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在法學(xué)經(jīng)典中感悟“兩造抗辯”的奧妙-法學(xué)理論論文
為了保持思考的獨立性，當然也是出于“兼聽(tīng)則明”的謹慎，我1般喜歡同時(shí)閱讀論戰雙方的代表作，或者把采取不同觀(guān)點(diǎn)和方法的著(zhù)作反復對照。這里就簡(jiǎn)單介紹若干給我留下過(guò)較深印象的唱“對臺戲”、打“筆墨官司”的法學(xué)專(zhuān)業(yè)書(shū)籍吧。
�。蹖W(xué)案之1］ 共識模式 vs. 對抗模式
在就讀北京大學(xué)法律學(xué)系期間的1981年，我曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)1篇批判維辛斯基理論的文章，對他以統治階級的意志和國家暴力作為本質(zhì)因素來(lái)定義法律的經(jīng)典性觀(guān)點(diǎn)提出質(zhì)疑。后來(lái)沿著(zhù)這樣的思路去廣泛涉獵各種文獻，我發(fā)現有兩種大相徑庭的學(xué)說(shuō)譜系，對從別的視角進(jìn)1步探討法律秩序的本質(zhì)非常有參考價(jià)值。1種是蘇維埃早期的法理學(xué)者帕舒卡尼斯（Evgenii B. Pashukanis）在《法的1般理論與馬克思主義》（1924年）中提出來(lái)的。這本書(shū)的作者承認法的主觀(guān)性是第1位的、客觀(guān)性是第2位的，但是他認為法律體系中反映的意志是1種交換關(guān)系、互惠性以及合作，在歷史上和現實(shí)中法律行為的概念都是從契約中生長(cháng)出來(lái)的。顯然，帕舒卡尼斯是從私法和共識的角度（這與馬克思的社會(huì )糾紛模式以及階級斗爭觀(guān)有本質(zhì)性區別）來(lái)理解法的本質(zhì)，特別強調主體的權利訴求與商品的價(jià)值交換之間的對應。與帕舒卡尼斯有些相似之處的是美國的著(zhù)名法哲學(xué)家富勒（Lon L. Fuller）和法社會(huì )學(xué)家塞爾茲尼克（Philip Selznick），他們也都著(zhù)眼于法的共識模式。但富勒認為作為秩序黃金律的并不是契約之鎖，而是無(wú)所不在的互惠性紐帶；顯然他把社會(huì )交換與商品交換都納入共識的視野之內。塞爾茲尼克則更強調在私域正義中的協(xié)調行動(dòng)、即合作這個(gè)側面。
另1種學(xué)說(shuō)是109世紀后期德國羅馬法專(zhuān)家耶林（Rudolf von Jhering）的不朽名篇《為權利而斗爭》（1872年）所展示的立場(chǎng)。他關(guān)于法律秩序的認識在從“概念計算”轉向“目的思維”（標志這種學(xué)術(shù)轉折的是他的1句流行當時(shí)的警句：“目的才是所有法律的創(chuàng )造者”）之后，自覺(jué)地把法律當作對抗侵權的手段。在這本出乎意外的暢銷(xiāo)小冊子中，他更進(jìn)1步地明確指出法律的生命力在于斗爭――包括各國公民的斗爭、國家權力的斗爭、不同階層的斗爭、個(gè)人之間的斗爭，并且提出了“斗爭里面出法權”這樣響亮的口號。當然，這里所說(shuō)的斗爭都是指依法抗爭，特別是圍繞審判的市民運動(dòng)，并非“造反有理”以及破壞秩序的解構。他認為公民只有通過(guò)依法抗爭才能真正維護自己的權利和社會(huì )的穩定，因此維權行為實(shí)際上也是公民應該履行的1種義務(wù)。在某種程度上，也不妨說(shuō)耶林就是維權運動(dòng)的鼻祖之1。當然也有人批評耶林的斗爭說(shuō)，認為這歸根結底還是1種強者的邏輯，是要把實(shí)力競爭作為倫理性人格的基礎。按照這本書(shū)給出的定義，所謂權利就是法律保護的利益。由此可以推論，在耶林看來(lái)，法律本身不在社會(huì )交換關(guān)系的范疇之中（公法的視點(diǎn)），國家應該是作為公民保護者和權利賦予者而存在的中立的第3者（仲裁的視點(diǎn)）。
�。蹖W(xué)案之2］ 純粹規范 vs. 復雜規范
與維辛斯基的實(shí)證主義法學(xué)根本不同但卻存在相通之處的是凱爾森（Hans Kelsen）關(guān)于國家與法的規范主義理論。兩者同樣都把價(jià)值正當性（legitimacy）的問(wèn)題排除在法學(xué)考察的范圍之外，并且重視強制，但是，凱爾森斷然拒絕把統治階級的意志本身作為法的本質(zhì)，而提出了作為理論意義上的憲法的“根本規范”（不等于實(shí)證意義上的憲法）的概念，用以限制統治階級的意志。凱爾森也反對施密特（Carl Schmitt）式的政治決斷主義以及其他各種形態(tài)的主權者的恣意來(lái)打破日常規范秩序的平穩。他所描繪的以根本規范為頂點(diǎn)的金字塔型法律秩序圖像，在《純粹法學(xué)》這本專(zhuān)著(zhù)中展現得最充分、最典型。
與凱爾森的純粹法學(xué)體系形成鮮明對照的是哈耶克（Friedrich A. von Hayek）的《自由秩序原理》（1960年）。如果說(shuō)凱爾森追求的是秩序的單純系統，那么哈耶克則是在追求關(guān)于自由之法的某種復雜系統（他本人也明確地指出了這1特征）。如果說(shuō)凱爾森傾向于決定論，那么哈耶克則偏好偶然性以及漸進(jìn)的生成和演變過(guò)程――這種思路可以曲折通向埃利希（Eugen Ehrlich）的“活法（living law）”論以及自由法學(xué)。根據我的理解，哈耶克雖然采取自由至上主義的立場(chǎng)，但他所提倡的“自生秩序”概念卻帶有社會(huì )有機體論的色彩，很接近薩維尼（Friedrich K. von Savigny）的民族精神論和歷史法學(xué)的觀(guān)察，與契約自由、個(gè)人選擇自由其實(shí)倒未必能融洽無(wú)礙。關(guān)于法律秩序與自由之間的關(guān)系，哈耶克給出了5個(gè)條件，即：（1）自由的價(jià)值高于1切、（2）真正的自由以法治為前提、（3）人類(lèi)自始就無(wú)往不在法律規范之中、（4）并非所有的法律秩序都等于自由的法治、（5）人們不能以正當性為由而不服從法律規范。但是，稍加推敲就可以發(fā)現，這5個(gè)條件是根本無(wú)法同時(shí)滿(mǎn)足的。所以哈耶克必須把時(shí)間之維導入進(jìn)來(lái)，強調個(gè)人之間的互動(dòng)以及心智與文化之間的互動(dòng)過(guò)程中的試錯和進(jìn)化。這種動(dòng)態(tài)在整體上沒(méi)有目的性，也無(wú)所謂同意不同意，1切歸結于主觀(guān)主義的價(jià)值――關(guān)于人生之善的判斷。我看這倒很像謝靈運所描繪的那種意境：“道存1致，故異代通暉；德合眾妙，故殊方齊軌”，不是嗎？
�。蹖W(xué)案之3］ 系統程序 vs. 行為程序
但是，在哈耶克的自由至上主義理論中，既沒(méi)有權利本位的預設，也不承認公共理性的存在，甚至把社會(huì )正義的概念也當作“幻想”棄之如敝履，這就難以避免價(jià)值正當性的危機。為了擺脫自由主義法治秩序的這種危機，盧曼（Niklas Luhmann）在《通過(guò)程序的正統化》（1969年）1書(shū)中揭示了程序作為自然法的替代物的功能。他認為程序本身雖然不能等同于真理的標準，但卻可以消除妨礙發(fā)現真理的障礙、改進(jìn)溝通和審議的質(zhì)量、提高決定的正確性。正因為程序可以促使人們從內心承認和接受某種具有強制力的決定，所以滿(mǎn)足程序要件、特別是落實(shí)程序公正的原則勢必有利于法律的價(jià)值正當化。在盧曼看來(lái)，程序是角色行為的定義體系，是相互作用的形式，但在抑制和改變當事人的主觀(guān)動(dòng)機這1意義上，它又超越于具體的行為，可以相對減弱個(gè)人在自作主張時(shí)所顯露的那些咄咄逼人的鋒芒。在這里，盡管盧曼重視個(gè)人與個(gè)人之間的交往和協(xié)商，但他還是預設了1個(gè)超然于各個(gè)人之上的中立的觀(guān)察者或判斷者的客觀(guān)化視點(diǎn)，而以反思機制這個(gè)概念把主觀(guān)性互動(dòng)與來(lái)自第3者的客觀(guān)性制約連結起來(lái)。顯而易見(jiàn)，盧曼的程序概念意味著(zhù)從系統整體（主要是法律系統和涵義系統）的角度來(lái)理解不局限于語(yǔ)言行為、也包括默示行為和象征性符號在內的各種各樣的溝通活動(dòng)――這是采取1種非還原主義的立場(chǎng)。
作為盧曼的最主要論敵，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）起初特別強調的是交往、溝通、協(xié)商、審議過(guò)程中的理想對話(huà)情境、論證倫理以及反思的理性。后來(lái)，哈貝馬斯根據自己理論內在的、合乎邏輯的發(fā)展的需要，也轉向了程序主義，但他通過(guò)后期代表作《在事實(shí)與規范之間》（1992年）所展示的程序概念，與盧曼的程序概念有本質(zhì)性區別。哈貝馬斯認為盧曼法社會(huì )學(xué)理論的要害問(wèn)題是以系統抹殺了主體；為了避免這樣的缺陷，必須強調個(gè)人的直接參與行為、互動(dòng)關(guān)系以及具有倫理性·道德性的議論；也就是說(shuō)要解構那個(gè)制度化的觀(guān)察者或判斷者（系統），以突出各個(gè)當事人自己的主觀(guān)化視點(diǎn)或者作為主體的價(jià)值判斷。當然，哈貝馬斯認為個(gè)人之間議論紛紛的局面還是有必要通過(guò)程序規則和論證規則來(lái)加以整理、制約。因而他的程序概念意味著(zhù)從平面相互作用的媒介的角度來(lái)理解溝通活動(dòng)，并且這些溝通活動(dòng)必須局限于那些能夠按照論證規則來(lái)進(jìn)行評價(jià)的語(yǔ)言行為。
總之，哈貝馬斯所理解的法律秩序是建立在根據程序規則和論證規則所達成的個(gè)人主體之間的共識的基礎之上的。如果說(shuō)帕舒卡尼斯僅從商品交換的契約這1層面上理解共識的話(huà)，那么可以說(shuō)富勒就是從商品交換和社會(huì )交換這兩個(gè)方面相結合、特別是后者的層面上理解共識，并且把程序性自然法（法律的內在道德標準）作為共識的純粹性和妥當性的擔保。而哈貝馬斯主要從個(gè)人意見(jiàn)的交換這1層面上來(lái)理解共識，要求有關(guān)的溝通活動(dòng)必須符合程序要件、必須經(jīng)過(guò)充分的論證。在另1方面，像耶林那樣把對抗作為法律秩序基礎的觀(guān)點(diǎn)，勢必導致出1個(gè)中立的觀(guān)察者或判斷者這樣的條件設定。這種第3者在凱爾森那里表現為根本規范和憲法法院，在盧曼那里則表現為具有自我完結性的涵義系統以及作為法律系統的程序。只是凱爾森具有明顯的決定論傾向，而盧曼則相反，他是拒絕還原主義的，而強調正義在系統內引起偶然性、復雜性的側面。其實(shí)，盧曼的“自塑系統”概念與哈耶克的“自生秩序”概念在強調自組織原理方面有著(zhù)非常親近的血緣關(guān)系，但是，兩者又決不能混為1談。
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