括郵電、文印費用，赴訂約地或察看標的物所支付的合理費用;(2)履約準備費用，包括為運送標的物或受領(lǐng)對方給付所支付的合理費用，或因信賴(lài)合同成立而購租房屋、廠(chǎng)房、機器設備或雇工所支付的費用;(3)因支付上述費用而失去的利息。間接損失可以表現為：一是喪失與第三人另訂合同機會(huì )所產(chǎn)生利益。二是利潤損失。即無(wú)過(guò)錯一方在現有條件下從事正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所獲得的利潤損失。三是因身體受到傷害而減少的誤工收入。四是其他可得利益損失。直接損失例如：A向B要約，要將自己的房子(要價(jià)22萬(wàn)元)賣(mài)給B，要B在10天答復持幣來(lái)購買(mǎi)。B為籌集購房款，將剛買(mǎi)來(lái)才做好牌照的小車(chē)(花費23萬(wàn)元)以22萬(wàn)元折價(jià)買(mǎi)掉，第9天去購房時(shí)，A已將房子賣(mài)于C并已辦過(guò)戶(hù)手續。C已善意取得該房子的所有權，A與B的買(mǎi)賣(mài)不成立，A應承擔締約過(guò)失責任，應賠償B折價(jià)賣(mài)車(chē)的損失1萬(wàn)元及其利息。
對于締約過(guò)失責任損失的確定較難以把握，在司法實(shí)踐中可能會(huì )出現賠償范圍過(guò)寬或過(guò)窄，甚至漫無(wú)邊際的現象，筆者認為，在具體操作中應注意以下問(wèn)題：(1)須有實(shí)際損失，實(shí)際損失是構成締約過(guò)失責任的重要條件，如果沒(méi)有給對方造成實(shí)際信賴(lài)利益的損失，即使合同未成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)，也不應承擔賠償責任。(2)這種信賴(lài)利益的損失必須是對方過(guò)錯造成，也就是說(shuō)必須有因果關(guān)系，如不是對方的原因造成的，即使有損失也不承擔責任。(3)損害發(fā)生后，如果受害方?jīng)]有積極采取適當措施，防止損失擴大，就擴大的損失部分不得要求賠償。(4)一般而言，締約人的信賴(lài)利益不能高于其履行利益。否則，就必然違背經(jīng)濟學(xué)上“成本低于收益”的一般原則，也不符合締約人從事商品交易的最初目的。德國民法典第179條明確規定，信賴(lài)利益損失的賠償額不得超過(guò)相對人在契約有效時(shí)可得到的利益。⑧這一規定在我國合同法中未體現，但審判實(shí)踐中可參考。當然，在特殊情況下應適當考慮超出履行利益的損失部分，但應嚴格掌握必須全部是信賴(lài)利益，而且必須是必要的、合理的支出費用。(5)原則上對精神損害不予考慮，對精神損害受害人可以適用侵權行為法要求賠償。
(四)因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指一方當事人的過(guò)錯與另一方遭受的信賴(lài)利益損失之間存在必然的聯(lián)系。這就是損害結果的出現系締約過(guò)錯行為所必然引起，否則，即使出現了信賴(lài)利益的損害，當事人也不應承擔責任。締約過(guò)失責任的因果關(guān)系應適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認定。在司法實(shí)踐中應切實(shí)把握締約過(guò)失行為與損害事實(shí)之間是否存在因果關(guān)系，在出現“多因一果”的情況下，要按照它們對結果發(fā)生所起的作用的大小，分清主要原因和次要原因。⑨只有如此，才能不致于使引起損害的締約過(guò)失行為人的民事責任漏于追究。
三、司法實(shí)踐中應把握的幾個(gè)問(wèn)題
1.與違約責任區別
違約責任是指合同當事人不按合同的約定或法律的規定履行義務(wù)所應承擔的民事責任。締約過(guò)失責任與違約責任都屬于補償性的民事責任，受損害方都可以通過(guò)訴訟程序來(lái)獲得司法救濟。實(shí)踐中應把握兩者的主要區別：一是責任基礎不同。締約過(guò)失責任的基礎為誠信原則和締約過(guò)失，并以先合同義務(wù)的存在及違反為前提;而違約責任的成立以有效的合同關(guān)系為基礎，并以合同關(guān)系和債務(wù)的存在為前提。二是保護對象不同。締約過(guò)失責任以締約當事人的信賴(lài)利益為保護對象。而違約責任以債權人的預期利益為保護對象。三是歸責原則不同。締約過(guò)失責任以過(guò)錯原則為歸責原則，而違約責任以采取無(wú)過(guò)錯原則的歸責原則。四是構成要件不同。締約過(guò)失責任的構成要件前面已闡述。而以無(wú)過(guò)錯原則為歸責原則的違約責任的構成要件只有一個(gè)，即只要有違約行為，不論違約方主觀(guān)上有無(wú)過(guò)錯，均不影響此責任的成立。⑩
2.與侵權責任界限及兩者競合時(shí)的處理
侵權責任是指行為人對其不法行為造成他人財產(chǎn)、人身權利、知識產(chǎn)權損害時(shí)依法所應承擔的民事責任。締約過(guò)失責任與侵權責任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求司法救濟。實(shí)踐中應把握兩者的主要區別：一是責任基礎不同。締約過(guò)失責任以誠信原則和締約過(guò)失為基礎，且其僅發(fā)生在締約過(guò)程中;而侵權責任則以侵權損害的事實(shí)為基礎，它不一定存在于締約過(guò)程中，也不要求當事人之間存在信賴(lài)關(guān)系，只有在侵權行為發(fā)生后才使侵權人與被侵權人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。二是保護對象不同。締約過(guò)失責任的保護對象為締約當事人的信賴(lài)利益，它將責任直接歸于締約過(guò)程中有過(guò)錯的締約人;而侵權責任的保護對象則是他人的人身權、知識產(chǎn)權、財產(chǎn)所有權等權利，而該責任不僅要追究損害的引起者，還要求促使損害結果發(fā)生的人承擔相應的法律責任。三是責任性質(zhì)不同。締約過(guò)失責任是一種財產(chǎn)責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性;而侵權責任除了財產(chǎn)責任外，還有非財產(chǎn)責任，同時(shí)其兼有補償性和懲誡性。四是構成要件不同。締約過(guò)失責任如前所述。而在侵權責任中，一般侵權責任的構成需同時(shí)具備行為人具有違法侵權行為、主觀(guān)上存在過(guò)錯、損害事實(shí)的存在、侵權行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這四個(gè)要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀(guān)一定有過(guò)錯，即使沒(méi)有過(guò)錯但給他人造成損害的，也構成此責任。
這里需要指出的是，締約過(guò)失責任和侵權責任在一定條件下可能發(fā)生競合。受害人主張何種責任，直接關(guān)系到他的切身利益。例如，某甲與某商場(chǎng)乙進(jìn)行磋商欲訂立一買(mǎi)賣(mài)合同，在察看樣品時(shí)，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過(guò)失責任，受害人某甲僅能向某乙索賠，若依侵權責任，某甲則不僅可向某乙索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應該以何種請求權來(lái)索取賠償呢?《合同法》雖未明確規定締約過(guò)失責任與侵權責任的競合問(wèn)題，但是第一百二十二條承認違約責任與侵權責任的競合，允許當事人選擇其一進(jìn)行索賠，充分體現了合同自由的精神。因此，根據合同自由的立法原則，并參照最相類(lèi)似的第一百二十二條之規定，筆者認為，既然受害人有時(shí)主張締約過(guò)失責任有利，有時(shí)請求侵權責任更好，那么法律應該賦予他選擇權，允許當事人選擇其中一種權利進(jìn)行行使，以達到側重于保護無(wú)辜受害人合法權益的目的。當事人向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，如果在一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許，不得加以限制。
3.對《合同法》第四十二條中“其他違背誠實(shí)信用原則行為”的理解
“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”，可以說(shuō)，本項的規定在于彌補《合同法》第四十二條第一、二項未窮盡的情形，具有一定的伸縮性，對于保護當事人一方的利益具有重要的意義。對于此項，學(xué)理上有人認為，其他違背誠實(shí)信用原則的行為主要指當事人一方對附隨義務(wù)的違反，即違反了通知、保護、說(shuō)明等義務(wù)。⑾但實(shí)踐中遇到的情況可能更復雜一些，比如顧客去商場(chǎng)購物，推商場(chǎng)的門(mén)時(shí)被門(mén)上的玻璃砸傷，此時(shí)要求商場(chǎng)承擔締約過(guò)失責任還是侵權責任?該案從某種程度上反映出締約過(guò)失責任的界定問(wèn)題。
對于“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”的理解，要掌握兩方面：一是要掌握締約過(guò)失責任中先合同義務(wù)的產(chǎn)生階段。我們知道，締約過(guò)失責任是一種違反憲合同義務(wù)的責任。至于先合同義務(wù)的產(chǎn)生階段，筆者認為，此時(shí)應分情況而定。其一，因將締約過(guò)失責任界定在邀約發(fā)出之后承諾之前，此時(shí)邀約人和承諾人都要負擔先合同義務(wù)。無(wú)論是邀約人遭受損失，還是承諾人遭受損失，如果證明損失是因對方未履行義務(wù)所引起，都有權要求對予以賠償。比如要約人發(fā)出要約后物品被竊，此時(shí)，如果承諾人未盡必要的通知和保護義務(wù)，承諾人應予賠償要約人遭受的損失。反之，在承諾人遭受損失場(chǎng)合亦同。其二，在一些例外場(chǎng)合也可以將締約過(guò)失責任界定在要約發(fā)出之前，在該場(chǎng)合下要約人或承諾人要負擔一定的先合同義務(wù)。該例外場(chǎng)合在實(shí)踐中的判定應遵循兩個(gè)標準：第一，在不能適用侵權等民事責任時(shí)，基于保護一方當事人的利益，此時(shí)賦予一方當事人以先合同義務(wù)，要求其對另一方所遭受的損失承擔締約過(guò)失責任。第二，一方當事人須具有訂約的意圖。一般而言，一方當事人發(fā)出要約邀請，而另一方當事人與之進(jìn)行談判磋商，此時(shí)應認定當事人具有訂約的意圖。因此，在該例外場(chǎng)合，應將這種先合同義務(wù)界定在發(fā)出要約邀請之后進(jìn)行磋商之時(shí)。當然，這種例外場(chǎng)合的判定，實(shí)踐中還須由法官根據實(shí)際情況而加以認定。但有時(shí)如果單純由法官自由裁量，恐難以解決�；诖�，筆者傾向于先作出司法解釋?zhuān)源藖?lái)指導法官自由裁量。
二是要掌握具體的幾種情形，實(shí)踐中應當結合民法關(guān)于誠實(shí)信用原則的規定，一般認為這些行為主要應包括以下幾種：1.未盡必要的通知、告知義務(wù)或者疏于照顧，致使對方當事人對合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷(xiāo);2.歪曲事實(shí)致使對方當事人違背自己的真實(shí)意愿而為締約行為;3.要約人違反有效要約，即違反合同法第十九條的規定，撤回要約;4.懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷(xiāo)懸賞廣告，致使相對人利益受損害;5.違反意向書(shū)、備忘錄等初步協(xié)議中規定的義務(wù);6.因一方締約過(guò)失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無(wú)效;7.依法需經(jīng)批準、登記才能生效的合同成立后，因未被批準、登記而使合同歸于無(wú)效，無(wú)過(guò)錯一方在合同成立后為準備履行而受到損失;8.效力推定合同未獲追認權人追認，致使相對人利益受到損害。
引注：
�、� 《法學(xué)》1999年第3期P30。
�、� 王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第1冊P79。
�、� 李國光主編《中國合同法條文釋解》P83。
�、� 中國人民大學(xué)《民商法學(xué)》2001年第3期P36。
�、� 最高法院經(jīng)濟庭編《合同法釋解與適用》P183。
�、� 全國人大常委會(huì )辦公廳研究室經(jīng)濟室編著(zhù)《合同法釋義及實(shí)用指南》P51。
�、� 辛秋玲編的人民法院出版社出版《當前民事經(jīng)濟審判疑難問(wèn)題研究》P363。
�、� 姚仁安主編的《市場(chǎng)經(jīng)濟中的審判熱點(diǎn)問(wèn)題》之三P534。
�、� 宋海萍《合同法總則判解研究與適用》P310。
�、� 2000年《人民司法》第八期P19馮建平一文。
�、� 人民法院報1356期理論版解志國《論締約過(guò)失責任》一文。
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