《海牙管轄權公約》草案所涉電子商務(wù)題目之建議

「提要」我國對海牙國際私法會(huì )議在制定《民商事管轄權及外國判決公約》關(guān)于商務(wù)時(shí)，應采取以下態(tài)度：1.“網(wǎng)上履行的合同”具有特殊性，應主張由信息收到地法院治理；2.對涉及電子商務(wù)的“浪費者簽訂的合同”和“個(gè)人雇傭合同”的管轄權規則，應堅持傳統的“保護消費者”和“保護弱者”的原則；3.網(wǎng)址不構成分支機構，不宜作為管轄權基礎；4.對網(wǎng)上侵權暫不規定新的管轄權基礎。

　　「關(guān)鍵詞」電子商務(wù)、《海牙管轄權公約》、管轄權

　　2000年2月28日至3月1日，海牙國際私法會(huì )議《民商事管轄權和外國判決公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)《海牙管轄權公約》）關(guān)于電子商務(wù)題目的工作組在加拿大首都渥太華召開(kāi)了一次特別會(huì )議，主要就電子商務(wù)對商務(wù)合同、消費者合同、個(gè)人雇傭合同、侵權以及分支機構等管轄權規則的進(jìn)行了討論。應外交部條約司的邀請，我們對該公約第6條“合同”、第7條“消費者簽訂的合同”、第8條“個(gè)人雇傭合同”、第9條“分支機構［及經(jīng)常性貿易活動(dòng)］”和第10條“侵權”所涉及的電子商務(wù)題目提出了以下建議。

　　一、合同題目

　�。ㄒ唬╇娮雍贤�與合同

　　合同又稱(chēng)契約，是當事人之間設定、變更或終止一定權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國家因此有“合意之債”和“私法合同”之學(xué)說(shuō)�！斗▏�民法典》第1101條規定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數人對另一人或數人負擔給付、作為或不作為之債務(wù)�！庇⒚婪▌t注重合同是一個(gè)或一組許諾，這種許諾假如具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價(jià)時(shí)，法律將給予保護。如美國《第二次合同法重述》規定：“契約為一個(gè)或一組允諾。違反此一允諾時(shí)，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務(wù)�！�1999年《中華人民共和國合同法》重新審閱傳統合同的定義，將合同視為市場(chǎng)交易的法律形式，即合同是同等主體的人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。但婚姻、收養、監護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規定。

　　綜觀(guān)各國合同法的規定，合同至少具有如下兩點(diǎn)共性：首先，合同是當事人權利義務(wù)的確認；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購買(mǎi)或出售某種商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成交易、訂立合同。另一方接到對方的要約后，同意對方提出的條件，愿意與對方達成交易，并及時(shí)以聲明或行為表示出來(lái)。

　　電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在條件下當事人為了實(shí)現一定目的，通過(guò)電子郵件和電子數據交換等形式簽訂的明確相互權利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。電子郵件是以網(wǎng)絡(luò )協(xié)議為基礎，在因特網(wǎng)上的任何兩個(gè)地址都可以借助一種郵件系統軟件而互換電子信件。電子數據交換（EDI）則是通過(guò)機聯(lián)網(wǎng)，按照約定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的貿易數據。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過(guò)程不同于傳統的書(shū)面合同，但電子合同與傳統合同所包含的信息是一致的，即同樣是對簽訂合同的各方當事人權利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個(gè)要件。因此，《海牙管轄權公約》草案第6條所指的“合同”應包括電子合同。但它與傳統合同有下列不同：

　　1.電子合同的訂立是通過(guò)計算機互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的。在傳統合同的訂立過(guò)程中，當事人通過(guò)面對面的談判，或通過(guò)信件、電報、電話(huà)、電傳和傳真等方式進(jìn)行協(xié)商，從而締結合同。就電子合同的訂立而言，主要有點(diǎn)擊型合同和協(xié)商型合同兩種。對于點(diǎn)擊型合同，賣(mài)方在網(wǎng)上發(fā)布貨物規格、價(jià)款、功能說(shuō)明等參數并附具購買(mǎi)協(xié)議，買(mǎi)方如有購買(mǎi)意愿，則鍵進(jìn)買(mǎi)方信息、信用卡或電子錢(qián)包并附具密碼，得到賣(mài)方認可后即成立合同。協(xié)商型合同的簽訂則由當事人雙方通過(guò)網(wǎng)上E-mail或電子數據交換來(lái)協(xié)商達成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統意義上的協(xié)商過(guò)程和手段，其文件的往來(lái)主要是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網(wǎng)上進(jìn)行，而不必面對面的談判，從而更加高效快捷、省時(shí)省力。

　　2.電子合同與傳統合同生效的方式、時(shí)間、地點(diǎn)不同。不論是國內貿易還是國際貿易，傳統合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過(guò)電子方式簽名或簽字，它需要當事人采用電子密碼“簽名”，并通過(guò)所把握的密碼鑰匙來(lái)破譯密碼并認可對方簽名和合同的效力。

　　合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)對于確定合同當事人的權利與義務(wù)及合同應適用的法律都具有重大意義，但各國合同法對承諾生效的時(shí)間并不一致，有的國家，如英美法系國家，采取“發(fā)出生效規則”；有的國家，如德國，則采取“到達生效規則”。對于電子合同來(lái)說(shuō)，發(fā)出地可以是發(fā)送人擁有計算機的任何地點(diǎn)，甚至可以用手提式計算機在旅途中發(fā)出承諾的電文，假如采用“發(fā)出生效規則”，將可能使合同成立的地點(diǎn)與合同失往實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。因此，一般以為電子合同采取到達生效規則更為適宜。聯(lián)合國貿易法委員會(huì )《電子商務(wù)示范法》就采取這種做法。

　　3.訂立電子合同的載體與傳統合同不同。傳統合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤(pán)等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過(guò)程均在計算機內進(jìn)行。電子合同所依靠的電子數據具有易消失性和易改動(dòng)性。電子數據以磁性介質(zhì)保存，是無(wú)形物，改動(dòng)、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據具有一定的局限性。

　�。ǘ�）“網(wǎng)上履行”題目

　　根據履行方式的不同，通過(guò)網(wǎng)絡(luò )訂立的合同可分為兩種類(lèi)型：一種是直接為網(wǎng)絡(luò )交易服務(wù)，即交易的內容也是通過(guò)網(wǎng)絡(luò )傳遞的信息，例如利用網(wǎng)絡(luò )進(jìn)行軟件交易等等；另一種是將網(wǎng)絡(luò )作為一種信息傳遞的手段來(lái)完成合同訂立的整個(gè)過(guò)程。在這一過(guò)程中，網(wǎng)絡(luò )所起的作用就是替換了傳統電報、傳真等通訊手段，以電子郵件的便捷來(lái)更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區分為“網(wǎng)上履行的合同（on-line

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