對合同法中代位權的理解與適用（上）

最高人民法院于1999年12月29日發(fā)布的《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干題目的解釋?zhuān)ㄒ唬�》（以下�?jiǎn)稱(chēng)合同法解釋?zhuān)�對合同法第七十三條規定的代位權作了重點(diǎn)闡釋�，F就有關(guān)題目略述己見(jiàn)�！　∫�、代位權的概念和特點(diǎn)　　合同法中的代位權，是指債務(wù)人怠于行使其到期債權，債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人債權的權利。代位權是以傳統的代位權理論為基礎，針對近年來(lái)我國嚴重存在的三角債以及債務(wù)人逃債廢債現象而確立的新的債的保全制度�！　〈�位權不同于撤銷(xiāo)權。代位權和撤銷(xiāo)權同為合同的保全制度。代位權針對的是債務(wù)人不作為行為，保障責任財產(chǎn)的增加，撤銷(xiāo)權針對的是債務(wù)人的作為行為，避免責任財產(chǎn)的不當減少�！　〈�位權不同于代理權。一是名義不同，代理人是以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為的，代位權人是以自己的名義實(shí)施民事法律行為的；二是權限不同，代理人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以?xún)�，代位權人的權限是債權人的債權范圍以�(xún)�；三是訴訟資格不同，代理人就其在代理權范圍以?xún)鹊男袨橐话悴痪哂性�告資格，位位權人一般具有原告資格；四是后果不同，正常代理的法律效果回于被代理人，代位的法律效果是債權人債權的實(shí)現�！　〈�位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干題目的意見(jiàn)》第三百條規定：“被執行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒(méi)有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行�！睋�此，債務(wù)人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的，但其僅適用于債權人與債務(wù)人之間的訴訟已經(jīng)終結或者仲裁裁決已經(jīng)作出并已進(jìn)進(jìn)執行程序的情形，而且一旦第三人對債務(wù)提出異議，人民法院不得對第三人強制執行。代位權是不需要這些條件的�！　《�、代位權行使的要件　�。ㄒ唬┓e極要件　　合同法解釋依照合同法第七十三條的規定，規定了代位權行使的實(shí)質(zhì)要件：　　1、正當性　　債權人對債務(wù)人的債權正當，這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務(wù)人之間存在正當的債權債務(wù)關(guān)系。這里的“正當”是顯而易見(jiàn)的正當，是人民法院受理起訴時(shí)的判定，而不是經(jīng)過(guò)嚴格的審判程序之后的終極定性�！　〖热粋鶛嗳藢�債務(wù)人正當債權的存在是行使代位權的條件條件，故若債權人對債務(wù)人不享有正當債權，例如賭博之債、買(mǎi)賣(mài)婚姻之債，債權人就不能行使代位權。假如合同因違法而被認定無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者合同已過(guò)訴訟時(shí)效，則也不能行使代位權。但是，假如合同的無(wú)效或被撤銷(xiāo)是由于債務(wù)人的過(guò)錯造成的，債權人對債務(wù)人享有返還請求權、賠償請求權時(shí)，應認定債權人仍能行使代位權�！　⊥�理，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權也必須是正當的債權�！　�2、因果性　　債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，這是構成代位權的實(shí)質(zhì)條件。然而如何理解“怠于行使到期債權”，如何理解“對債權人造成損害”？對此，有四種主要觀(guān)點(diǎn)：（1）只要兩個(gè)債權（即債權人對債務(wù)人的債權和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權）已屆履行期，債權人即可行使代位權，不考慮其他實(shí)質(zhì)條件；（2）債務(wù)人對次債務(wù)人的債權到期后，應持續一定的期間，待該期間屆滿(mǎn)后債務(wù)人仍不行使其債權，才能由債權人行使代位權，假如債務(wù)人的債權剛剛到期而未向次債務(wù)人主張權利，不能以為是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權，但持續期間以多長(cháng)為宜，有的主張一個(gè)月，有的主張二個(gè)月，有的主張應視債權的性質(zhì)與內容而定；（3）債務(wù)人的債權到期后，假如債務(wù)人對次債務(wù)人主張了權利，如發(fā)出催款通知、向次債務(wù)人的代理人提出權利主張、向調解委員會(huì )或有關(guān)行政機關(guān)請求處理等，就不能以為債務(wù)人是“怠于”行使債權，債權人不能行使代位權；（4）債務(wù)人僅以私力救濟的方式向次債務(wù)人主張權利，仍為“怠于行使到期債權”，只有當債務(wù)人以訴訟或者仲裁方式主張權利時(shí)，才能阻礙代位權的行使�！　『贤�法解釋第十三條規定：“合同法第七十三條規定的債務(wù)人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實(shí)現�！边@樣規定的理由主要是：（1）不要求債務(wù)人的債權到期后持續一定的期間。由于這一期間極難確定，債權人很難把握這種期間并就期間屆滿(mǎn)舉證，而且期間的規定會(huì )增加代位權實(shí)現的風(fēng)險，故不規定債務(wù)人的債權到期后須達到一定期間，才能行使代位權，只要到期即可。（2）債務(wù)人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務(wù)人主張權利，才不構成“怠于”，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務(wù)人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會(huì )或行政機關(guān)請求處理，都屬“怠于”之列，以免債權人提起代位權訴訟后，債務(wù)人與次債務(wù)人串通造假對抗債權人的代位權，進(jìn)而使代位權制度形同虛設，故規定債務(wù)人已經(jīng)以次債務(wù)人為被告提起訴訟或者申請仲裁的情況，可構成次債務(wù)人對債權人抗辯的事由。（3）“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的損害，假如要求行使代位權的債權人舉證證實(shí)自己的債權受到了具體的、實(shí)質(zhì)性的損害，則于債權人殊為不公，故規定只要債務(wù)人未履行其對債權人的債務(wù)，債權人的債權未能實(shí)現，便可視為對債權人造成了損害。 　　3、期限性　　債務(wù)人的債權已到期，這是行使代位權的時(shí)間界限，具體是指債務(wù)人對其債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人，合同法解釋中采用次債務(wù)人的稱(chēng)謂）享有的債權已經(jīng)到期，債務(wù)人才可以向次債務(wù)人行使請求權�！　〖偃绱蝹鶆�(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)未屆履行期，債務(wù)人尚不能對次債務(wù)人行使請求權，則債權人不能對次債務(wù)人行使代位權。履行期是否屆滿(mǎn)，應依債務(wù)人與次債務(wù)人之間關(guān)于履行期限的約定來(lái)確定；若對履行期未予約定或約定不明，則應依合同法第六十二條第（四）項的規定來(lái)確定，即以債務(wù)人第一次向次債務(wù)人提出履行請求中所確定的履行期限屆滿(mǎn)的期限，自此時(shí)開(kāi)始視為債務(wù)人的債權已到期，債權人可以行使代位權�！　∫话阋詾�，債權人行使代位權，必須兩個(gè)債權均已到期，即債權人所享有的債權和債務(wù)人所享有的債權均已到期，缺一不可。實(shí)在，債權人在一般情況下是不能提前主張債權的，但要求債權人所享有的債權必須到期有時(shí)是不公道的，由于代位權訴訟不能不考慮在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)、期限加速時(shí)、債務(wù)人的債權訴訟時(shí)效即將屆滿(mǎn)時(shí)對代位權人利益的保護題目。有時(shí)債權人的債權到期之時(shí)正是債務(wù)人的債權時(shí)效屆滿(mǎn)之日，這就需要考慮對債權人預期損害的救濟題目。因此，合同法解釋沒(méi)有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。當然。這并不即是在任何情況下債權未到期的債權人都可以行使代位權。什么情況可以，什么情況不可以，要在實(shí)踐中不斷探索和總結。
　4、貨幣性　　合同法解釋將債務(wù)人怠于行使其到期債權的內容作了縮小解釋?zhuān)�即不是所有的任何性質(zhì)的債權，而是限于具有金錢(qián)給付內容的到期債權。一般以為，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的權利，應具有直接的財產(chǎn)給付內容，除純粹的財產(chǎn)權利外，其他具有財產(chǎn)性質(zhì)的權利也可作為代位權的標的，如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發(fā)生的撤銷(xiāo)權與變更權，訴訟上的申請財產(chǎn)保全、申請強制執行權，中斷訴訟時(shí)效的請求權等。例如，債務(wù)人對次債務(wù)人享有因重大誤解行為的撤銷(xiāo)權，但債務(wù)人不行使該撤銷(xiāo)權，債權人便可以該撤銷(xiāo)權為標的行使代位權，以自己的名義主張撤銷(xiāo)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的重大誤解行為。然而，考慮到對非金錢(qián)給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜，并有過(guò)多干預債務(wù)人權利之嫌，故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢(qián)給付內容的債權，債務(wù)人的其他權利不得作為代位權的標的�！　。ǘ�）消極要件　　債務(wù)人的債權不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權�！　∷�謂專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權，往往是與債務(wù)人的人格權、身份權相關(guān)的債權，這些權利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第十二條列舉了專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權的種類(lèi)，即基于扶養關(guān)系、撫養關(guān)系、贍養關(guān)系、繼續關(guān)系產(chǎn)生的給付請求和勞動(dòng)報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償等權利，這些權利不屬于代位權的標的。合同法解釋第十二條既然采用的列舉方式，自然就意味著(zhù)并未窮盡志屬于債務(wù)人自身的債權的種類(lèi)，這還有待于各級人民法院在審判實(shí)踐中不斷總結。

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