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有關(guān)勞動(dòng)合同試用期法律問(wèn)題
《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二十一條規定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期。試用期最長(cháng)不得超過(guò)六個(gè)月。”這一規定包含了三層含義：第一，勞動(dòng)合同中的試用期不是法定的內容，它的出現乃是當事人雙方合意的結果。也就是說(shuō)，當事人在勞動(dòng)合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。這一點(diǎn)表明試用期具有自愿性;第二，試用期應當包含在勞動(dòng)合同期限之中，是勞動(dòng)合同期限中的一個(gè)特殊階段，而非獨立于勞動(dòng)合同期限以外的階段。這一點(diǎn)表明試用期具有非獨立性;第三，勞動(dòng)合同試用期有法定的上限，即最長(cháng)不得超過(guò)六個(gè)月。當事人不得通過(guò)約定而改變這一上限。這一點(diǎn)表明試用期具有限制性。
除此之外，勞動(dòng)法將試用期內解除勞動(dòng)合同也作為勞動(dòng)關(guān)系雙方隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的一種法定情形作了規定�！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第二十五條第一項規定：勞動(dòng)者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，而不需要提前三十日通知勞動(dòng)者。該法第三十二條第一項規定：“在試用期內”，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同。
作為勞動(dòng)合同可以約定試用期的法律依據，這些是法律、法規層面上目前對試用期以及相應期限和法律后果的最具體的規定。但是在實(shí)踐中，由于法律規定本身的缺陷，以及勞動(dòng)關(guān)系雙方當事人行為的隨意性所帶來(lái)的事物的復雜性，使得圍繞試用期這一問(wèn)題所產(chǎn)生的糾紛，也呈現出復雜的情形。根據勞動(dòng)法本身的立法精神，結合實(shí)踐中出現的各種情形，對這一領(lǐng)域的問(wèn)題加以研究，是很有必要的。
一、 試用期的約定必須出于當事人的合意
試用期，是勞動(dòng)關(guān)系雙方以最低限度風(fēng)險互相考察對方的一種手段，這一手段對于用人單位的意義尤為重要。用人單位對勞動(dòng)者的根本要求，是提供合格的勞動(dòng)。勞動(dòng)者能否提供合格的勞動(dòng)，是用人單位最關(guān)心的事項。因此，在與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同之前，用人單位通常都會(huì )對勞動(dòng)者進(jìn)行初步的審查，這種初步審查是根據用人單位具體崗位對勞動(dòng)者的一般要求進(jìn)行的。但是，僅憑這種初步的審查，是不能得出該勞動(dòng)者究竟是不是符合該用人單位對勞動(dòng)者的全部要求的。由于勞動(dòng)法對用人單位解除勞動(dòng)合同的條件設置了許多限制性的規定，一旦勞動(dòng)者的實(shí)際工作能力等不符合用人單位的全部要求，而這些情形又不符合法定的解除勞動(dòng)合同的條件，那就會(huì )出現用人單位既錄用了不符合其要求的勞動(dòng)者、又不能依法解除勞動(dòng)合同的情形，這將使用人單位處于一種兩難的境地。如果勉強留用該勞動(dòng)者 ，就會(huì )在自己的工作流程中出現薄弱環(huán)節，影響工作質(zhì)量和效率，導致競爭力下降;如果不能容忍這種薄弱環(huán)節，那就只有重復聘用一名新的合格的員工，這樣將會(huì )使勞動(dòng)力成本上升。因此，在建立勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，允許用人單位與勞動(dòng)者約定試用期，利用試用期讓雙方有一個(gè)相互進(jìn)一步考察的機會(huì )，是有其現實(shí)需求的。這也是勞動(dòng)法規定當事人可以在勞動(dòng)合同中約定試用期的現實(shí)意義所在。
但是，勞動(dòng)法所規定的，是當事人可以約定試用期，而不是必須約定試用期，試用期也不是自動(dòng)存在于勞動(dòng)合同之中。是否需要在勞動(dòng)合同中約定試用期，法律不加以規定，只能由當事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上約定，不能由一方的意思表示而設立。換言之，未經(jīng)協(xié)商或者沒(méi)有證據證明形成合意的，不能認定存在試用期。
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