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試論我國農村土地承包的類(lèi)型化探究
論文摘要 我國目前的土地承包經(jīng)營(yíng)權有兩種類(lèi)型：家庭承包和市場(chǎng)承包。我國法律因沒(méi)有嚴格區分家庭承包和市場(chǎng)承包，導致了物權變動(dòng)中登記制度或缺失或多余。為此，應將家庭承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權的變更模式設為意思主義，而將市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權的設立模式設為登記對抗主義。
論文關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營(yíng)權 家庭承包 意思主義 公示對抗主義
一、我國土地承包經(jīng)營(yíng)權的類(lèi)型化認識
我國的土地承包經(jīng)營(yíng)權有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農村集體經(jīng)濟組織的每一個(gè)農戶(hù)家庭作為承包人進(jìn)行的承包，發(fā)包時(shí)應當按照每戶(hù)所有成員的人數來(lái)確定承包土地的份額，且是無(wú)償分配，也就是通常所說(shuō)的“按戶(hù)承包，按人分地”，也叫“人人有份”;后者是指通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式進(jìn)行的市場(chǎng)化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應，在此將“其他方式的承包”以“市場(chǎng)承包”代替。
兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營(yíng)權的方式，但區別較大：
第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開(kāi)墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開(kāi)發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿(mǎn)足本集體成員的利益;而后者承包的主要是未經(jīng)開(kāi)墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開(kāi)墾的土地。這部分土地或者處于未開(kāi)發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進(jìn)行分配，而且具有一定的開(kāi)發(fā)潛力。
第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農村社會(huì )的基本生存需要，因此實(shí)行“人人有份，無(wú)償獲取”承包原則;后者的目的并不出于社會(huì )保障的目的，而是鼓勵開(kāi)發(fā)未肯土地，實(shí)現“雙贏(yíng)”，因此采取招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式通過(guò)市場(chǎng)的競爭規律有償獲取。
第三，就初始權利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致;后者因沒(méi)有前者社會(huì )保障的因素，所以受讓主體無(wú)特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購買(mǎi)權。
從以上區別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營(yíng)權因負擔著(zhù)特殊的社會(huì )保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴格的限制，而以市場(chǎng)承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權更具有開(kāi)放性，更符合市場(chǎng)規律的要求，其應具備相當的流通性。
二、我國立法在土地承包經(jīng)營(yíng)權類(lèi)型化上存在的問(wèn)題——變動(dòng)中登記制度的多余或缺失
對這樣不同的土地承包經(jīng)營(yíng)權在變動(dòng)制度的設計上本應該進(jìn)行明確區分，但我國現有法律規定卻不能令人滿(mǎn)意：土地承包法雖然從章節、承包方式、受讓主體、流轉方式上進(jìn)行了區分，比如規定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權經(jīng)過(guò)登記發(fā)證后可以抵押，但在關(guān)鍵的物權變動(dòng)模式上并沒(méi)有作出有關(guān)權利設定或權利變更的任何明確規定。而物權法直接不加區分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權統一規定為設立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會(huì )導致以下具體問(wèn)題：
(一)在物權變更方面，對家庭承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權設置登記對抗模式，不但沒(méi)有必要，反而更容易增加糾紛
如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權負載著(zhù)社會(huì )保障功能，其設立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內部，而農村是熟人社會(huì )，因此對設立時(shí)采意思主義的做法，基本上沒(méi)有反對意見(jiàn)。而對該權利變更時(shí)卻采登記對抗主義，卻頗值商榷。
一方面，以登記來(lái)對抗第三人確無(wú)必要。首先，在實(shí)際當中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營(yíng)權的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權變更只可能是土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓?zhuān)鶕嘘P(guān)數據的統計表明，這種情況是極為少見(jiàn)的。即便是出現這種情況，按照農村土地承包法的規定，土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓?zhuān)枰?jīng)過(guò)發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開(kāi)發(fā)的荒地，其價(jià)值較為可觀(guān)，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問(wèn)題，再加上村集體是土地的所有權人，因此，綜合以上多種因素考慮，無(wú)論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。
其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓給集體之外的農戶(hù)，自然其也就對該信息詳細記載，并為他人提供了獲取這種物權變動(dòng)信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據這種記載達到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現實(shí)的交易人，他與原權利人的交易也須經(jīng)過(guò)村集體組織的同意，不會(huì )出現其不知真情的情況。因此這樣的制度設計足以使這種權利變動(dòng)具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓后，如果未將權利變動(dòng)的事實(shí)通過(guò)登記的方法予以公示，他人可能因不了解權利變動(dòng)的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權法規定必須到縣市級的登記機關(guān)登記公示方才發(fā)生對抗效力，實(shí)無(wú)必要。
另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設計會(huì )更容易導致糾紛的發(fā)生。從信息的及時(shí)性、準確性角度來(lái)看，土地承包經(jīng)營(yíng)權的轉讓須要經(jīng)過(guò)有關(guān)土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時(shí)的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準確性。如果按照物權法的規定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當事人怠于申請登記，即便當事人在完成了交易之后及時(shí)向有關(guān)部門(mén)申請了登記，而不動(dòng)產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過(guò)若干天才會(huì )在設置在縣市級的登記機關(guān)賬簿中得到體現，這種登記的不及時(shí)，反而造成了登記的有關(guān)信息在一定時(shí)期內是與事實(shí)不符的，這就更容易導致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對抗善意第三人的依據，實(shí)在是一種民意的表現。
(二)在物權設定方面，對市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權設置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權關(guān)系的清晰和交易的安全
與家庭承包不同，市場(chǎng)承包不必承擔社會(huì )保障功能，具有相當的開(kāi)放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開(kāi)化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴(lài)性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權的變動(dòng)具備了市場(chǎng)經(jīng)濟的要素，從而被納入到公開(kāi)市場(chǎng)當中。特別是物權關(guān)系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會(huì )的范圍，有關(guān)物權變動(dòng)的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)需要通過(guò)“登記公示”來(lái)產(chǎn)生排他效力和對抗效力，從而明晰權利層級，保護交易安全。這就與城市不動(dòng)產(chǎn)物權的變動(dòng)極為類(lèi)似，我國物權法允許該權利抵押并以登記作為要件就是一個(gè)最好的說(shuō)明�！安粍�(dòng)產(chǎn)的流動(dòng)大都憑借權利形態(tài)的流通，表現為權利主體的變更和物上權利的設定、變更，而非不動(dòng)產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復雜層級的權利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動(dòng)產(chǎn)物權的共同公示方法�！倍覈∏≈辉谕恋爻邪�(jīng)營(yíng)權的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對抗主義，而在該權利的設立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。
我國《物權法》第106條不但規定了不動(dòng)產(chǎn)可以適用善意取得，而且還規定“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規定應當登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。而我國土地承包經(jīng)營(yíng)權的設定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權因其特性基本不會(huì )發(fā)生善意取得的問(wèn)題，但市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權卻完全可能產(chǎn)生善意取得的問(wèn)題。在村委會(huì )對有關(guān)的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會(huì )非常困難。因為該類(lèi)土地承包經(jīng)營(yíng)權作為物權，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”?如果把承包合同作為取得的依據，顯然在物權公示法理上很難具有說(shuō)服力，因為承包人與善意第三人都同發(fā)包方簽訂了合同，都沒(méi)有登記，何以善意第三人能夠對抗承包人?如果不把承包合同作為取得的依據，不但導致承包人通過(guò)承包合同取得物權無(wú)法理解，而且善意第三人沒(méi)有其他依據獲得“取得”效果，其利益無(wú)法獲得保護。
即便村集體因為種種原因把善意第三人(第二承包人)的合同權利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對抗承包人?依我國現行法律，答案是否定的。因為我國對市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權的設立采用的是意思主義，也就是說(shuō)通過(guò)拍賣(mài)等公開(kāi)競價(jià)方式雙方簽訂的承包合同就能夠產(chǎn)生具有完整對抗力的物權，而無(wú)須登記。登記僅僅是一種行政確認而已，不對私權效力產(chǎn)生影響。所以，即便善意第三人進(jìn)行了登記，也不能善意取得該土地承包經(jīng)營(yíng)權。
由此可見(jiàn)，對于以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權在設立上采意思主義，則對善意第三人的保護就基本上被忽略了。
三、結語(yǔ)
我國土地承包經(jīng)營(yíng)權變動(dòng)模式所存在的問(wèn)題，主要沒(méi)有充分認識到土地承包經(jīng)營(yíng)權的兩種不同類(lèi)型及特點(diǎn)。如上分析，在家庭承包方式下，由于其特殊的職能從而顯現出的封閉性的特點(diǎn)，再加上農村地區特殊的生活方式，這些導致了登記這種不動(dòng)產(chǎn)物權的公示方式失去了存在的必要;而市場(chǎng)承包并不承載社會(huì )保障的職能，因此其具有很強的開(kāi)放性和較高的市場(chǎng)化程度，這就非常類(lèi)似于城市的不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的背景，因此需要登記作為公示和明晰物權的手段�；诖�，我們需要明確以下幾點(diǎn)：
第一，在家庭承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權采用意思主義的變動(dòng)模式。無(wú)論在權利設立時(shí)還是在權利變更時(shí)都要采用相同的模式。我國物權法已經(jīng)對該權利的設立采用了意思主義，因此，僅需要對其變更的模式進(jìn)行重新定位就可以了。
第二，在市場(chǎng)承包下的土地承包經(jīng)營(yíng)權采用登記對抗主義的變動(dòng)模式，即該權利的設立和變更都須登記方能對抗善意第三人。鑒于我國物權法對該權利的變更已經(jīng)規定了登記對抗主義，因此只需對該權利的設立模式進(jìn)行明確。
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