ppp模式文本
下面是應屆畢業(yè)生小編為大家收集的關(guān)于“PPP模式法律文本體系、核心條款”。希望能幫到大家！
宏觀(guān)來(lái)看，PPP(Public-Private Paternship，公私合作)模式作為一種公共產(chǎn)品提供方式，具備兩大功能：其一是交易，基本目標在于公共項目的資金融通與結構安排;其二是管理，基本目標在于公共項目的效率提升與福利增進(jìn)。PPP模式實(shí)現上述兩大功能的基礎，是其內在的法律關(guān)系架構，外在表現為一系列法律文本體系，尤其是其中一些重要合同及關(guān)鍵性條款居于樞紐地位。對PPP模式法律文本體系作系統梳理，并詳細解構個(gè)別核心條款，可為PPP模式中各方權利、義務(wù)的配置和調整，以及有效維護公共利益提供可鑒之資。
一、PPP模式的法律文本體系及公、私權益協(xié)調
PPP模式的法律文本體系主要由三個(gè)方面組成，一是基礎交易合同體系，側重于解決商務(wù)層面事宜，二是融資合同體系，側重于安排資金、資本層面事宜，三是協(xié)調機制，側重于相關(guān)重要事項中的權益配置及程序性事宜。事實(shí)上商務(wù)和融資合同文本中亦會(huì )涉及權益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務(wù)在法理上是被禁止的，同時(shí)公共部門(mén)對于基礎交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協(xié)調機制主要是指以特許權協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調及公共產(chǎn)品提供的專(zhuān)門(mén)性機制設計。
(一)基礎交易合同體系
基礎交易合同體系按照項目商務(wù)架構，可以劃分為如下幾個(gè)子體系。其一，項目建設相關(guān)合同。PPP項目前期，通常由公共部門(mén)充任的項目發(fā)起人，會(huì )聯(lián)合私人部門(mén)合作方，對項目發(fā)起和組織事宜進(jìn)行談判磋商，明確各方行動(dòng)指南和職責分工，其合同文本成果通常為MOU(合作備忘錄)和Route Map(路線(xiàn)圖)。由于項目EPC(設計、采購和建設)事項不一定由PPP框架下的項目實(shí)質(zhì)合作方進(jìn)行，通常外包處理，加之與項目建設施工相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)可行性論證以及環(huán)境社會(huì )影響評估事項絕大多數對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托協(xié)議等法律文本。其二，項目運營(yíng)管理相關(guān)合同。如果項目公司僅是一個(gè)資本平臺，運營(yíng)管理由專(zhuān)門(mén)的項目管理公司來(lái)承擔，這類(lèi)合同會(huì )由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關(guān)契約通常會(huì )以項目公司章程形式體現。在內容上，通常涉及項目運行和經(jīng)營(yíng)管理，以及資產(chǎn)的管理和使用事項，對項目資產(chǎn)使用范圍和期限、運營(yíng)管理和后期投入等進(jìn)行規約。其三，供應合同及產(chǎn)品銷(xiāo)售合同。PPP項目不但要通過(guò)產(chǎn)品銷(xiāo)售實(shí)現預期利潤，從而有效吸引社會(huì )資本和私人部門(mén)參與，同時(shí)必須保證公共產(chǎn)品和服務(wù)的持續有效提供。供應合同主要保障的是能源或原材料等基礎投入品供應的穩定性。項目產(chǎn)品銷(xiāo)售合同的核心，一是交易價(jià)格，重點(diǎn)關(guān)注價(jià)格鎖定程度，主要體現為階梯價(jià)格或價(jià)格調整機制的確定;二是交易數量，重點(diǎn)關(guān)注產(chǎn)品的買(mǎi)方接收數量和結算數量的確定，一般有按照實(shí)際提供量、實(shí)際消費量或固定上限結算，以及Take or Pay(照付不議)等結算方式。
(二)融資合同體系
融資合同體系是PPP模式中政府和社會(huì )資本合作關(guān)系的本質(zhì)體現。通常，PPP項目通過(guò)設立SPV(特殊目的實(shí)體)作為資金和資本整合的平臺，因此SPV設立文件是融資文本體系的骨架。尤其是SPV章程和股東間協(xié)議，會(huì )在明確項目資產(chǎn)邊界、協(xié)調股東權益和構建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會(huì )涉及貸款、債券發(fā)行和融資租賃等債權性質(zhì)協(xié)議，根據不同的債務(wù)融資方式，會(huì )包含諸多一般性融資條款，當然其核心內容是資金價(jià)格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會(huì )基于債權人或股權人利益，以及合理規避風(fēng)險的需求，設置從屬于股權和債務(wù)融資協(xié)議的抵、質(zhì)押或擔保措施，購買(mǎi)財產(chǎn)保險和信用保險，擔保協(xié)議和保單條款的主干則是風(fēng)險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務(wù)重組、破產(chǎn)清算等事項中的債權人表決權，并在債權人間平衡保險和擔保權益，對包括PPP模式在內的多數項目融資而言，債權人間協(xié)議是必不可少的。
(三)以特許權協(xié)議為核心的協(xié)調機制
PPP文本體系中協(xié)調機制的核心部分是特許權協(xié)議。賦予特許權是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關(guān)鍵。一般情況下，特許權取得形式可被劃分為協(xié)議授予和立法授予兩種。而特許權協(xié)議在法律性質(zhì)上則包括幾個(gè)大類(lèi)：一是特許經(jīng)營(yíng)權。此種情況下，經(jīng)營(yíng)權管理部門(mén)賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領(lǐng)域或地區經(jīng)營(yíng)特許業(yè)務(wù)的權利。特許經(jīng)營(yíng)權配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實(shí)上均是對項目收益的保障。二是渠道許可。包括對特定原料或技術(shù)的使用許可，以及對產(chǎn)品銷(xiāo)售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術(shù)，以及銷(xiāo)售產(chǎn)出品均完全通過(guò)市場(chǎng)競爭實(shí)現，不但會(huì )遇到稀缺性的限制，也往往會(huì )面臨法律限制。尤其是當PPP項目的原材料及技術(shù)、產(chǎn)品銷(xiāo)售渠道由公共部門(mén)壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經(jīng)營(yíng)權必不可少的補充，甚至成為特許經(jīng)營(yíng)權實(shí)現價(jià)值的前提。三是經(jīng)濟性?xún)?yōu)惠政策。通常采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價(jià)、轉增資本等財務(wù)支持政策。至于特許權是否必須與PPP項目本身相關(guān)，還是可以擴展為在私人部門(mén)其他經(jīng)營(yíng)行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現實(shí)情況來(lái)看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關(guān)的PPP項目給予特許權支持，但如果特許權同PPP項目本身完全脫離，不但難以實(shí)現對價(jià)平等，而且打亂了公共資源支出與其所應惠及的目標受眾之間的對應性。
協(xié)調機制的一個(gè)重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實(shí)體權益的配置。主要有法律適用相關(guān)約定、仲裁條款、解續約程序條款、爭端解決機制和再談判條款等內容。一個(gè)爭議較多的問(wèn)題是，PPP項目中的爭端事項可否通過(guò)仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但PPP模式涉及公共部門(mén)，許多爭端是圍繞特許權協(xié)議而發(fā)生的。根據一般理論，政府行為中，類(lèi)似PPP項目市場(chǎng)監管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。另一爭議較多的問(wèn)題是，PPP項目中的稅收優(yōu)惠可否通過(guò)稅收合同賦予。從目前國際來(lái)看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數國家不認可政府與納稅人間通過(guò)簽訂合同的方式約定稅收義務(wù)。其主要原因在于，這種方式無(wú)疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有PPP項目中，稅收優(yōu)惠均通過(guò)法定形式賦予。
二、PPP法律文本體系中涉及公共利益的幾項關(guān)鍵條款
PPP法律文本體系極其龐大，從近年來(lái)的國際實(shí)踐來(lái)看，應對這種復雜性的有效手段是推廣標準化合同。盡管PPP文本體系中諸多條款交織所形成的勾稽關(guān)系錯綜復雜，但這卻是維護公共利益并激發(fā)項目效率所必需的。
(一)公、私部門(mén)風(fēng)險配置條款
良好的風(fēng)險配置機制是隔離PPP項目經(jīng)營(yíng)風(fēng)險和公共財政風(fēng)險的屏障。PPP項目中，公、私部門(mén)間風(fēng)險配置條款的設計，不但要基于項目風(fēng)險管理的需要，同時(shí)也應該基于有效激勵的需要。在風(fēng)險管理方面，一般認為應該根據不同主體對不同風(fēng)險的控制力來(lái)進(jìn)行風(fēng)險配置。第一，不可抗力風(fēng)險、法律風(fēng)險及政策變化風(fēng)險具有一定的共同特征，即它們均不屬于公、私任一方在具體項目中可獨立掌控的風(fēng)險因素，因此一般由雙方共同承擔;第二，包括通貨膨脹風(fēng)險和需求風(fēng)險等在內的市場(chǎng)風(fēng)險，通常由公、私兩部門(mén)共同承擔，但私人部門(mén)承擔主體部分。這主要由于在風(fēng)險管理中起到?jīng)Q定性作用的是風(fēng)險控制能力而非風(fēng)險承擔能力。盡管公共部門(mén)在通貨和需求風(fēng)險方面具有更大的承擔力，但作為項目經(jīng)營(yíng)權的主要控制者，私人部門(mén)在項目市場(chǎng)化運營(yíng)中更具風(fēng)險控制與規避能力。并且如此分配市場(chǎng)風(fēng)險能夠有效隔離公共部門(mén)政策取向對項目實(shí)施的不當扭曲;第三，利率、運營(yíng)收入不足、建設成本超支、建設拖期、運營(yíng)成本超支等一般風(fēng)險，通常由私人部門(mén)完全承擔。這不但是公共部門(mén)實(shí)現項目風(fēng)險轉移的有效手段，同時(shí)也是約束私人部門(mén)項目經(jīng)營(yíng)行為的重要手段。
在行為激勵方面，盡管將風(fēng)險完全轉移給私人部門(mén)被認為是不適當的，但通過(guò)風(fēng)險配置條款進(jìn)行適當轉移，能夠促使項目公司有主動(dòng)性將項目風(fēng)險及項目風(fēng)險管理成本控制在最低水平。PPP模式中公、私部門(mén)不但實(shí)現資本融合，而且事實(shí)上在公共產(chǎn)品提供方面形成委托代理關(guān)系，即PPP模式是公、私部門(mén)在民商事行為中的人資兩合。PPP模式下，出于公共利益需要，公共部門(mén)是完整意義上的風(fēng)險厭惡者。而私人部門(mén)的風(fēng)險成本和預期收益不可能完全對等，并且往往基于對公共資源的良好評價(jià)而賦予PPP項目較高溢價(jià)。更主要的是，適當承擔更多的項目風(fēng)險，被認為是私人部門(mén)社會(huì )責任體系的一項重要內容。為了管控風(fēng)險，私人部門(mén)必須提高管理水平和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)，并采取包括信用保險、完工擔保、財產(chǎn)保險等在內的保險措施，運用金融體系進(jìn)一步覆蓋風(fēng)險暴露。由此，在貸款協(xié)議、股權協(xié)議和保單等融資合同中，往往又涉及保險權益轉讓和代位求償條款。
(二)經(jīng)營(yíng)約束和監管條款
經(jīng)營(yíng)約束和監管條款事實(shí)上針對的是項目公司特許權使用行為。特許權配置實(shí)現了市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為同公共利益導向的銜接，對特許經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行約束和監管的兩個(gè)主要方面是實(shí)施范圍和定價(jià)。其一，對特許權實(shí)施范圍進(jìn)行約束監管的重心在于，特許權的實(shí)施是否惠及目標受眾，即PPP項目是否通過(guò)特許權配置實(shí)現了公共產(chǎn)品的供給目標。一些電力、水務(wù)、燃氣等類(lèi)別的基礎設施項目，經(jīng)常會(huì )在文本中設計一種接口模式，生產(chǎn)一端通過(guò)PPP模式運作，產(chǎn)品或服務(wù)接入后的銷(xiāo)售環(huán)節則由公共性更強，甚至全國有或純公共性的機構運作，由此來(lái)杜絕生產(chǎn)商進(jìn)行價(jià)格歧視或特定消費者歧視。例如在羅馬尼亞電力市場(chǎng)中，政府以賦予牌照、配額以及峰值調節等手段，組織私人資本投資建廠(chǎng)發(fā)電，而其國家電力公司負責整合電能和電網(wǎng)系統運營(yíng)，ANRE(電力監管局)組織電力交易，各電力批發(fā)商和零售商負責與消費端對接。其二，價(jià)格約束和監管的方式，主要有資本回報率控制和產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格監管。目前看來(lái)，后者的應用更加普遍。一方面是由于價(jià)格監管更為簡(jiǎn)便，并能直接影響消費者剩余和公共產(chǎn)品供給水平，另一方面價(jià)格監管能夠將對公共服務(wù)及產(chǎn)品質(zhì)量的`監督融合其中。
(三)退出機制及項目移交
對于PPP項目，尤其是基礎設施類(lèi)PPP項目而言，很難在其十幾年甚至幾十年的項目期間保持項目發(fā)起時(shí)的結構不變。尤其是當前項目管理中角色細分化和專(zhuān)門(mén)化日益明顯的情況下，多數項目初始參與者僅專(zhuān)司個(gè)別職能，其退出和權益轉讓屬于常態(tài)。例如Blackstone(黑石集團)在PPP領(lǐng)域，尤其是世界范圍內的大型基礎設施項目發(fā)掘、發(fā)起及運營(yíng)管理方面具有卓越表現，但其并不長(cháng)期持有多數PPP項目資產(chǎn)，而更集中于資本運作。為了保持項目管理的有效性，通常公共部門(mén)會(huì )在協(xié)議文本中要求關(guān)鍵的項目參與方在一定期限內不得退出，融資方也通常以此設定違約事項條款來(lái)規避風(fēng)險。出于維護項目運行、保護公共利益的目的，在限制退出期結束之后，相關(guān)參與方可以選擇退出，但對于其權益承接方做全面的資格限制，通常會(huì )對其管理能力、資本實(shí)力和信用水平提出較高要求。有些PPP項目會(huì )要求初始參與人的參與比例不得低于某一最低限制，以此來(lái)督促初始參與人繼續履行職能，并在其承接方的遴選中負有履職盡責義務(wù)。
PPP項目使命完成之后，并不是無(wú)一例外地移交給公共部門(mén)。根據當初項目資產(chǎn)移交項目公司使用的方式，以及融資模式的不同，項目移交的處理方式也不盡相同。在直接股權融資的PPP項目中，除非公共決策認為項目PPP運作有延長(cháng)期限的必要，否則公共部門(mén)在項目期結束之后一般會(huì )選擇從項目中退出，從而將股份公開(kāi)轉讓?zhuān)瑫r(shí)賦予項目私人合作方優(yōu)先受讓權。在融資租賃模式融資的PPP項目中，公共部門(mén)通常在項目期結束之后以象征性對價(jià)將項目資產(chǎn)余值轉讓給項目公司或私人部門(mén)。而在資產(chǎn)支持債券、信用貸款等債務(wù)融資模式中，PPP項目公司在項目期結束之后通常走上重組之路，而公共部門(mén)則有可能從資產(chǎn)持有和信用支撐兩個(gè)層面有步驟地退出。無(wú)論項目采取哪種形式移交，保證公共財產(chǎn)的保值增值都是一項不變的原則。
(四)項目拖期和支付
建設工程合同中對承包商有實(shí)質(zhì)性約束作用的，是目標日期而非中間進(jìn)度。盡管業(yè)主會(huì )根據事先的施工計劃提出工期警示，但一般將由于承包商原因導致的工程拖期和延期交付視為承包商違約，其法律責任的厘定十分明確。而對于經(jīng)業(yè)主批準的延長(cháng)工期請求，除了雙方協(xié)商調整施工計劃之外，一般會(huì )導致業(yè)主對承包商的經(jīng)濟補償。業(yè)主對延長(cháng)工期計劃的批準通常會(huì )被視為工程合同的補充條款，盡管這類(lèi)條款通常附加解除業(yè)主對承包商經(jīng)濟補償責任的表述，但在仲裁中承包商仍具有提出經(jīng)濟補償要求的權利。因為業(yè)主既然批準延長(cháng)工期，顯然是同意將此視為不可預見(jiàn)事項，而承包商不可能在原報價(jià)中將這一不可預見(jiàn)事項考慮進(jìn)去。
目前建設工程合同的移交接收和支付結算方面，通常采取的方式有固定價(jià)格、固定工期并一次性支付的“交鑰匙”模式，以及分段移交、里程碑式付款的“實(shí)報實(shí)銷(xiāo)”模式。必須說(shuō)明的是，在合理的工期范圍內，工程招投標通常會(huì )采用“低價(jià)者得”原則，但不排除因急于交付公共使用而將工期視為更重要的評標因素。完工支付的方式事實(shí)上是承包商提供給業(yè)主的賣(mài)方信貸融資，存在巨大的信用風(fēng)險，通常會(huì )配備完整的風(fēng)險分擔機制和保險計劃。而里程碑式節點(diǎn)付款對預算準確性和現金流量計劃要求相對較高，通常還要在合同文本中載入工期和施工內容調整情況下的預算及定價(jià)調整機制。成本超支是工程概算中不可回避的風(fēng)險因素，其處理方式同工程拖期較為一致。
總體來(lái)看，法律文本體系是維系PPP模式中公、私合作的基本紐帶，也是PPP這一融資模式得以有效運行的靈魂。PPP模式作為一種公共項目運作模式，涉及公共利益，通過(guò)法律文本體系和條款設計，有效進(jìn)行主、客體選擇及權力義務(wù)配置，是公共財政的核心關(guān)切，并應被視為提升公共福利，同時(shí)又不致?lián)p失效率的有效途徑。
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