數字證據的程序法定位

內容提要：基于證據在程序中的重要地位以及證據與社會(huì )發(fā)展息息相關(guān)的緊密關(guān)聯(lián)，要促進(jìn)程序法在數字時(shí)代的發(fā)展，首先要研究的便是數字技術(shù)對包括民事、行政、刑事證據在內的程序證據制度的影響。使用“計算機證據”、“電子證據”概念并不能科學(xué)地歸納出這種證據的內涵，而“數字證據”概念則更符合其本質(zhì)特征。在證據類(lèi)型上，數字證據與書(shū)證、視聽(tīng)資料等已有證據類(lèi)型頗不相同，是一種新的獨立的證據類(lèi)型，并且，在證據規則上，數字證據具有與其數字技術(shù)特性相應的新規則。

關(guān) 鍵 詞 ：數字化 數字證據 視聽(tīng)資料 書(shū)證 數字證據規則

包括法律在內的社會(huì )科學(xué)往往隨著(zhù)自然科學(xué)的發(fā)展，在對自然科學(xué)所引導的社會(huì )關(guān)系進(jìn)行調整的同時(shí)獲得了自身的進(jìn)一步發(fā)展與完善。從法律縱向發(fā)展歷史來(lái)看，每次重大技術(shù)進(jìn)步都會(huì )在刺激生產(chǎn)力飛躍提升的同時(shí)促進(jìn)法律進(jìn)步，工業(yè)革命時(shí)代如此，信息革命時(shí)代也是如此。數字技術(shù)的迅速發(fā)展，給法律提出了許多新的問(wèn)題。這其中首先是實(shí)體法的擴展與創(chuàng )新，隨之而來(lái)的則是程序法的修正。但是由于目前研究尚處于初始狀態(tài)，許多問(wèn)題并沒(méi)有得到有效解決。

數字技術(shù)對法律提出的挑戰，體現于合同法、知識產(chǎn)權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實(shí)體法中已開(kāi)始逐漸解決，但在程序法上仍未開(kāi)始這方面的嘗試。在當前已經(jīng)出現的大量技術(shù)含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問(wèn)題時(shí)都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學(xué)者們所提出的數稿中有的根本就沒(méi)有此方面的規定，即使作為對以往司法實(shí)踐的總結與最新證據規則的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術(shù)引發(fā)出的愈來(lái)愈多的問(wèn)題也依然未給予應有的注意。因此非常有必要在數字技術(shù)環(huán)境下對證據制度進(jìn)行再研究（注：數字證據可以出現于三大程序法中，本文針對民事、行政、刑事程序法中的數字證據問(wèn)題的共性進(jìn)行討論，并不涉及基于不同程序性質(zhì)而產(chǎn)生的細節問(wèn)題。同時(shí)，我們無(wú)意在此對我國原有證據體系的分類(lèi)模式與合理性等進(jìn)行論證，那并不是本文所主要研究的問(wèn)題。）。

一、數字證據概念評析

使用精確的概念，進(jìn)行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個(gè)科學(xué)體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會(huì )學(xué)方法的規則，因此，建立一個(gè)體系首先進(jìn)行的便應是概念的歸納。同時(shí)，一個(gè)精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質(zhì)共性，必須能夠把表現同性質(zhì)的所有現象全部容納進(jìn)去。對數字證據進(jìn)行概念歸納，基于其鮮明的技術(shù)特征，在歸納時(shí)要回歸到數字技術(shù)層面，在其所使用的數字技術(shù)與存在的社會(huì )經(jīng)濟基礎的結合中尋找恰當的突破點(diǎn)。

關(guān)于數字證據的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據）、electronic evidence（電子證據）、digital evidence（數字證據）都具有其使用者。我國采取數字證據概念的大多是IT業(yè)界，法律學(xué)者采用的概念主要是計算機證據與電子證據，進(jìn)而在這些概念基礎上分析證據的性質(zhì)、效力、類(lèi)型等（注：還有的學(xué)者在論述中并未對其使用的概念進(jìn)行定義，如吳曉玲發(fā)表于《計算機世界》1999年第7期的《論電子商務(wù)中的電子證據》一文中使用電子證據，游偉、夏元林發(fā)表于《法學(xué)》2001年第3期的《計算機數據的證據價(jià)值》一文中使用計算機數據電訊。呂國民發(fā)表于《法律科學(xué)》2001年第6期的《數據電文的證據問(wèn)題及解決方法》一文所使用的數據電文等都未進(jìn)行明確的法律上的界定。）。這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問(wèn)題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會(huì )經(jīng)濟層面的考查卻忽略了對技術(shù)層面的透徹分析，或者是因為雖進(jìn)行了技術(shù)的分析，但卻未深入到進(jìn)行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要在與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。

（一）數字證據與計算機證據、電子證據概念的比較首先必須明確的是，雖然各個(gè)概念所使用的語(yǔ)詞不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過(guò)程中產(chǎn)生的證據，在外延上一般囊括數字化運算中產(chǎn)生的全部信息資料。不過(guò)，計算機證據與電子證據這兩個(gè)概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質(zhì)內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部形態(tài)。

1.“計算機證據”概念。有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過(guò)程中產(chǎn)生的以其記錄的內容來(lái)證明案件事實(shí)的電磁記錄物”。[1]采取“計算機證據”概念來(lái)表述數字化過(guò)程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網(wǎng)絡(luò )是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質(zhì)之中。從數字化所依靠的設備的角度來(lái)歸納此類(lèi)證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類(lèi)證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類(lèi)證據中的主要部分，但是進(jìn)行數字化運算處理的計算機這一技術(shù)設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬于計算機之列。從國外立法來(lái)看，沒(méi)有國家采取computerevidence，采用這種概念的學(xué)者在論述中也往往又兼用了其他的概念。迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀(guān)察事物，這樣更容易接觸事物的本質(zhì)，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀(guān)察的結果來(lái)解釋事物的實(shí)質(zhì)。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進(jìn)行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過(guò)程中形成的可以作為證明案件事實(shí)情況的證據共性，不能夠涵蓋數字化過(guò)程中產(chǎn)生的全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來(lái)出現的證據類(lèi)型預留出彈性空間。

2.“電子證據”概念。目前，采用“電子證據”者甚眾，但對電子證據的具體含義則各有不同表述。有人認為：“電子證據，又稱(chēng)為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過(guò)程中產(chǎn)生的以其記錄的內容來(lái)證明案件事實(shí)的電磁記錄物�！盵2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式在計算機存儲器或外部?jì)Υ娴慕橘|(zhì)中，能夠證明案件真實(shí)情況的數據或信息�！盵3]“電子證據是指以?xún)Υ娴碾娮踊�信息資料來(lái)證明案件真實(shí)情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽(tīng)資料和電子證據�！盵4]加拿大明確采用了電子證據概念，在《統一電子證據

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