我國代位權制度存在的題目及完善措施

【摘 要】代位權作為一種法律制度正式確立于法國。代位權制度是民法中債的保全制度的一種。它是針對債務(wù)人消極地不行使權利而危及債權時(shí),由法律賦予債權人代位行使債務(wù)人的債權,以保持債務(wù)人的責任財產(chǎn)的一種制度。本文從代位權中存在的不足進(jìn)行闡述并對代位權的制度中存在的不足提出了幾點(diǎn)完善建議。
　　【關(guān)鍵詞】代位權 債權人 債務(wù)人 次債務(wù)人
　　
　　一、代位權的概念
　　
　　所謂代位權,是指債務(wù)人怠于行使其對第三人(次債務(wù)人)享有的權利而有害于債權人債權時(shí),債權人為保全自己的債權,請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的權利,又稱(chēng)為代位訴權或間接訴權。
　　
　　二、我國代位權制度存在的不足
　　
　　通過(guò)對代位權相關(guān)理論的研究和根據《合同法》及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干題目的解釋(一)》等我國現行的相關(guān)代位權的規定并結合現實(shí)進(jìn)行分析,我國的債權人代位權制度仍有一些漏洞和不足。
　　1.產(chǎn)生法律上的沖突
　　(1)與有關(guān)執行制度產(chǎn)生沖突以及存在的執行困難
　　第一,根據最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干題目的意見(jiàn)》第三百條規定的是“代位申請執行”制度,該制度與代位權制度會(huì )發(fā)生沖突,如依據現行代位權的法律規定和依據代位申請執行制度,對于多債權人都可以依據這兩項制度在法律實(shí)現自己的債權,這樣會(huì )產(chǎn)生沖突,使兩種制度在最后都無(wú)法執行,由于在法律上并沒(méi)有規定兩種制度的效力的高低題目。
　　第二,債權人可以向債務(wù)人申請債權,也可以向次債務(wù)人提起代位權訴訟,這樣就可能產(chǎn)生了兩份生效的法律文書(shū),而兩個(gè)清償者之間又不是連帶關(guān)系,導致不知該執行那個(gè)生效的法律文書(shū)。
　　(2)債務(wù)人怠于行使其權利難以確認導致債權人舉證困難
　　債務(wù)人怠于行使其權利難以確認。債務(wù)人債權一到期,判定是否怠于行使權利困難,不利于人民法院的把握。債務(wù)人不積極(怠于)行使自己的權利而有害于債權人的債權是惡意還是過(guò)失難以認定這樣導致債權人舉證困難,由于債權人起訴第三人(債務(wù)人的債務(wù)人)因債權人與第三人未發(fā)生經(jīng)濟往來(lái),除清償務(wù)人和第三人主動(dòng)提供,需要他們配合才能完成訴訟,否則無(wú)法知曉其債權是否到期以及債權的種類(lèi)、數額。而法律又未規定代位權的訴訟實(shí)行證實(shí)責任的顛倒;有無(wú)不可抗力、已過(guò)訴訟時(shí)效未履行債務(wù)更是不得而知。
　　2.我國代位權的種類(lèi)偏少
　　基于實(shí)現債權人債權功能的定位,只能將代位權的客體限定為具有金錢(qián)給付內容的到期債權,否則根本無(wú)法操縱。這樣一來(lái),便大大縮小了代位權的適用范圍,使得在享有同樣債權的債權人之間,僅僅由于其債務(wù)人的債權標的物不同,而導致一部分債權人享有代位權,另一部分債權人卻喪失代位權,對后者來(lái)說(shuō)便顯得不公平。而在國外立法中,代位權的客體非常廣泛,除了與人身關(guān)系密切的權利外,幾乎凡是具有財產(chǎn)內容的民事權利,都可以列為代位權行使的內容。債權人不愿提起代位權訴訟我國代位權的種類(lèi)偏少
　　3.對代位權行使方式規定過(guò)于狹窄
　　我國法律規定代位權只能以訴訟方式行使,不答應債權人以直接形式向次債務(wù)人主張。一般民事權利可以通過(guò)兩種手段行使,即直接向義務(wù)人主張和訴訟手段。事實(shí)上,在很多情況下,事實(shí)清楚、爭議不大的代位權關(guān)系是可以通過(guò)直接行使的方式來(lái)實(shí)現的,這樣也能夠減少訴訟、降低本錢(qián)。所以,法律應給債權人更多的選擇,答應債權人根據自己的實(shí)際來(lái)選擇方式行使代位權,最大化地發(fā)揮代位權制度的功能。
　　4.代位權人不享有優(yōu)先受償權
　　當債權人行使代位權勝訴后,其履行的債務(wù)應當納進(jìn)債務(wù)人的總資產(chǎn)中,作為對外債務(wù)的總擔保。債務(wù)人還有其他債權人的時(shí)候,行使代位權的債權人仍然是同等債權,與其他債權人處于同等的地位,不能優(yōu)先受償。由于法律及司法解釋沒(méi)有規定代位權行使的結果直接回屬于起訴的債權人,這不利于保護代位權人的訴訟積極性。 　　三、完善我國代位權制度的幾點(diǎn)建議
　　下面,是就其中的一些不足提出的幾點(diǎn)完善建議:
　　1.調整立法體例
　　我國將代位權制度規定在了實(shí)體法當中,這種立法選擇無(wú)疑是正確的,但代位權制度除了適用于合同之債外,理應適用于侵權之債、無(wú)因治理之債和不當得利之債,只將代位權制度規定在合同法中,會(huì )大大限制其適用范圍,我以為,固然在債的履行中,債務(wù)人用債權人行使代位權取得的財產(chǎn)來(lái)償債,但就其本質(zhì)而言,它不屬于債的履行范疇。由于代位權的行使體現清償的對外效力,是債的效力擴張,與債的效力有一定聯(lián)系,因此在債法總則中加以規定,能彌補債權人代位制度適用范圍過(guò)窄的缺陷。
　　2.擴大代位權的適用范圍以及增加代位權權種
　　(1)債權人代位權的客體應否包括“未到期債權”
　　代位權的規定債務(wù)人怠于行使的應當是到期債權,否則,債權人不能行使代位權。其規定忽略了實(shí)踐中存在大量的特殊情況,但就未到期債權而言,如次債務(wù)人預期違約,根椐法律規定,債務(wù)人對次債務(wù)人享有在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔違約責任的權利。為了防止從表明不能履行義務(wù)到清償期屆滿(mǎn)這一階段次債務(wù)人現有財產(chǎn)的減少,切實(shí)有效保護債權人利益,我國代位權制度理應賦予債權人在此種情況下享有代位權。此外,當次債務(wù)人處于破產(chǎn)場(chǎng)合時(shí),破產(chǎn)法相關(guān)規定將破產(chǎn)宣告時(shí)未到期債權視為已到期債權,因此,代位權制度也應規定,在此種情況下,債權人可行使代為請求權,按照相關(guān)法律規定將實(shí)際未到期的債權代位申報加進(jìn)破產(chǎn)債權。
　　(2)代位權客體范圍應否包括“其他權利”
　　結合各國立法及我國的實(shí)踐,在今后的立法中應增加以下代位權內容:(1)物權及物權的請求權,如所有物返還請求權、妨害排除請求權;(2)基于侵權的賠償請求權;(3)基于合同的債權及基于無(wú)因治理和不當得利的償還或返還請求權;(4)以財產(chǎn)的利益為目的的形成權,如合同解除權;(5)以財產(chǎn)利益返還為主要目的的確認主張,如因重大誤解而產(chǎn)生的變更權、撤銷(xiāo)權;(6)債務(wù)人的代位權和撤銷(xiāo)權。
　　3.正確界定舉證范圍,科學(xué)、公道地分擔證實(shí)責任
　　舉證困難是影響代位權功能發(fā)揮的最大障礙。債在代位權訴訟中,存在著(zhù)多重法律關(guān)系,既有債權人與債務(wù)人之間的關(guān)系,又有債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系,還有債權人與次債務(wù)人之間的關(guān)系,不同的法律關(guān)系有不同的證據,把全部舉證責任都回責于債權人,對于債權人來(lái)既不公平的,也不可能。為此,在貫徹“誰(shuí)主張,誰(shuí)舉證”民訴法舉證總原則下,應盡可能從有利于債權人行使代位權的角度出發(fā),來(lái)確立債權人、債務(wù)人、次債務(wù)人的舉證責任。這樣有利于法律的公平公正。
　　
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