違約責任與履約抗辯

第九屆全國人民代表大會(huì )第二次會(huì )議上通過(guò)的《中華人民共和國合同法》第60條規定，依法成立的合同，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務(wù)”，而這種自覺(jué)全面履行合同義務(wù)，往往是以違約責任的強制力為后盾的，一旦違約，依法就應承擔民事責任。違約責任是合同法的核心內容，是保證交易安全的重要法律制度。

　　一、違約責任的性質(zhì)

　　違約責任，是指合同當事人不履行或不適當履行合同約定或法定義務(wù)，所應承擔的損害賠償、支付違約金、解除合同等民事責任。其主要特征：1.違約責任的性質(zhì)是一種民事責任，不是行政責任，更不是刑事責任。2.違約責任是在合同依法成立之后，履行合同過(guò)程中的民事責任，而不是簽訂合同之前和簽訂合同過(guò)程中所產(chǎn)生的締約過(guò)失責任。締約過(guò)失責任是一種先契約責任，而不是契約的違約責任。3.違約責任的產(chǎn)生基于合同一方或雙方不履行或不適當履行合同義務(wù)的事實(shí)，第三人的行為不構成合同雙方當事人的違約責任。4.違約責任是一種財產(chǎn)責任，不能對違約人的人身進(jìn)行傷害。

　　違約責任的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認為，違約責任是一種補償責任，違約方所支付的違約金、賠償金之和，只能相當于受害方造成的實(shí)際損失。我國《合同法》草案三次審議稿采用了這一觀(guān)點(diǎn)，草案第115條二款規定“約定的違約金，視為違約的損失賠償”，原《涉外經(jīng)濟合同法》第20條二款也作出類(lèi)似的規定。第二種意見(jiàn)認為違約金是對違約行為的一種法律制裁，具有懲罰性，違約方所支付的違約金，可以高于對方造成的實(shí)際損失，強制違約方付出較大的代價(jià)，以教育和促使當事人自覺(jué)履行合同。第三種意見(jiàn)認為，違約責任既具有補償性，又有懲罰性，以補償性為主。筆者同意第三種意見(jiàn)，其理由：

　　1.從違約責任的內在要求看，違約責任是一種違約行為的法律后果，其要求違約方承擔守約方因合同不能履行而造成的損失。這種損失一般是可以預見(jiàn)和計算的，但也不排除尚有不能確定的利益損失，包括可能得到的利益損失，這部分不確定的利益損失的賠償，從某種意義上說(shuō)帶有懲罰性。

　　2.從違約責任的立法目的看，是為了維護合同的嚴肅性，維護市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。違約行為的客觀(guān)后果往往會(huì )給對方造成實(shí)際損失，但有些違約行為不一定就有實(shí)際的損害后果，特別是預期違約行為所造成的實(shí)際損失會(huì )很少，甚至為零，對這種違約行為如果按照補償性的觀(guān)點(diǎn)，就可不承擔責任，這顯然不妥，既達不到“特殊預防”的目的，更不能起到“一般預防”的作用。

　　3.從當事人的意思表示看，雙方在簽訂合同時(shí)都希望對方能按約履行合同，使其從中得到預期的效益，同時(shí)雙方也都表明，一旦違約愿意受到懲罰，包括彌補對方的損失，在約定違約金數額時(shí)均有過(guò)磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故違約責任給予一定的懲罰并不違背當事人的意愿。

　　4.從社會(huì )效果看，如果將違約責任僅限于補償性，一旦發(fā)生糾紛訴至法院或仲裁機關(guān)，將化很多時(shí)間去弄清一方的實(shí)際損失，而有些違約確難以查清其造成的損失。如果認為違約金具有一定的懲罰性，就無(wú)需拘泥一些細小的問(wèn)題，就可根據當事人的約定及時(shí)作出裁決，只是當約定違約金過(guò)高過(guò)低時(shí)才予以變更，這樣有利糾紛的解決，也可減少舉證、質(zhì)證的麻煩，符合訴訟經(jīng)濟原則。正如意大利民法第1382條規定的“適用違約金條款時(shí)無(wú)需對損害進(jìn)行舉證�！�

　　5.從我國的現行法律規定看，原《經(jīng)濟合同法》和《擔保法》、《合同法》均有定金制度的規定，如果收取定金的一方違約需加倍返還定金，這加倍顯然是一種罰則，而不是支付定金當事人的實(shí)際損失。雖然定金是一種擔保方式，不能等同于違約責任，但這“雙倍定金”無(wú)疑也是違約的法律后果，從某種意見(jiàn)上說(shuō)也是一種違約責任。

　　6.從國際慣例看，根據《國際商事合同通則》的規定，違約責任也帶有懲罰性，而不僅僅是補償性，如通則第7、4、13條規定“（1）如果合同規定不履行方當事人應支付受損害方當事人一筆約定的金額，則受損害方當事人有權獲得該筆金額，而不管其實(shí)際損失如何。（2）但是，如果約定金額大大超過(guò)因不履行以及其他情況造成的損害，則可將該約定金額減少至一個(gè)合理的數目，而不考慮任何與此相反的約定”。這里法條關(guān)于“不管其實(shí)際損害如何”和“大大超過(guò)”才可減少的規定已足以說(shuō)明違約責任不僅是補償性，而且帶有懲罰性。從《美國統一商法典》的修訂情況看，也趨向只要違約，不管是否有實(shí)際損失，就應支付違約金。這次通過(guò)的合同法采納了這一觀(guān)點(diǎn)，第114條明確規定“當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約的情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。將原草案115條二款“約定的違約金，視為違約的損失賠償”一句刪去，確認了違約責任的性質(zhì)以補償性為主，兼有懲罰性。這樣的規定是科學(xué)的，也是可行的。

　　二、違約責任的形態(tài)

　　根據合同法第107條、108條規定，違約責任的形態(tài)可分為不履行合同義務(wù)、不適當履行合同義務(wù)、預期違約三種。前二種形態(tài)在《民法通則》第111條和原《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18條均有相同的規定，關(guān)于第三種形態(tài)是多年來(lái)爭論較大，實(shí)踐中屢有發(fā)生，而一直未被承認的違約形態(tài)，這次在合同法中予以確認，不能不說(shuō)是立法上的一大進(jìn)步。

　　1.不履行合同義務(wù)，是指當事人在合同履行期限到來(lái)之后，債務(wù)人無(wú)正當理由拒不履行合同義務(wù)。包括不履行金錢(qián)債務(wù)和不履行非金錢(qián)債務(wù)，債務(wù)人不履行合同義務(wù)既可以是明示，即明確表示不履行義務(wù)。也可以默示方式，即用自己的行為表示不履行合同義務(wù)。根據合同法第107條、110條規定，對不履行合同義務(wù)的違約行為，是采取實(shí)際履行的原則。所謂實(shí)際履行原則，“是指除法律和合同另有規定或者客觀(guān)上已不可能履行的情況以外，當事人應按合同規定的標的履行義務(wù)，不能用其他標的代替約定的標的；一方違約時(shí)，也不能用償付違約金、賠償金的方式代替履約，對方要求繼續履行合同的，仍應繼續履行”（注：劉文華：《經(jīng)濟合同法》，中央廣播電視大學(xué)出版社1993年版，第107頁(yè)。）。實(shí)際履行原則同時(shí)約束合同雙方當事人，雙方都負有必須實(shí)際履行合同的義務(wù)，禁止單方變更，但是一方違約時(shí)，只有守約一方才享有變更和解除合同的權利。合同法第110條對非金錢(qián)債務(wù)的實(shí)際履行作出了三項例外規定，一是法律上或者事實(shí)上不能履行的，即如果因違約方的違約使合同喪失了履行的可能性或者履行已成沒(méi)有意義和必要的，可不采取實(shí)際履行；二是債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過(guò)高的，即義務(wù)人作出實(shí)際履行利益極不相稱(chēng)，不平衡，失去經(jīng)濟效益的，可不采取實(shí)際履行；三是債權人在合理期限內未請求履行的，因為是否請求實(shí)際履行是債權人享有的一項權利，債權人有權決定采取什么補救方式，如果債權人不選擇實(shí)際履行的，就可采取其他方式。

　　2.不適當履行合同義務(wù)，是指債務(wù)人履行義務(wù)不符合約定的標的、數量、質(zhì)量等。我國合同法規定，合同履行原則為適當履行原則。它是指當事人必須按照合同約定的標的、數量、質(zhì)量、價(jià)款、期限、地點(diǎn)、方式，由合格的主體全面正確地履行合同義務(wù)。不適當履行合同義

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