實(shí)體和程序題目之淺析

一、實(shí)體法與程序法分類(lèi)的質(zhì)疑
（一）現狀
任何試圖界定法律程序的努力都無(wú)法回避實(shí)體法與程序法這兩個(gè)概念的糾纏�！杜＝蚍�律大辭典》對程序法的解釋是：“程序法一詞最初是由英國法學(xué)家邊沁創(chuàng )造的類(lèi)名詞，用來(lái)表示不同于實(shí)體法的法律原則和規范體系。程序法的對象不是人們的權利和義務(wù)，而是用來(lái)申請、證實(shí)或強制實(shí)現這些權利義務(wù)的手段或保證在它們遭到侵害能夠得到補償。因此，程序法的內容包括關(guān)于各法院管轄范圍、審判程序、訴訟的提起和審理，證據、上訴、判決和執行，代理和法律援助，上訴用度，文具的交付和登記，以及行政請求和非訴訟請求的程序等方法的原則和制度�！边@種對程序法的解釋在當時(shí)是較全面、權威的，這表明并促使我國學(xué)者在較長(cháng)一段時(shí)間內，以此來(lái)界定實(shí)體法與程序法。即實(shí)體法是指以規定和確認權利和義務(wù)或職權和職責為主的法律；程序法是指以保證權利和義務(wù)得以實(shí)現或職權和職責得以履行的有關(guān)程序為主的法律。另一種有代表性的界定是以法律的實(shí)質(zhì)及其適用、履行的手續作為分類(lèi)的標準：實(shí)體法是指規定權利義務(wù)實(shí)質(zhì)的法律；程序法是指規定適用權利義務(wù)方式和條件的法律。還習慣用法律部分來(lái)區分實(shí)體法與程序法，民法、刑法常被以為是典型的實(shí)體法，訴訟法（包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）則是典型的程序法。這些劃分對于夸大程序的重要性和豐富法學(xué)理論有著(zhù)積極的促進(jìn)作用，但是這種區分卻存在一些題目。
（二）題目
第一，我們在面對實(shí)體法與程序法這兩個(gè)概念時(shí)，應與邊沁創(chuàng )造和使用這對概念的特定背景相聯(lián)系。18世紀的英國事典型的普通法系國家，這與我們今天面對的屬于大陸法系概念化的成文法是不同的。普通法國家保存著(zhù)司法實(shí)踐的直觀(guān)形式，調整司法過(guò)程的程序法與作為裁決依據的實(shí)體法之間的區別十分明顯；大陸法系國家的成文法已經(jīng)通過(guò)概念化的方式而把法律變成純粹的文本，排除了法律中的實(shí)踐因素。一般以為我國屬于大陸法系國家，我們假如不考慮這種差別，脫離司法實(shí)踐，僅僅在文本（法律規范）的層面上尋找程序規則（程序法）與實(shí)體規則（實(shí)體法）之間的區別自然會(huì )十分困難。所以，在使用這對概念的時(shí)候，不應該依法律部分的劃分或法典（法律規范）的形式來(lái)區分實(shí)體法與程序法，而應該回到法律的實(shí)踐過(guò)程中，回到司法實(shí)踐，行政、立法、仲裁等法律實(shí)踐過(guò)程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，邊沁所稱(chēng)的程序法主要限于對受侵害的權利實(shí)施救濟的司法程序，相當于今天所稱(chēng)的訴訟法，實(shí)體法也是以司法過(guò)程中運用的實(shí)體規則為準，這在當時(shí)是十分明確的。但是，這種劃分不涉及憲法、議院程序和行政程序，由于當時(shí)的英國還沒(méi)有建立成熟的行政治理體系，議會(huì )的程序屬于議會(huì )自治的范疇，而且英國至今也沒(méi)有成文憲法。所以，其不需要考慮憲法、議院程序和行政程序是實(shí)體法還是程序法的題目，但是，這些法律都是現今大陸法系國家法律體系的主要組成部分。這種指稱(chēng)對象的擴張不可避免地使這對概念原有的含義的不適應。所以，程序法這一概念的范圍可以擴張。
第三，邊沁所說(shuō)的程序題目并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序題目，如締約的程序題目，公司的成立、決策和解散的程序題目�！逗贤�法》第342條第2款規定：“技術(shù)轉讓合同應當采用書(shū)面形式�！边@一規定的主要內容應屬于程序的范疇，由于當事人想要簽定技術(shù)轉讓合同就必須遵守采用合同書(shū)形式這一特定程序。同時(shí)，假如合同雙方當事人在法律實(shí)踐中發(fā)生糾紛，在司法裁決中也會(huì )運用這一規定來(lái)進(jìn)行裁決，從而又使其成為一個(gè)具有實(shí)體意義的規定。
傳統的實(shí)體法與程序法之分無(wú)非是為了夸大程序的重要性，實(shí)體與程序的不可分性。而通過(guò)分析又存在以上一些題目，所以筆者以為，應用法律程序這一概念來(lái)取代實(shí)體法與程序法的劃分，這同樣可以達到這一效果并更具公道性。
二、法律程序與法律規范
（一）法律程序
我國通說(shuō)以為法律程序是由人的活動(dòng)所表現出來(lái)的各種屬性所構成的。例如，葛洪義以為，“法律程序是指人們進(jìn)行法律行為所必須遵循或履行的法定的時(shí)間和空間的步驟和方式�！惫�丕祥以為，“從法理學(xué)角度來(lái)分析，程序是從事法律行為作出某種決定的過(guò)程、方式和關(guān)系。過(guò)程是時(shí)間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是這樣的時(shí)空三要素構成的同一體，”“程序就其本位而言是這樣一種普遍形態(tài)：人們遵循法定的時(shí)限和時(shí)序并按照法定的方式和關(guān)系進(jìn)行法律行為�！惫P者以為，中國事成文法國家，我國的法律規范包含著(zhù)實(shí)體性和程序性的內容，而法律程序這一概念的提出又是為夸大程序的重要性及其與實(shí)體的密切關(guān)系。所以，在我國，應當把法律程序界定為法律的實(shí)踐過(guò)程，包括行政程序、司法程序、立法程序、選舉程序以及私法領(lǐng)域的締約程序，仲裁程序，有關(guān)公司和社團的程序規范等所有程序類(lèi)型的一個(gè)通稱(chēng)。這樣，便使法律程序與法律規范相對應，這兩對概念的區分同樣可達到區分實(shí)體法與程序法的目的，并且這種區分更符合我國實(shí)際。而我國法律規范既包括實(shí)體性?xún)热萦职�括程序性�(xún)热�，二者很難區分且沒(méi)有區分的必要。
（二）法律規范
在大陸法系國家，由于所有法律都表現為成文的法律，這些法律文本已經(jīng)脫離了司法實(shí)踐，在其中尋找程序性規范與實(shí)體性規范的區別很難，但法律中究竟存在著(zhù)實(shí)體與程序之區別。成文的法律（法律規范）是以權利和義務(wù)為內容，由于：第一，法律的要素以法律規則（法律規范）為主，而法律規則（法律規范）中的行為模式是以授權、禁止和命令的形式規定了權利和義務(wù)，法律規則（法律規范）的后果就是對權利義務(wù)的再分配。第二，法律對人們行為的調整主要是通過(guò)權利義務(wù)的設定和運行來(lái)實(shí)現的，因而法律的內容主要表現為權利和義務(wù)。第三，權利義務(wù)是主體法律地位的體現，權利義務(wù)總是被立法者所充分重視，也受社會(huì )各成員所關(guān)注。權利和義務(wù)的法律規定明確地告訴人們可以、應該怎樣行為，不可以、不應該怎樣行為以及必須怎樣行為；人們可根據法律來(lái)預先估計自己與他人之間該怎樣行為，并預見(jiàn)到行為的后果及法律的態(tài)度。所以，在成文法國家，國家通過(guò)制定法律規范來(lái)規定法律主體的權利義務(wù)來(lái)調整社會(huì )關(guān)系，通過(guò)權利與義務(wù)來(lái)分析法律題目應是一種科學(xué)的方法。筆者以為，實(shí)體與程序的題目在我國法律規范中就表現為法律主體的實(shí)體性權利義務(wù)與程序性權利義務(wù)的相互關(guān)系。

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