怎樣認定股權轉讓合同效力
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一、出資未到位的股權仍可進(jìn)行轉讓
出資是股東對公司的基本義務(wù)，也是公司財產(chǎn)基礎。但出資與股權屬不同的法律概念。(1)股東違反出資義務(wù)屬一種違約行為，其他股東對于違約股東享有違約請求權。股東違反出資義務(wù)可分為不履行出資義務(wù)、不適當履行出資義務(wù);(2)股東違反出資義務(wù)并不能否認公司的人格。有人認為，出資不到位則表示公司的財產(chǎn)不完整，從而否認了公司的人格。此意見(jiàn)主要是混淆了公司財產(chǎn)與注冊資金之間的關(guān)系。公司是否具備法人人格，其資產(chǎn)的表現形式主要是注冊資金是否到位，注冊資金數額與公司的財產(chǎn)數額并不等同，換言之，注冊資金數額并不等同于股東的股權總額;(3)公司法并未限制違反出資義務(wù)的股東轉讓股權，"法無(wú)禁止便自由"。
二、股東轉讓股權向其他股東征求意見(jiàn)時(shí)，應給予其他股東必要的承諾期間
其他股東對于擬轉讓股權股東的轉讓請求可以作出同意或不同意的意思表示，但該行為屬要式行為，應按公司法的有關(guān)規定召開(kāi)股東大會(huì )進(jìn)行決議。案例中甲和乙的.行為不構成默示。
(1)股東未當場(chǎng)表態(tài)并不等于默示。最高人民法院《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(試行)第六十六條規定：
一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語(yǔ)言或文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。本案中一是甲和乙沒(méi)有當場(chǎng)表態(tài)的法定義務(wù);
二是有限責任公司有一定的人合性，應給予甲和乙對丁的資信情況進(jìn)行必要調查的時(shí)間;
三是依照公司法第三十八條之規定，股東向股東以外的人轉讓出資由股東會(huì )作出決議。
當然，并非未經(jīng)股東會(huì )決議通過(guò)的轉讓行為均為無(wú)效行為。如書(shū)面出具征求意見(jiàn)函，其他股東分別書(shū)面答復且意見(jiàn)一致的仍可視為股東會(huì )意見(jiàn)一致。但應給其他股東必要的答復時(shí)間。對于股份轉讓股東的表決方式理論界亦有分歧。
一種意見(jiàn)認為，根據公司法第三十八條之規定，股東向股東以外的人轉讓出資由股東會(huì )行使職權。公司法第四十一條亦規定，股東會(huì )會(huì )議由股東按照出資比例行使表決權。故股東行使表決權時(shí)以資本多數來(lái)定。另一種意見(jiàn)認為，股權轉讓雖屬股東會(huì )行使的職能，但公司法第三十五條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過(guò)半數同意。該規定屬于特別性規定，特別性規定應優(yōu)于一般性規定。筆者贊同第二種意見(jiàn)，應按股東人數來(lái)行使表決權。
三、違反章程有效規定與他人簽訂的股權轉讓合同無(wú)效
有限責任公司的設立是出資人為追求經(jīng)濟利益，出資人之間基于信任關(guān)系而自由組合的結果，公司的章程便是公司內部"自治性法規"，公司章程內容只要未違反法律、法規的禁止性規定，均為有效，股東應嚴格履行。公司章程對于股權轉讓、權利分配等方面約定有特別條款時(shí)，應從其約定。當然，股權也屬于財產(chǎn)權利，按照財產(chǎn)權利的要素，財產(chǎn)權具有可轉讓性?公司法對于股權的可轉讓性亦給予了確認。
針對本案例，有人認為：該條款限制了財產(chǎn)的有償轉讓?zhuān)址噶素敭a(chǎn)所有人的正當權益，同時(shí)也不利于及時(shí)調整正常的市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，當屬無(wú)效條款。筆者認為，公司章程從合同層面可以視為合同條款，依照合同嚴格履行原則，股東應全面履行。對于不得轉讓條款的合法性問(wèn)題?首先，該約定體現了合同自由原則，屬股東的合意;其次，該約定并未違反法律、法規的強制性規定，公司法規定股權可以轉讓?但對外轉讓時(shí)設置了一個(gè)前置程序，即必須經(jīng)全體股東過(guò)半數同意。換言之，其他股東可以不同意擬轉讓的股東對外轉讓出資。退一步講，即使股東一定要轉讓出資亦可以對內轉讓?zhuān)⑽聪拗破溆行ж敭a(chǎn)權利的實(shí)施;再說(shuō)，從章程修改程序而言，即使章程中的個(gè)別條款不盡合理，仍應通過(guò)召開(kāi)股東會(huì )的形式來(lái)修改章程，以彰顯公司章程的嚴肅性。
四、股權轉讓合同并非以股東名冊變更登記和工商股東變更登記為生效要件
股權登記屬商事登記，根據公司法第三十六條和國務(wù)院頒布的《公司登記管理條例》第三十一條之規定，股權轉讓后應辦理兩項變更登記手續，一項是股東名冊變更登記，另一項是工商股東變更登記。對于登記的功能和性質(zhì)，學(xué)界有不同說(shuō)法，有登記效力說(shuō)、有登記對抗說(shuō)，還有將股東名冊登記視為登記效力、工商登記視為登記對抗說(shuō)。登記效力說(shuō)認為：公司運作應本著(zhù)交易自由，管理從嚴的原則。否則，不利于政府有效的宏觀(guān)調控，不利于保護善意第三人，不利于穩定正常的經(jīng)濟秩序。雖然，法律法規未明確規定股權登記后才生效，但股權變更而未登記，受讓方實(shí)際上并未取得股權，股權轉讓合同尚未生效，故將兩項登記視為設權性登記?以登記為生效要件。
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