債權人代位權的性質(zhì)及適用

債權的實(shí)現需要債務(wù)的履行，債務(wù)的履行依靠于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，假如該一般財產(chǎn)由于債務(wù)人的不當行為而減少，則可能危及債權人債權的實(shí)現。為保護債權人的債權，我國《合同法》第73條創(chuàng )設清償權人代位權制度。這一制度的確立，填補了漏洞，為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據，也對解決“三角債”，優(yōu)化民商交易環(huán)境起到了積極的作用。
隨著(zhù)主義市場(chǎng)的不斷完善和，代位權必將越來(lái)越廣泛地被債權人所主張。但是，由于《合同法》對代位權的立法規定過(guò)于概括，而且尚缺乏程序上的配套規定，輕易引起人們在理解上的差異，導致在法律適用上的困難，需要對債權人代位權制度的性質(zhì)及適用范圍進(jìn)行更進(jìn)一步的。
本文擬在扼要闡述債權人代位權的概念和特點(diǎn)的基礎上，對債權人代位權的性質(zhì)及在我國的適用進(jìn)行初步的探討。
一、債權人代位權的概念和特點(diǎn)
（一）債權人代位權的來(lái)源
債權人的代位權起始于羅馬法中的代位請求權。在羅馬法中的代位請求權制度，其含義是指債權人對于債務(wù)人不行使自己的權利而債權人權利實(shí)現時(shí)，債權人得以自己的名義代替債務(wù)人行使權利的權利。意義上的債權人的代位權制度，最先出現于1804年《法國民法典》�！斗▏�民法典》第1166條規定：“債權人得行使債務(wù)人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專(zhuān)屬于債務(wù)人的，不在此限�！贝撕�，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國民法典第242條亦有類(lèi)似規定.[1]
（二）我國民法上的債權人代位權制度
我國債權人代位權的雛形，最早見(jiàn)于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈人民共和國民事訴訟法〉若干的規定》的第300條：“被執行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務(wù)。該第三人對債務(wù)沒(méi)有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行�！边@一規定，在一定程度上簡(jiǎn)化了司法程序，有利于實(shí)現債的保全，具有積極的意義。但在實(shí)際中，由于這一規定僅適用于訴訟終結并已進(jìn)進(jìn)強制執行的情形，因而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權，但該債權專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外�！薄按�位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要用度，由債務(wù)人負擔�！边@一規定，標志著(zhù)我國民法上的債權人代位權制度的確立。
（三）債權人代位權的概念及特點(diǎn)
根據《合同法》第73條的規定，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己名義行使屬于債務(wù)人權利的實(shí)體權利。當債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實(shí)體權利而危及債權人的權利實(shí)現時(shí)，該債權人可依債權人代位權，以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權利。[2]
對于債權人代位權的特點(diǎn)，目前有很多種論述，大體類(lèi)似。綜合起來(lái)，主要有四個(gè)特點(diǎn)：
第一，代位權是債權人為達到債的保全的目的而行使的一種權利。代位權是債權人代替債務(wù)人向次債務(wù)人主張權利，其突破債權的相對性，體現清償的對外效力，即債權人的債權效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人。
第二，代位權的行使必須通過(guò)訴訟程序來(lái)行使。只有通過(guò)強制執行程序，債權人的債權才能得到滿(mǎn)足。
第三，債權人行使代位權應以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權。
第四，作為代替債務(wù)人行使權利的權利，代位權是受到限制的權力。行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。并且，行使代位權的過(guò)程中，債權人不能隨意處分債務(wù)人的權利，否則應對由此給債務(wù)人造成的損失承擔賠償責任。
（四）債權人代位權辨析
①債權人代位權不同于撤銷(xiāo)權。債權人代位權與撤銷(xiāo)權設立的目的都是為了保護債權人的債權不受債務(wù)人不當行為的損害，都屬于債的保全措施。但撤銷(xiāo)權是指債權人在債務(wù)人與他人實(shí)施處分其財產(chǎn)或權利的行為危害債權的實(shí)現時(shí)，得由法院予以撤銷(xiāo)的權利，[3]針對的是債務(wù)人不當處分財產(chǎn)的積極行為。而代位權則針對的是債務(wù)人不行使權利的消極行為。
②債權人代位權不同于代理權。債權人代位權行使是以自己的名義進(jìn)行的。而通常理解上的，代理權是指，代理人為了他人的利益，以他人的名義行使的權利。因此，代位權與代理權的主體不同。
③債權人代位權不同于債權讓與。兩者都是通過(guò)變更某一債務(wù)人的清償對象，來(lái)實(shí)現債權債務(wù)的清理。但是，債權人行使代位權無(wú)須債務(wù)人同意即可通過(guò)人民法院直接向次債務(wù)人行使，而債權讓與則必須由讓與人與受讓人達成協(xié)議。
二、債權人代位權的性質(zhì)
（一）目前界對債權人代位權性質(zhì)的熟悉
代位權作為一種債的救濟體制，由于它在法理上的定位及其在法律上的適用都有相當大的特殊之處，因此要完全理解代位權的性質(zhì)還是比較困難的。目前對于代位權屬于何種性質(zhì)，國內也有多種不同的觀(guān)點(diǎn)：
第一種觀(guān)點(diǎn)以為代位權為請求權。其理由是：債權人的代位權是債權人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償的權利，因此是代位請求權。[4]
第二種觀(guān)點(diǎn)以為代位權屬于程序上的權利。代位權是一種形成之訴。債權人向人民法院提出申請要求改變現有的與債務(wù)人的權利義務(wù)關(guān)系，申請債務(wù)人的債務(wù)人參加訴訟，代債務(wù)人償還債務(wù)，從而使債權人與第三人形成一種新的權利義務(wù)關(guān)系，使債權得到全部或部分受償。[5]
第三種觀(guān)點(diǎn)以為代位權屬形成權，其理由是：債權人行使債權時(shí)不需要征求債務(wù)人的同意，并能使債務(wù)人與第三人的權利發(fā)生變更或消滅。代位權看似債權人向第三人請求，但該權利是保全債權人的權利。并非直接實(shí)現債權人的權利，在清償期屆止前也可以行使。[6]
第四種觀(guān)點(diǎn)以為代位權屬于實(shí)體權。其理由是：民事實(shí)體權利是指依法保護的財產(chǎn)權和人身權，只有法律答應轉讓的民事實(shí)體權利當事人才有權處分。由于債權人行使代位權的目的是依法保護自己的財產(chǎn)權，同時(shí)向法院提出請求，并經(jīng)法院答應才能行使，所以代位權屬于一種特殊的實(shí)體法上的權利。[7]
第五種觀(guān)點(diǎn)以為債權人的代位權屬于保全權。其理由是：保全權，也稱(chēng)保全撤銷(xiāo)權，是債權人對于債務(wù)人減少財產(chǎn)以至危害債權的行為，得請求法院予以撤銷(xiāo)的權利�！逗贤�法》第74條規定：“因債務(wù)人放棄其到期債權或者無(wú)償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不公道的低價(jià)轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為。撤銷(xiāo)權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷(xiāo)權的必要用度，由債務(wù)人負擔”。而代位權的行使，正是具備清償務(wù)人放棄其到期債權、對債權人造成損害的這兩個(gè)主要特征，同時(shí)又是通過(guò)法院撤銷(xiāo)債務(wù)人的行為以達到保全債權的目的，因此債權人的代位權在性質(zhì)上屬于保全權。
（二）代位權從性質(zhì)上講應為請求權
筆者以為，代位權從性質(zhì)上講應是請求權。理由是：
首先，債券是一種請求權，其義務(wù)主體是確定的。[8]而債權人的代位權是債權人請求次債務(wù)人向債務(wù)人清償的權利，仍屬于債權的范疇，所不同的僅僅是代為行使的權利，因此代位權在性質(zhì)上屬于請求權。
其次，從概念上看，請求權是指根據權利的，得請求他人為一定行為的權利。其特點(diǎn)在于，權利人要實(shí)現其利益，須借助于他人的行為。在民商法理論中，與請求權密切相關(guān)的權利為支配權和抗辯權。其中，支配權是權利主體對權利客體直接進(jìn)行支配的權利，權利人實(shí)現其利益不需要他人配合的積極行為。[9]筆者的理解是，物權人在其物權受到侵害后，向侵害人提出請求，當侵害人拒盡時(shí)，受害人既不能支配侵害人的財物，也不能強制其人身，而只能依法提起訴訟，請求國家審判機關(guān)提供國家強制力迫使侵害人采取特定行為（如債務(wù)人對次債務(wù)人債權的轉讓?zhuān)�，以消除給物權人造成的不便與損害。而根據《合同法》及《合同法解釋〈一〉》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）的規定，代位權是債權人直接取代債務(wù)人要求次債務(wù)人向自己履行財產(chǎn)義務(wù)的權利，屬于請求權的法律關(guān)系。其權利的實(shí)現，是建立在債務(wù)人不按時(shí)按約履行義務(wù)的基礎上，此時(shí)債權人在其債權受到侵害后，向法院依法提起訴訟，請求國家審判機關(guān)提供國家強制力，來(lái)代行債務(wù)人相對第三方（次債務(wù)人）的債權的行為，其目的是為了保全債權。因此，代位權在本質(zhì)上是基于請求權和履行這樣的雙方行為形成的法律效力，所以其主要的性質(zhì)應是請求權。
三、債權人代位權在我國的適用
（一）債權人代位權的適用意義
　　1債權人代位權制度能夠更好的保護債權人的利益。當債權債務(wù)關(guān)系成立后，債務(wù)人的全部財產(chǎn)成為維護債權人利益的唯一保障，而債務(wù)人對次債務(wù)人所享有的權利，是這些財產(chǎn)的重要組成部分。債務(wù)人財產(chǎn)的任何變化對于債權人而言，就是不能得到全額受償的危險幾率加大，從而有可能危及債權人的正當利益。而債權人代位權制度能夠較好地避免由于債務(wù)人怠于行使權利而給債權人造成損失。當債務(wù)人怠于行使時(shí)，債權人可依照一定程序來(lái)維護自己的權益，債務(wù)人承擔責任的財產(chǎn)也不會(huì )減少。進(jìn)而實(shí)現清償的保全，從而更好地保護債權人的利益。
2債權人代位權制度符合訴訟原則。債權人代位權制度能夠節省交易本錢(qián)，體現在兩個(gè)方面：一方面，在解決如“三角債” “四角債”的關(guān)系中，處理它們的債權與債務(wù)的糾紛，訴訟請求等，這一過(guò)程是漫長(cháng)、復雜的。假如沒(méi)有債權人代位權制度，那么、債權人、法院都將耗費更多的精力，時(shí)間和本錢(qián)來(lái)處理。而債權人代位權制度能夠很好地解決這一，對社會(huì )、債權人、法院而言都是經(jīng)濟的，即能節省交易本錢(qián)，又能使得訴訟經(jīng)濟化，同時(shí)也大大進(jìn)步清償權人行使代位權的積極性。另一方面，假如采用“進(jìn)庫規則”即債權人不能直接受領(lǐng)代位權訴訟的財產(chǎn),代位權訴訟取得的財產(chǎn)只能先回于債務(wù)人,債權人再以債務(wù)人為被告提起訴訟,那么必將浪費司法資源,更不符合訴訟經(jīng)濟原則, 同時(shí)也打擊清償權人行使代位權的積極性�！耙虼�，債權人“跳過(guò)”債務(wù)人而直接向次債務(wù)人主張債權并經(jīng)過(guò)相應的程序行使代位權，既可以維護債權人的正當權益，又可以在更廣的范圍避免清償務(wù)人通過(guò)消極主張債權來(lái)逃債的企圖，進(jìn)而實(shí)現節約司法資源，訴訟經(jīng)濟的目標�！盵10]
3、債權人代位權制度符合公平原則。當兩個(gè)或兩個(gè)以上的債權人同時(shí)對同一個(gè)次債務(wù)人提起代位權訴訟的，人民法院可以合并審理。當次債務(wù)人的財產(chǎn)不足時(shí),法院可依據各債權人債權數額的大小，按照比例進(jìn)行分配，但是每一個(gè)債權人行使代位權的范圍，不得超過(guò)債務(wù)人對其所負的債務(wù)額,同時(shí)還包括行使代位權時(shí)所付的必要用度。對超出部分人民法院不予支持。[11] “也就是說(shuō)，當次債權額高于債權額時(shí)，債權人的代位請求權應以債權額為限，而當次債權額低于債權額時(shí)，債權人的代位請求權應以債權數額為限，債權人可以同時(shí)對數個(gè)次債權提起代位權訴訟�！惫P者以為這對債權人、債務(wù)人、次債務(wù)人來(lái)說(shuō)都是公平的，所以債權人代位權制度的設計是符合公平原則的。
（二）債權人代位權的適用條件
在保護債權人的權益時(shí)，也要保護債務(wù)人，次債務(wù)人的正當行為。代位權制度固然主要用來(lái)約束債務(wù)人不法行為。但也要防止債權人動(dòng)輒行使代位權，從而導致債務(wù)人和次債務(wù)人的利益由于債權債務(wù)關(guān)系而受到侵害。從這一目的出發(fā)，筆者以為，應該從以下6個(gè)方面嚴格限定債權人行使代位權的條件：
1債權人與債務(wù)人之間須存在正當有效的債權債務(wù)關(guān)系�！皞鶛嗳舜�位權是債權人代行債務(wù)人的權利，代行者假如與被代行者之間沒(méi)有正當有效的債權債務(wù)關(guān)系，則代行者即失往了代行的基礎�！盵12]因此，人民法院在受理債權人訴請行使代位權的案件時(shí)，首先應審查債權人與債務(wù)人之間是否存在正當有效的債權債務(wù)關(guān)系。
2債權人代位權制度屬于涉及第三人的權利。債務(wù)人對第三人須享有權利。而且兩者存在，必須是正當有效的債權債務(wù)關(guān)系。這時(shí)的第三人才能成為次債務(wù)人。假如債務(wù)人對他人無(wú)權利存在，或者權利已經(jīng)行使完畢，債權人就不能代位行使權利，假如債務(wù)人享有的權利與第三人無(wú)關(guān)，也不得對該第三人行使代位權。
3、可代位行使的權利必須是正當有效的債權。我國《合同法》規定，可代位行使的權利僅限于債務(wù)人對第三人享有的債權。因此，“可以代位行使的權利必須是債務(wù)人現有的債權，而非專(zhuān)屬于債務(wù)人本身的權利”[13]或非現實(shí)存在的權利。這些權利是不能被代位行使的。如對結婚生子的否認權、撫養請求權等專(zhuān)屬于債務(wù)人本身的權利，是不能成為債權人代位權的標的，不得由債權人代位行使。盡管這些權利的行使可以間接地會(huì )對債務(wù)人的責任財產(chǎn)產(chǎn)生，然而這類(lèi)權利的行使與權利人本人的意愿是有緊密聯(lián)系的，所以他人不得代位行使

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