關(guān)于勞動(dòng)爭議案件研討會(huì )會(huì )議紀要
廣州市勞動(dòng)爭議仲 關(guān)于勞動(dòng)爭議案件研討會(huì )會(huì )議紀要
為及時(shí)公正處理勞動(dòng)爭議案件，進(jìn)一步統一我市勞動(dòng)爭議案件裁審標準，廣州市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )與廣州市中級人民法院于XXXX年XX月XX日至XX日聯(lián)合召開(kāi)了勞動(dòng)爭議案件研討會(huì )，市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )負責人、市中級人民法院分管院長(cháng)、兩級勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )辦公室負責人、兩級人民法院民一庭負責人等參加了會(huì )議。與會(huì )人員就勞動(dòng)爭議案件處理中遇到的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題進(jìn)行了討論，就部分疑難問(wèn)題的處理達成了共識，現紀要如下：
一、程序問(wèn)題
1、勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )作出的仲裁裁決應明確為終局裁決或非終局裁決。 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )將屬于終局裁決的事項認定為非終局裁決的，用人單位不服仲裁裁決，應按照仲裁裁決的指引向基層人民法院提起訴訟。用人單位以仲裁裁決應為終局裁決為由，向中級人民法院申請撤銷(xiāo)的，中級人民法院不予受理。
2、勞動(dòng)者不服終局裁決向人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷(xiāo)仲裁裁決被駁回后，人民法院對用人單位的抗辯進(jìn)行審查時(shí)，不限于《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第四十九條 規定的情形。
3、根據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第十三條 的規定，確定仲裁裁決是否屬于終局裁決，應以仲裁裁決的金額為依據，而不是以勞動(dòng)者申請的數額為依據。 如果仲裁裁決涉及數項，按照裁決項分項確定，而不是按照仲裁總額確定。未超過(guò)當地最低工資標準十二個(gè)月金額的事項為終局裁決事項。 同一仲裁裁決同時(shí)包含終局裁決事項和非終局裁決事項，按照非終局裁決處理。
4、具有勞動(dòng)報酬性質(zhì)的傭金，屬于《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第四十七條 第一項規定的終局裁決事項。 未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，性質(zhì)上屬于具有懲罰功能的賠償金，屬于《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第四十七條 第一項規定的終局裁決事項。
5、不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位，以?huà)炜康确绞浇栌盟藸I(yíng)業(yè)執照經(jīng)營(yíng)，與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議的，應依當事人申請或依職權，將營(yíng)業(yè)執照出借方追加作為當事人。
6、用人單位與勞動(dòng)者就退休后移交社會(huì )化管理達成協(xié)議，因涉及案外人的權利義務(wù)，當事人向人民法院申請司法確認的，人民法院不予受理。
7、用人單位營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)，未經(jīng)年審仍繼續經(jīng)營(yíng)的，不宜在裁判文書(shū)中直接認定為違法經(jīng)營(yíng)。勞動(dòng)者申請仲裁符合受理條件的，應予受理。
二、工傷問(wèn)題
8、經(jīng)工傷認定但未被認定為工傷的，勞動(dòng)者起訴主張工傷賠償，法院應主動(dòng)釋明訴訟風(fēng)險，告知勞動(dòng)者應變更訴訟請求，按一般人身?yè)p害賠償案件起訴。勞動(dòng)者堅持以工傷賠償為由起訴的，應判決駁回其訴訟請求，并可告知另案主張人身?yè)p害賠償責任。
9、達到退休年齡的勞動(dòng)者在工作過(guò)程受傷，經(jīng)勞動(dòng)行政部門(mén)認定為工傷，人民法院可參照《工傷保險條例》處理。
10、承包人借用發(fā)包人的營(yíng)業(yè)執照，并以發(fā)包人的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)期間未參加工傷保險，勞動(dòng)者發(fā)生工傷的，發(fā)包人與承包人承擔連帶賠償責任。
11、勞動(dòng)者以用人單位未以其實(shí)際工資總額為標準繳納工傷保險費用造成損失為由，要求用人單位賠償以實(shí)際工資總額為基數和以繳費工資為基數計算的工傷賠償待遇差額，屬于勞動(dòng)爭議，應予受理并支持。
12、用人單位已經(jīng)為勞動(dòng)者參加工傷保險，勞動(dòng)者經(jīng)工傷認定后，用人單位未向社會(huì )保險經(jīng)辦機構申報應由工傷保險基金支付的工傷保險待遇，勞動(dòng)者要求用人單位為其申報工傷保險待遇的，應予支持。如勞動(dòng)者不要求用人單位申報，而是堅持要求用人單位直接支付應由工傷保險基金支付的工傷保險待遇的，不予支持。
13、勞動(dòng)者被用人單位的車(chē)輛撞傷，發(fā)生工傷和侵權請求權競合時(shí)，在工傷認定前，勞動(dòng)者以侵權為由起訴用人單位要求賠償，人民法院應根據《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條的規定向勞動(dòng)者行使釋明權，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。
14、對《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第八條 所列人員，如原用人單位繼續為其繳納社保，新用人單位無(wú)法為其參保，此類(lèi)人員發(fā)生工傷爭議，按照勞動(dòng)行政部門(mén)作出的工傷認定書(shū)認定責任。
發(fā)生非因工死亡待遇爭議，作為被申請人的用人單位能舉證證實(shí)勞動(dòng)者存在多重勞動(dòng)關(guān)系的，由多個(gè)用人單位共同承擔非因工死亡待遇責任。不能舉證證實(shí)的，由作為被申請人的用人單位依法承擔責任。
三、勞動(dòng)合同的訂立及效力問(wèn)題
15、連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且雙方當事人同意續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
16、用人單位與勞動(dòng)者簽訂內退協(xié)議，該協(xié)議不存在無(wú)效或可撤銷(xiāo)情形的，應當認定其效力。內退勞動(dòng)者請求按照在職勞動(dòng)者相同待遇補發(fā)有關(guān)費用的，不予支持。
17、用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同，如未明確約定勞動(dòng)合同終止時(shí)間，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同外，應認定為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
18、勞動(dòng)者與用人單位之間達成的協(xié)議的效力，應按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第十條 的規定進(jìn)行審查。
勞動(dòng)者僅以用人單位在協(xié)議中未明確告知勞動(dòng)者法定補償標準為由，請求確認協(xié)議無(wú)效或請求撤銷(xiāo)該協(xié)議的，不予支持。
19、依照《中華人民共和國村民委員會(huì )組織法》和《中華人民共和國居民委員會(huì )組織法》的規定，村民委員會(huì )和居民委員會(huì )成員(主任、副主任和委員)依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不構成勞動(dòng)法律關(guān)系或人事法律關(guān)系。
20、超過(guò)退休年齡的勞動(dòng)者繼續提供勞務(wù)的，或者用人單位雇用超過(guò)退休年齡勞動(dòng)者的，雙方之間的用工關(guān)系可按照勞務(wù)(雇傭)關(guān)系處理。
四、經(jīng)濟補償金、賠償金、雙倍工資及勞動(dòng)合同解除問(wèn)題
21、用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付雙倍工資，具體計算方式為：1、對于雙固定用工模式的，滿(mǎn)一個(gè)月的雙倍工資差額，可按照每月固定薪酬計算;不足一個(gè)月的，可按月固定工資數額÷月固定工作天數×未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同天數中的實(shí)際工作天數計算;2、對于一般用工模式的，滿(mǎn)一個(gè)月的雙倍工資差額，按勞動(dòng)者標準工時(shí)下的正常工資(即標準工資)作為計算基數;不足一個(gè)月的，可按上述月標準工資÷21.75天×未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同天數中的實(shí)際工作天數計算。
22、依照《勞動(dòng)合同法》第九十三條 規定，不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位違法犯罪，勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或其出資人應當向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報酬、經(jīng)濟補償和賠償金，其中“勞動(dòng)報酬、經(jīng)濟補償、賠償金”作狹義解釋?zhuān)话ㄎ春炗啎?shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額等其它項目。
23、對于勞動(dòng)者提出辭職的，應以勞動(dòng)者當時(shí)實(shí)際辭職理由作為認定案件事實(shí)的依據。勞動(dòng)合同履行期間，勞動(dòng)者以不屬于《勞動(dòng)合同法》第三十八條 規定的情形為由提出辭職，至仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
24、在工傷停工留薪期，用人單位安排勞動(dòng)者工作且勞動(dòng)者實(shí)際上班的，應視為勞動(dòng)者對勞動(dòng)權利的自行處分，勞動(dòng)者再行要求支付雙倍工資的，不予支持。
25、依照《勞動(dòng)合同法》規定應當簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者與用人單位簽訂了固定期限勞動(dòng)合同，且無(wú)證據證實(shí)存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的`，可認定為《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十一條 規定的“勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形”。
26、勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后未續簽的雙倍工資問(wèn)題，應分四種情形處理：(1)勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后雙方一直未續簽合同、且原合同未約定到期自動(dòng)續延的，除用人單位能夠證明未續簽合同的責任在于勞動(dòng)者外，用人單位應當支付雙倍工資。(2)勞動(dòng)合同約定期滿(mǎn)自動(dòng)續延的，可視為合同已經(jīng)續簽，用人單位無(wú)需支付雙倍工資。(3)到期后未及時(shí)續簽，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后才續簽了勞動(dòng)合同，對于該“空檔期”，可分具體情況：如果“空檔期”不超過(guò)一個(gè)月，可視為合理協(xié)商期，用人單位無(wú)需支付雙倍工資;如果“空檔期”過(guò)長(cháng)、超過(guò)一個(gè)月的，除用人單位能夠證明未續簽合同的責任在于勞動(dòng)者外，用人單位應當支付雙倍工資。(4)用人單位與勞動(dòng)者“倒簽”勞動(dòng)合同的，可視為勞動(dòng)者確認勞動(dòng)合同期限已經(jīng)涵蓋未簽合同期間，屬于勞動(dòng)者的追認，用人單位無(wú)需支付“倒簽”期間的雙倍工資。
27、用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，視為已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位無(wú)需再支付雙倍工資。
28、勞動(dòng)者發(fā)生工傷后，請求用人單位支付停工留薪期間未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資的，應分不同情況處理： 勞動(dòng)者發(fā)生工傷，入職超過(guò)一個(gè)月未簽訂勞動(dòng)合同，且過(guò)錯在用人單位的，用人單位應當支付包括停工留薪期在內的雙倍工資;
勞動(dòng)者入職不滿(mǎn)一個(gè)月發(fā)生工傷，尚未簽訂勞動(dòng)合同，因勞動(dòng)合同的主要內容尚不能確定，導致客觀(guān)上無(wú)法簽訂，簽訂勞動(dòng)合同的期限應順延至停工留薪期結束，對于勞動(dòng)者主張停工留薪期間未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額的，不予支持。
29、用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期違反法律規定，且已經(jīng)實(shí)際履行的，用人單位應當依照《勞動(dòng)合同法》第八十三條 規定向勞動(dòng)者支付賠償金，無(wú)需再行支付超過(guò)法定試用期間的工資差額。
30、勞動(dòng)合同試用期間，用人單位已在招聘員工時(shí)明確告知錄用條件，且有證據證實(shí)勞動(dòng)者確不符合相關(guān)條件的情況下，可依照《勞動(dòng)合同法》第三十九條 第(一)項的規定解除勞動(dòng)合同。
31、用人單位在勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后一個(gè)月內，以勞動(dòng)合同屆滿(mǎn)為由終止或解除勞動(dòng)合同，可視為勞動(dòng)關(guān)系終止。
32、用人單位決定提前解散導致勞動(dòng)合同終止的，依照《勞動(dòng)合同法》第九十七條 第三款和參照《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條 規定，用人單位支付經(jīng)濟補償金的計算年限應從勞動(dòng)者入職之日起算。
33、用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，未對從事職業(yè)危害崗位的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前檢查的，不足以認定用人單位違法解除勞動(dòng)合同。如后經(jīng)證實(shí)勞動(dòng)者確實(shí)患有職業(yè)病的，可按職業(yè)病的相關(guān)法律規定處理。
34、勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》第三十八條 規定解除勞動(dòng)合同后發(fā)現已懷孕，又再行請求繼續履行勞動(dòng)合同的，不予支持。
35、在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者不存在《勞動(dòng)合同法》第六十五條 第二款規定之情形，用工單位將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位應當按勞動(dòng)合同約定支付相關(guān)勞動(dòng)待遇。勞務(wù)派遣單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系的，應當承擔違法解除勞動(dòng)合同的法律責任，用工單位承擔連帶責任。
五、社會(huì )保險待遇損失問(wèn)題
36、勞動(dòng)者以用人單位沒(méi)有為其辦理社會(huì )保險手續、且社會(huì )保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其損失為由，要求用人單位賠償的，應予受理。 勞動(dòng)者無(wú)法享受社會(huì )保險待遇的具體損失數額不明確的，可由當事人向社會(huì )保險經(jīng)辦機構及相關(guān)單位申請核定;勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )和人民法院如認為有需要，也可以委托社會(huì )保險經(jīng)辦機構及相關(guān)單位對有關(guān)費用進(jìn)行核定。
37、用人單位未依法為勞動(dòng)者參加失業(yè)保險或者擅自停止繳納失業(yè)保險費，且經(jīng)審查勞動(dòng)者確實(shí)符合享受失業(yè)保險待遇條件的，依照《廣東省失業(yè)保險條例》第四十一條 的規定，用人單位應按勞動(dòng)者應當享受但未能享受的失業(yè)保險金或者一次性生活補助總額的二倍給予一次性賠償。
六、工資問(wèn)題
38、勞動(dòng)者離職時(shí)主張帶薪年休假工資的，對于年休假天數可參照原廣東省勞動(dòng)和社會(huì )保障廳《關(guān)于廣東省企業(yè)貫徹實(shí)施職工帶薪年休假制度的若干意見(jiàn)》(粵勞社發(fā)[2009]7號)第五條 “用人單位按照累計工作時(shí)間的規定計算職工年休假天數時(shí)，應以職工休年休假的前一日為截止日”之規定處理，而無(wú)需考慮對勞動(dòng)者的累計工作時(shí)間進(jìn)行分段計算。具體計算方法為：(當年度在本單位已過(guò)日歷天數÷365天)×職工離職前一日的累計工作時(shí)間所對應的法定帶薪年休假天數-當年度已安排年休假天數。
39、依照《最低工資規定》第三條 、第五條 的規定，用人單位當月應當支付勞動(dòng)者的工資不得低于法定最低工資標準。在認定勞動(dòng)者月工資是否達到最低工資標準時(shí)，不應將用人單位一次性發(fā)放的年終獎等款項平均計入勞動(dòng)者每月應發(fā)工資數額之內。
七、涉及外國人、港澳臺地區居民的相關(guān)問(wèn)題
40、外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業(yè)，但未依法辦理《外國人就業(yè)證》或《臺港澳人員就業(yè)證》的，與用人單位形成勞務(wù)(雇傭)關(guān)系;已經(jīng)付出勞務(wù)的，用人單位應根據雙方約定支付相應勞務(wù)報酬，但不包含加班工資、解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金及賠償金、未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資等勞動(dòng)法律法規所規定的項目。
41、外國人、港澳臺地區居民作為個(gè)人承包者，違反法律規定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者按照《勞動(dòng)合同法》第九十四條 的規定依法承擔連帶責任。
八、其他問(wèn)題
42、用人單位注銷(xiāo)后，勞動(dòng)者起訴股東(投資者)承擔相應法律責任的，應分不同情況處理：
對于個(gè)人合伙、個(gè)人獨資企業(yè)等無(wú)限責任性質(zhì)的用人單位，投資者應承擔相應的法律責任。
對于有限責任性質(zhì)的用人單位，如已經(jīng)破產(chǎn)清算程序注銷(xiāo)的，勞動(dòng)者再行起訴用人單位及股東承擔法律責任，一般不予受理;如用人單位以非破產(chǎn)清算程序注銷(xiāo)的，可結合具體情況根據公司法相關(guān)規定處理。
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