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對反排苗寨苗族習慣法的發(fā)展分析研究
對反排苗寨苗族習慣法的發(fā)展分析研究
自文明時(shí)代以來(lái)，人類(lèi)秩序既因國家法而成，亦因民間法（習慣法）而就。但是，傳統的習慣法一直以來(lái)沒(méi)有受到應有的重視，法學(xué)研究主要以國家法為對象。然而，即便是傳統，也是活生生流動(dòng)著(zhù)的。中國社會(huì )里，“法制的運行歷來(lái)都存在國家統一法制和民間法制兩條并行而居的道路”。
（一）苗族習慣法與國家法關(guān)系
對于國家法與習慣法關(guān)系的爭論，理論界一直以來(lái)都是沒(méi)有定論的，主要有對立說(shuō)、二元說(shuō)、統一說(shuō)和一元說(shuō)。在筆者看來(lái)，對二者關(guān)系到底如何的爭論是沒(méi)有必要的。因為，造成二者關(guān)系爭論的戰爭是由于研究者所立足的角度不同。具體說(shuō)來(lái)，若研究者站在習慣法向上看，其結果一定是對立、二元的。因為他們所觀(guān)察到的是習慣社會(huì )中秩序的獨立性與國家法被輕視和規避的現象。國家法在國家司法機關(guān)——法院中也成為對當事人來(lái)說(shuō)僅是最后的確立準則和威懾力。在反排當地，法官在民事案件中往往把不同的方案告訴當事人，讓當事人選擇，當不能產(chǎn)生可以讓雙方都能接受的解決方案時(shí)，國家法才出現。這當然造成國家法與習慣法的對立和二元結構。若研究者站在國家法與習慣法中間看時(shí)，他們必然相信——存在就有它一定的合理性。國家法過(guò)去不是、將來(lái)也不可能是社會(huì )秩序唯一的規范基礎，它無(wú)法以其“普遍國家意識”去解決充滿(mǎn)“地方特色”的鄉土糾紛，因此需要習慣法的合理存在。這當然造成了國家法與習慣法的統一結構。但是，當研究者站在國家法的角度來(lái)看時(shí)，習慣法是根本不存在的，即使存在，也是不可能與國家法對抗的（在效力上）。因為任何通過(guò)習慣法解決的糾紛都可以在國家法面前被消滅掉，只要有糾紛一方不接受習慣法提供的解決方案時(shí)，他都可以到法院里得到國家法確立的準則下提供的相關(guān)解決方案。所以說(shuō)在國家法面前，習慣法可以忽略。正如梁治平所形容的“從國家的立場(chǎng)看，多種知識和多重秩序并存的情形是令人擔憂(yōu)和難以接受的”，所以國家法在被“引入（鄉土社會(huì )）之初就含有濃厚的改造民間法的沖動(dòng)”,結果,國家法也達到了自己的目的,在幾十年里憑借國家權力的強行推進(jìn),深入到中國社會(huì )的基層,決定著(zhù)習慣法的生死大權。
國家法與習慣法之間的博弈從來(lái)沒(méi)有停止。國家法從來(lái)沒(méi)有喪失過(guò)對習慣法的影響力，習慣法也從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)對國家法的回應。要以何種態(tài)度對待二者之間時(shí)而激烈，時(shí)而溫和的較量呢？吉爾茲曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“比較法研究得出的任何結論，必須是關(guān)于如何處理差異而非消滅差異”。筆者認為，由于國家法無(wú)法徹底解決自身在少數民族地區實(shí)際生活存在的漏洞和遺憾，故其是無(wú)法在短期內徹底取代習慣法。但是，可以通過(guò)對二者之間關(guān)系的研究，尋求良方妥善解決存在的沖突和矛盾，形成和諧共存、共同發(fā)展的局面。
在這里，筆者認為，對于國家法與習慣法關(guān)系的調適，可以借鑒日本學(xué)者千葉正士提出的解決方法“要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些（官方法）以便與固有法相適應，要么就是在實(shí)際應用中將不能互相適應的固有法和（官方法）的各自管轄范圍分開(kāi)，即從中將固有法作為與法律無(wú)關(guān)的東西從官方范圍內驅逐出去（固有法指起源于一個(gè)民族固有文化的法）”。
（二）在少數民族地區是否強行推進(jìn)國家法
實(shí)際上，中國的國家法從一開(kāi)始就帶有很濃的洋墨水味。為什么這樣說(shuō)呢？因為，首先它不是中國本土生長(cháng)起來(lái)的，不是本土秩序自身嬗變下的衍生物，它是從西方移植來(lái)的；其次，我們現在的政治體制或說(shuō)法律運行機體與法律內在機體不完全是一個(gè)移植源。因此才產(chǎn)生了國家法和習慣法的沖突現象。而在法律制度自生而成的西方發(fā)達國家，當然在其本土上不會(huì )存在明顯的國家法與習慣法的沖突現象。習慣法，在當代中國就是傳統中國的法律秩序的本土資源，它過(guò)去是國家法的組成部分，現在成為習慣法獨立于國家法，存在于社會(huì )規范秩序中。
一個(gè)移植來(lái)的國家法以主人翁的身份建構起了中國官方的法律秩序，而一個(gè)本土資源的習慣法卻被排擠在國家法律秩序大門(mén)之外。這是何等令人深思的問(wèn)題。在國家法已占統治地位的局面下，只要不侵犯國家法的最基本枝葉，容許更適合民族地區發(fā)展的習慣法在自我空間里合理作用，這樣的模式不是更能促進(jìn)社會(huì )的全面發(fā)展嗎？“鄉土生活（始終）是富于地方性的”。盡管?chē)覍τ谏贁得褡宓貐^進(jìn)行了不懈的現代化改造，其鄉土性仍然存在。同時(shí)，國家法調整“對象永遠是普遍性的……法律只考慮……共同體及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別人、（地方）以及個(gè)別的行為”的特性，也應迫使國家法在少數民族地區的推進(jìn)放慢腳步。故筆者認為，在少數民族地區是不應強行推進(jìn)國家法的。在當地當時(shí)簡(jiǎn)單的農耕經(jīng)濟、獨立的人文環(huán)境、封閉性強的社會(huì )意識等因素下，強行推進(jìn)與當地習慣法沖突的國家法，最后只會(huì )得不償失，適得其反。其實(shí)，當少數民族地區的經(jīng)濟、文化、社會(huì )與國家法的生存環(huán)境相匹配，那時(shí)候，不需要“強行推進(jìn)”這個(gè)費時(shí)、費力、費財的環(huán)節，習慣法會(huì )因其沒(méi)有生存空間而自然而然地被國家法所取代。
“民族地區習慣法的存在，是一種普遍的現象。它代表或滿(mǎn)足了一定區域、一定人員的法律要求，有其合理的價(jià)值和自下而上的時(shí)間、空間基礎，在法律不健全、不完善的初級階段，必須重視習慣法在調整民族關(guān)系上的重要作用，允許習慣法作為一種可行的過(guò)渡機制，與國家法一道并行發(fā)揮作用。法律運行的實(shí)踐告訴我們，法律的組織實(shí)施是個(gè)復雜的內化過(guò)程，僅有法典是不能產(chǎn)生功能和效率的，在人們的文化素質(zhì)、法律意識、社會(huì )條件沒(méi)有達到相當程度的時(shí)候，強行推行法律往往只能適得其反。民族習慣法的存在，是國家制定法的‘延伸’部分和重要的支持系統”。正如勒內•達維德所說(shuō)：“為了使法律家喻戶(hù)曉，常常需要習慣作為補充，因為立法者所用的概念要求借助習慣予以闡明。”“在一個(gè)社會(huì )控制的大系統中，各類(lèi)規范的功能界限并不是涇渭分明、各自獨立的，而是經(jīng)�；ハ嘟徊�、共同協(xié)作的，它們分別從不同的角度表明，人們向社會(huì )提出強制程度不同的要求。因此，過(guò)分倚重于國家法律的控制手段，輕視習慣法的作用，社會(huì )控制機制就會(huì )失衡，不利于圓滿(mǎn)解決問(wèn)題。民族習慣法的存在，豐富和彌補了國家制定法控制機制的不足，成為一種有效的彌補手段和協(xié)調方式”。
結論
最后，容筆者引用著(zhù)名社會(huì )學(xué)家費孝通先生的著(zhù)作——《鄉土中國》中的一段經(jīng)典，來(lái)為論文作最后的總結。“現行的司法制度在鄉間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進(jìn)一步，在社會(huì )結構和思想觀(guān)念還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治的弊病卻已先發(fā)生了”。
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