實(shí)體與程序題目之淺析

一、實(shí)體法與程序法分類(lèi)的質(zhì)疑
（一）現狀
任何試圖界定程序的努力都無(wú)法回避實(shí)體法與程序法這兩個(gè)概念的糾纏�！杜＝蚍�律大辭典》對程序法的解釋是：“程序法一詞最初是由英國法學(xué)家邊沁創(chuàng )造的類(lèi)名詞，用來(lái)表示不同于實(shí)體法的法律原則和規范體系。程序法的對象不是人們的權利和義務(wù)，而是用來(lái)申請、證實(shí)或強制實(shí)現這些權利義務(wù)的手段或保證在它們遭到侵害能夠得到補償。因此，程序法的包括關(guān)于各法院管轄范圍、審判程序、訴訟的提起和審理，證據、上訴、判決和執行，代理和法律援助，上訴用度，文具的交付和登記，以及行政請求和非訴訟請求的程序等的原則和制度�！边@種對程序法的解釋在當時(shí)是較全面、權威的，這表明并促使我國學(xué)者在較長(cháng)一段時(shí)間內，以此來(lái)界定實(shí)體法與程序法。即實(shí)體法是指以規定和確認權利和義務(wù)或職權和職責為主的法律；程序法是指以保證權利和義務(wù)得以實(shí)現或職權和職責得以履行的有關(guān)程序為主的法律。另一種有代表性的界定是以法律的實(shí)質(zhì)及其適用、履行的手續作為分類(lèi)的標準：實(shí)體法是指規定權利義務(wù)實(shí)質(zhì)的法律；程序法是指規定適用權利義務(wù)方式和條件的法律。還習慣用法律部分來(lái)區分實(shí)體法與程序法，民法、刑法常被以為是典型的實(shí)體法，訴訟法（包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）則是典型的程序法。這些劃分對于夸大程序的重要性和豐富法學(xué)有著(zhù)積極的促進(jìn)作用，但是這種區分卻存在一些。
（二）題目
第一，我們在面對實(shí)體法與程序法這兩個(gè)概念時(shí)，應與邊沁創(chuàng )造和使用這對概念的特定背景相聯(lián)系。18世紀的英國事典型的普通法系國家，這與我們今天面對的屬于大陸法系概念化的成文法是不同的。普通法國家保存著(zhù)司法實(shí)踐的直觀(guān)形式，調整司法過(guò)程的程序法與作為裁決依據的實(shí)體法之間的區別十分明顯；大陸法系國家的成文法已經(jīng)通過(guò)概念化的方式而把法律變成純粹的文本，排除了法律中的實(shí)踐因素。一般以為我國屬于大陸法系國家，我們假如不考慮這種差別，脫離司法實(shí)踐，僅僅在文本（法律規范）的層面上尋找程序規則（程序法）與實(shí)體規則（實(shí)體法）之間的區別會(huì )十分困難。所以，在使用這對概念的時(shí)候，不應該依法律部分的劃分或法典（法律規范）的形式來(lái)區分實(shí)體法與程序法，而應該回到法律的實(shí)踐過(guò)程中，回到司法實(shí)踐，行政、立法、仲裁等法律實(shí)踐過(guò)程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，邊沁所稱(chēng)的程序法主要限于對受侵害的權利實(shí)施救濟的司法程序，相當于今天所稱(chēng)的訴訟法，實(shí)體法也是以司法過(guò)程中運用的實(shí)體規則為準，這在當時(shí)是十分明確的。但是，這種劃分不涉及憲法、議院程序和行政程序，由于當時(shí)的英國還沒(méi)有建立成熟的行政治理體系，議會(huì )的程序屬于議會(huì )自治的范疇，而且英國至今也沒(méi)有成文憲法。所以，其不需要考慮憲法、議院程序和行政程序是實(shí)體法還是程序法的題目，但是，這些法律都是現今大陸法系國家法律體系的主要組成部分。這種指稱(chēng)對象的擴張不可避免地使這對概念原有的含義的不適應。所以，程序法這一概念的范圍可以擴張。
第三，邊沁所說(shuō)的程序題目并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序題目，如締約的程序題目，公司的成立、決策和解散的程序題目�！逗贤�法》第342條第2款規定：“技術(shù)轉讓合同應當采用書(shū)面形式�！边@一規定的主要內容應屬于程序的范疇，由于當事人想要簽定技術(shù)轉讓合同就必須遵守采用合同書(shū)形式這一特定程序。同時(shí)，假如合同雙方當事人在法律實(shí)踐中發(fā)生糾紛，在司法裁決中也會(huì )運用這一規定來(lái)進(jìn)行裁決，從而又使其成為一個(gè)具有實(shí)體意義的規定。
傳統的實(shí)體法與程序法之分無(wú)非是為了夸大程序的重要性，實(shí)體與程序的不可分性。而通過(guò)又存在以上一些題目，所以筆者以為，法律程序這一概念來(lái)取代實(shí)體法與程序法的劃分，這同樣可以達到這一效果并更具公道性。
二、法律程序與法律規范
（一）法律程序
我國通說(shuō)以為法律程序是由人的活動(dòng)所表現出來(lái)的各種屬性所構成的。例如，葛洪義以為，“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間和空間的步驟和方式�！惫�丕祥以為，“從法角度來(lái)分析，程序是從事法律行為作出某種決定的過(guò)程、方式和關(guān)系。過(guò)程是時(shí)間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是這樣的時(shí)空三要素構成的同一體，”“程序就其本位而言是這樣一種普遍形態(tài)：人們遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為�！惫P者以為，是成文法國家，我國的法律規范包含著(zhù)實(shí)體性和程序性的內容，而法律程序這一概念的提出又是為夸大程序的重要性及其與實(shí)體的密切關(guān)系。所以，在我國，應當把法律程序界定為法律的實(shí)踐過(guò)程，包括行政程序、司法程序、立法程序、選舉程序以及私法領(lǐng)域的締約程序，仲裁程序，有關(guān)公司和社團的程序規范等所有程序類(lèi)型的一個(gè)通稱(chēng)。這樣，便使法律程序與法律規范相對應，這兩對概念的區分同樣可達到區分實(shí)體法與程序法的目的，并且這種區分更符合我國實(shí)際。而我國法律規范既包括實(shí)體性?xún)热萦职�括程序性�(xún)热�，二者很難區分且沒(méi)有區分的必要。
（二）法律規范
在大陸法系國家，由于所有法律都表現為成文的法律，這些法律文本已經(jīng)脫離了司法實(shí)踐，在其中尋找程序性規范與實(shí)體性規范的區別很難，但法律中究竟存在著(zhù)實(shí)體與程序之區別。成文的法律（法律規范）是以權利和義務(wù)為內容，由于：第一，法律的要素以法律規則（法律規范）為主，而法律規則（法律規范）中的行為模式是以授權、禁止和命令的形式規定了權利和義務(wù)，法律規則（法律規范）的后果就是對權利義務(wù)的再分配。第二，法律對人們行為的調整主要是通過(guò)權利義務(wù)的設定和運行來(lái)實(shí)現的，因而法律的內容主要表現為權利和義務(wù)。第三，權利義務(wù)是主體法律地位的體現，權利義務(wù)總是被立法者所充分重視，也受各成員所關(guān)注。權利和義務(wù)的法律規定明確地告訴人們可以、應該怎樣行為，不可以、不應該怎樣行為以及必須怎樣行為；人們可根據法律來(lái)預先估計自己與他人之間該怎樣行為，并預見(jiàn)到行為的后果及法律的態(tài)度。所以，在成文法國家，國家通過(guò)制定法律規范來(lái)規定法律主體的權利義務(wù)來(lái)調整社會(huì )關(guān)系，通過(guò)權利與義務(wù)來(lái)分析法律題目應是一種的方法。筆者以為，實(shí)體與程序的題目在我國法律規范中就表現為法律主體的實(shí)體性權利義務(wù)與程序性權利義務(wù)的相互關(guān)系。
三、實(shí)體性的權利與程序性的權利
實(shí)體性權利是靜態(tài)意義上的權利，即人們對某種實(shí)體利益所具有的受保護的資格和權能，這些利益包括生命、名譽(yù)、人格、自由和財產(chǎn)等等。程序性權利可以從三方面來(lái)理解，以一方當事人為例，對其程序性權利可以進(jìn)行以下：第一，其程序性權利就是其為了行使、主張或保障實(shí)在體權利而必須具有的作為一定行為的能力。在這里，其具有某種程序性權利，是由于他具有某種實(shí)體性權利。例如《行政訴訟法》第2條規定，“公民、法人或者其他組織以為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作職員的具體行政行為侵犯其正當權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟�！憋@然，這種對程序性權利的理解帶有工具主義色彩，即實(shí)體權利是目的，程序權利是手段。第二，在某些情況下，法律并沒(méi)有規定實(shí)在體性權利，但其未必不具有程序性權利。在特定的過(guò)程中，一方的程序性義務(wù)對應著(zhù)相對方的程序性權利。例如《行政處罰法》第34條第1款，“執法職員當場(chǎng)作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫(xiě)預定格式，編有號碼的行政處罰決定書(shū)。行政處罰決定書(shū)應當當場(chǎng)交付當事人�！钡谌�，法律程序除了具有服務(wù)于一定實(shí)體結果的工具性?xún)r(jià)值外，還具有其獨立的內在價(jià)值。所以，在法律實(shí)踐中，一方當事人在沒(méi)有法律明文規定的權利，對方也沒(méi)有程序性義務(wù)時(shí)，其也可以享有程序性權利。對于程序的內在價(jià)值，羅爾斯、薩莫斯、貝勒斯都有論述，一般以為在程序中可以也應當體現當事人的人格尊嚴，基本人權等等。這些權利通常體現在一國的法律原則或實(shí)踐中，其也可以理解為當事人的程序性權利。我國憲法第33條第3款規定，“國家尊重和保障人權�！惫倘晃覈鴳椃ㄟ�沒(méi)有司法化，不具有可操縱性，但這仍然是當事人的重要權利，即使具體法律法規沒(méi)有對當事人權利作出明確規定，仍應尊重當事人的這些權利。
筆者以為，一方當事人假如享有實(shí)體性權利其必須要履行實(shí)體性義務(wù)，由于權利和義務(wù)是對立同一的關(guān)系，而只有其享有程序性權利并履行程序性義務(wù)才可使實(shí)在體性權利實(shí)現，這在前已論述過(guò)。這四者同一于這一當事人的法律實(shí)踐中，任何一者都不可以單獨存在，其中程序性權利是最重要的。
四、法律程序與法律規范的同一
法律程序指的是法律的實(shí)踐過(guò)程，不僅包括司法程序，還包括行政程序、立法程序以及準司法的仲裁程序。實(shí)體性權利、義務(wù)，程序性權利、義務(wù)是調節這一互相銜接的法律實(shí)踐過(guò)程的機制。在大陸法系國家，程序性權利、義務(wù)，實(shí)體性權利、義務(wù)都已經(jīng)被法典化，屬于抽象的、概念化的形式法范疇，表現為法律規范，但它卻是法律程序中的調節機制，本質(zhì)上是實(shí)踐的。但是，不可能用程序性權利、義務(wù)來(lái)界定法律程序，由于程序性權利義務(wù)已經(jīng)形式化，人們不可能在一個(gè)平面空間之中復制出在立體空間中進(jìn)行的復雜過(guò)程。
邊沁所稱(chēng)的實(shí)體法，在今天看來(lái)，其包括兩方面，一方面直接關(guān)系到人們的親身利益，如自由、人格、財產(chǎn)、安全等，另一方面是關(guān)于參與各種法律程序的權利，如選舉權、訴權、辯護權、知情權等。這些基本權利是人們建立政府或采用相應法律程序的目的和根據所在。前一方面的內容，如財產(chǎn)權利、人身自由等，作為法律規范的價(jià)值目標，同時(shí)也是各種法律程序所追求的目標；后一方面的內容，如選舉權、訴權、辯護權等，又是法律程序自身的正當性源泉。比較而言，法律程序應當是人們?yōu)榻�立和�?shí)現這些價(jià)值目標而采取的實(shí)踐步驟。因而，法律規范那些基本價(jià)值的實(shí)現是任何權宜之計所不能取代的，法律規范上的非議是再精巧的程序設計也無(wú)法彌補的。而且，忽視對于作為自身存在基礎的那些基本權利的保護，再精巧的制度設計也會(huì )變成獨裁，由于無(wú)論怎樣設計的制度都不能回避政府由少數人控制這一事實(shí)，而其一旦擺脫程序的限制便會(huì )成為獨裁。
但是，這并不可以得出法律程序從屬于法律規范，是法律規范的工具。包含實(shí)體性權利、義務(wù)和程序性權利、義務(wù)的法律規范并非在法律程序之上，任何把法律程序看成是手段、工具、辦事的做法，事實(shí)上都是在弱化法律程序的內在價(jià)值。錯誤的原因在于對法律程序與法律規范之間的實(shí)踐聯(lián)系被人為的割裂。正是這種割裂，使法律規范被人們當成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以實(shí)現的客觀(guān)秩序。這種觀(guān)念是把法律程序當成是法律規范的實(shí)現手段，實(shí)在際是把法律程序等同于司法程序，僅僅看到了法律程序的一個(gè)環(huán)節而忽視了其他環(huán)節，特別是立法程序的存在。法律規范是通過(guò)立法程序或作為一種慣例由司法程序加以確認的，其產(chǎn)生的本身就離不開(kāi)法律程序。并且，這種觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有考慮到不同程序類(lèi)型之間在功能上的聯(lián)系，沒(méi)有考慮到立憲過(guò)程的法律程序。假如，把法律程序看成是國家的組成和決策方式，那么，法律程序就不僅是法律規范的實(shí)現條件而且是法律規范存在與實(shí)現的制度基礎。因此，法律程序不僅是獨立的，而且是全部法律實(shí)踐的制度基礎。
這也同時(shí)說(shuō)明了法律程序與法律規范之間的聯(lián)系是實(shí)踐意義上的，由于法律規范也可以說(shuō)其所有的程序性權利、義務(wù)和實(shí)體性權利、義務(wù)都是為行政和司法活動(dòng)提供依據的。從實(shí)踐的角度來(lái)看，整個(gè)法律規范的產(chǎn)生和運作過(guò)程，布滿(mǎn)著(zhù)不確定的因素，這主要表現為法律程序與其結果之間不是簡(jiǎn)單的一對一關(guān)系。在任何一個(gè)開(kāi)始的法律程序中，蘊含著(zhù)各種可能其終極結果的因素。因此，對于每一個(gè)程序的參加者而言，是重在參與而不在結果，這正是現代國家的游戲規則。實(shí)體性的正義也就取決于程序的結果，那些實(shí)體性權利或是其抽象價(jià)值理念能否實(shí)現，取決于程序的機會(huì )是否均等、程序安排是否中立、公正等程序題目。法律的正義，說(shuō)到底也就是程序的正義。


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