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試論ＣＡＦＴＡ的報復制度
摘 要：報復制度是CATFA(中國-東盟自由貿易區)爭端解決機制的重要組成部分，是確保仲裁庭建議和裁決得以執行和爭端解決機制有效運行的關(guān)鍵所在。通過(guò)對WTO與CAFTA兩者的報復制度進(jìn)行比較分析，指出了CATFA報復制度在監視程序、報復水平的確定標準等方面存在不足，并提出了相關(guān)的改進(jìn)建議。關(guān)鍵詞：CAFTA；DSU；報復制度
2002年11月，中國、東盟簽署了《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》，正式啟動(dòng)了建立中國-東盟自由貿易區（CAFTA）的進(jìn)程。2004年11月，在老撾舉行的第8次中國與東盟領(lǐng)導人會(huì )議上，雙方簽署了《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議的貨物貿易協(xié)議》和《中國與東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議的爭端解決機制協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《爭端解決機制協(xié)議》）。從《爭端解決機制協(xié)議》的簽署時(shí)間可以看出CAFTA成員對爭端解決機制的重視，由于“國際條約的履行順利與否，取決于其爭端解決機制的成功�！倍鴪髲痛胧┳鳛闋幎私鉀Q機制中解決爭真個(gè)最后手段，是仲裁庭建議和裁決能夠得到切實(shí)履行的保障。
1 WTO報復制度與CAFTA報復制度的比較
無(wú)論在WTO的《關(guān)于爭端解決規則和程序的諒解》（DSU）還是CAFTA的《爭端解決機制協(xié)議》中，均沒(méi)有出現“報復”（retaliation）一詞，DSU使用的是“suspension of concessions or other obligations”這樣的表述，而《爭端解決機制協(xié)議》使用的是“suspension of concessions or benefits”，二者均可以翻譯為“中止減讓或其他義務(wù)”。在DSU中，“中止減讓”是指中止關(guān)稅減讓?zhuān)湟馕吨?zhù)勝訴方對敗訴方不再承擔關(guān)稅減讓的義務(wù)，可以單方面進(jìn)步敗訴方產(chǎn)品的進(jìn)口關(guān)稅，損害其貿易利益，以迫使其執行裁決，履行協(xié)議義務(wù)�！捌渌x務(wù)”是指關(guān)稅減讓以外的有關(guān)市場(chǎng)準進(jìn)(尤其是在服務(wù)貿易)方面的義務(wù)和知識產(chǎn)權保護方面的義務(wù)，中止此類(lèi)義務(wù)就意味著(zhù)報復方不再承擔這些方面的承諾，可以實(shí)施市場(chǎng)準進(jìn)方面的限制或降低對知識產(chǎn)權的保護標準。從實(shí)質(zhì)上看，中止減讓或其他義務(wù)就是報復。
下文通過(guò)報復措施的申請條件、報復措施的水平、報復措施的范圍、報復措施申請的批準、報復措施的終止這幾方面，對WTO與CAFTA的報復制度進(jìn)行比較。
1.1 報復措施的申請條件
根據DSU第22條第2款的規定，申請實(shí)施報復要滿(mǎn)足下列條件條件：只有敗訴方在依DSU第21條第3款確定的公道期限內未履行DSB的建議或裁決，而且在該公道期限屆滿(mǎn)后20天內爭議雙方未能就補償安排達成協(xié)議的情況下，勝訴方才可以請求DSB授權其對敗訴方進(jìn)行報復。同時(shí)DSU第21條第5款規定，假如雙方對公道期限內是否存在執行建議和裁決的措施或此類(lèi)措施是否與適用協(xié)定相一致存在爭議，則此爭議也應通過(guò)爭端解決程序加以決定。但對于勝訴方在申請報復措施時(shí)，是否必須經(jīng)過(guò)該程序，DSU沒(méi)有作出明確規定。
而從CAFTA的《爭端解決機制協(xié)議》第13條第1款以及第3款的規定也可以看出，勝訴方只能在仲裁庭的建議和裁決未在公道期限內得到執行，而且在申訴方就補償安排提出磋商請求之日起20日內雙方不能達成相互滿(mǎn)足的補償協(xié)議的情況下，才能申請報復措施。同時(shí)根據《爭端解決機制協(xié)議》第12條第2款及第3款的要求，若雙方對公道期限不能達成一致意見(jiàn)，或者雙方就公道期限內是否存在執行建議和裁決的措施或此類(lèi)措施是否與框架協(xié)定相一致存在爭議，該爭議應提交原仲裁庭（只要情況答應）進(jìn)行裁決。而該程序是否為勝訴方申請報復措施的必經(jīng)程序，《爭端解決機制協(xié)議》也沒(méi)有作出明確規定。 1.2 報復措施的水平
根據DSU的要求，勝訴方在申請報復措施時(shí)必須列明報復的具體水平，并且該水平要與敗訴方違規措施引起的利益喪失或減損相當，而DSB對此不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。而根據DSU第22條第6款的規定，敗訴方可以就勝訴方提議的報復水平因違反與喪失或減損的水平相當的原則而提出異議。
而根據《爭端解決機制協(xié)議》第13條第3款的規定，報復水平是由仲裁庭決定的，同時(shí)仲裁庭在決定報復水平時(shí)應遵循“適當”原則（the appropriate level）。
1.3 報復措施的范圍
DSU的報復措施包括：同一協(xié)定同一部分的一般性報復（又稱(chēng)平行報復）、同一協(xié)定項下跨部分的交叉報復（又稱(chēng)跨部分報復）及跨協(xié)定的交叉報復（又稱(chēng)跨協(xié)定報復）。其中，跨部分報復是勝訴方在同一部分報復“不可行或無(wú)效”的情況下作出的，而夸協(xié)定報復則是在跨部分報復“并不可行或無(wú)效”且“情形嚴重”的時(shí)候采取的措施。
根據《爭端解決機制協(xié)議》第13條第5款的規定，申訴方應首先謀求中止受到被仲裁庭認定與框架協(xié)定不一致或造成利益喪失或損害的措施或其他情形影響的相同部分下的減讓或利益，此乃所謂的“平行報復”；假如申訴方以為在同一部分下中止減讓或利益不可行或沒(méi)有效果，則可中止其他部分的減讓或利益，即答應跨部分實(shí)施“交叉報復”，以確保報復的可行性和效果。與DSU相比，《爭端解決機制協(xié)議》并沒(méi)有規定跨協(xié)定的“交叉報復”。
1.4 對報復措施申請的批準
DSU第22條第6款規定，一旦勝訴方提出報復申請，DSB應在敗訴方執行裁決的公道期限屆滿(mǎn)后30天內，同意勝訴方進(jìn)行報復，除非DSB以共叫決定拒盡該請求。勝訴方不得未經(jīng)DSB批準自行其是，單方面采取報復措施，否則，勝訴方將被以為違反DSU項下的義務(wù)。
《爭端解決機制協(xié)議》并沒(méi)有明確規定勝訴方采取報復措施須經(jīng)仲裁庭授權，但該協(xié)議第13條第3款規定，申訴方實(shí)施報復之前，應當請求仲裁庭決定報復的適當水平。同時(shí)，在爭端雙方就在公道期限內是否存在執行建議和裁決的措施或此類(lèi)措施是否與框架協(xié)定相一致存在爭議的情況下，是由原仲裁庭對此作出認定。由此可見(jiàn)，勝訴方能否采取報復措施很大程度上取決于仲裁庭的裁決，這有效地防止了申訴方單方面采取報復措施的情形出現。
1.5 報復措施的終止
DSU第22條第8款夸大，一旦敗訴方已經(jīng)糾正其違規措施，或者敗訴方提出了解決利益喪失或減損的方法，或者雙方達成了相互滿(mǎn)足的其他解決辦法，報復措施即應終止實(shí)施�！稜幎私鉀Q機制協(xié)議》的規定與此相似。
2 CAFTA報復制度的不足
從上文對WTO與CAFTA報復制度的比較，我們可以看到CAFTA《爭端解決機制協(xié)議》中的報復制度存在以下幾方面的不足：
2.1 交叉報復易被濫用
《爭端解決機制協(xié)議》第13條第5款b項規定，只要申訴方以為在同一部分報復不可行或者無(wú)效果，它就可以實(shí)施交叉報復措施。這實(shí)際上賦予了申訴方單方面實(shí)施交叉報復的權利。交叉報復作為比平行報復更為嚴厲的措施，其對被申訴方的利益影響更大，但被申訴方對此卻沒(méi)有提出異議的權利。
2.2 報復措施缺乏監視程序
對于報復措施的實(shí)施，《爭端解決機制協(xié)議》并沒(méi)有規定相應的監視程序，固然協(xié)議中對終止報復措施的情形作了規定，但卻沒(méi)有有關(guān)認定方面的規則。假如被申訴方以為申訴方的報復措施超出了仲裁庭規定的適當水平，或者其以為終止的情形已出現，他只能通過(guò)新的爭端解決程序尋求糾正，這樣既浪費時(shí)間，又不利于爭議的及時(shí)解決。
2.3 報復水平的確定缺乏明確的標準
《爭端解決機制協(xié)議》只規定由仲裁庭作出“適當”的報復水平，但作甚“適當”，則沒(méi)有明確的標準。從實(shí)踐中看，要確定報復水平的具體標準是十分困難得。即使是DSU中的“報復水平應與喪失或減損的水平相當”的標準，在實(shí)踐中也只是起到指導性的作用。 但有一點(diǎn)是必須明確的，即報復是補償性質(zhì)還是懲罰性質(zhì)。補償性報復僅以彌補申訴方遭受的利益喪失或損害為目的，DSU中的“相當”原則就屬于此類(lèi)。懲罰性報復則將報復作為對被申訴方不履行建議和裁決的懲罰手段，報復水平明顯高于利益喪失或損害程度�！稜幎私鉀Q機制協(xié)議》中的“適當”標準至少應在補償性和懲罰性之間作出一個(gè)明確的選擇。
3 對CAFTA報復制度的建議
基于上述對CAFTA報復制度的不足的分析，并鑒戒WTO報復制度的立法經(jīng)驗，筆者以為可以從以下幾方面進(jìn)行改進(jìn)：
3.1 建立報復異議程序
根據DSU對被申訴方異議權的規定，若申訴方的交叉報復是在沒(méi)有考慮同一部分或者同一協(xié)定下報復的可行性和有效性的基礎上作出，或者沒(méi)有考慮提議這些報復的公道性和必要性的情況下，被申訴方有權提出異議。故筆者建議CAFTA也應建立被申訴方的報復異議程序，以平衡申訴方和被申訴方雙方的利益。
3.2 建立報復措施的監視程序
根據DSU的規定，在實(shí)施報復期間，只要敗訴方未履行裁決使某項措施符合有關(guān)協(xié)議，就應當適用監視程序進(jìn)行監視，直至裁決被履行，即達到目的為止，所以整個(gè)報復實(shí)施過(guò)程都將置于DSB的監視之下。該監視程序固然主要目的是用來(lái)迫使被報復方履行裁決，但具有防止濫用報復的實(shí)際效果。由于一旦通過(guò)該程序認定被報復方已經(jīng)實(shí)際履行了裁決，報復就失往了繼續進(jìn)行的正當基礎，就應當及時(shí)終止。
對此，筆者建議CAFTA設立一個(gè)常設爭端解決機構，以對敗訴方履行建議和裁決的情形以及報復措施的實(shí)施進(jìn)行跟隨監視。
3.3 引進(jìn)貨幣補償方式
一般以為，報復措施存在的固有缺陷：一方面，它明顯的增加了貿易限制；另一方面，它輕易導致申訴方和被申訴方兩敗俱傷，特別是報復措施是在強國和弱國之間發(fā)生的時(shí)候，那無(wú)論弱國事申訴方還是被申訴方，它都很難承受報復給它帶來(lái)的損失。針對報復措施這種固有的缺陷，有學(xué)者提出以貨幣補償的方式替換報復措施。原因在于：（1）它不會(huì )對貿易產(chǎn)生限制；（2）它有助于矯正違約對受影響成員方及其私人經(jīng)濟體造成的利益損害；（3）它不會(huì )對違約成員國內無(wú)辜的產(chǎn)業(yè)部分造成競爭負擔；（4）它符合一般國際法。
必須留意的是，為了防止經(jīng)濟實(shí)力較強的國家以貨幣補償為代價(jià)來(lái)?yè)Q取違反條約，因此應確立貨幣補償的選擇性，即申訴方有權決定是否同意違反條約一方提出的貨幣補償。另外，對于貨幣補償能否取代報復措施的題目，筆者以為不宜把貨幣補償作為申訴方可以援用的最后手段，由于補償需要由敗訴的有關(guān)成員來(lái)做出，這不在申訴方的控制范圍之內，而報復則不同，申訴方可以在仲裁庭授權后主動(dòng)進(jìn)步關(guān)稅、限制或禁止市場(chǎng)準進(jìn)等，不需要敗訴的有關(guān)成員參與就可以實(shí)施。
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