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論合同履行中的附隨義務(wù)
附隨義務(wù)在我國《合同法》中應嚴格定義為狹義的概念。其設立的目的在于一是促進(jìn)實(shí)現主給付義務(wù)；二是維護對方的人身或財產(chǎn)利益。違反附隨義務(wù)與違反給付義務(wù)一樣產(chǎn)生違約責任。附隨義務(wù)的內容包括通知、協(xié)助、保密和基于誠信原則而產(chǎn)生的其他義務(wù)。本文闡述了附隨義務(wù)的概念及特點(diǎn)，列舉了附隨義務(wù)的幾種主要類(lèi)型，分析了違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的法律后果，指出我國立法應進(jìn)一步完善關(guān)于附隨義務(wù)的規定。關(guān)鍵詞：附隨義務(wù) 合同責任 誠信原則 合同責任
一、附隨義務(wù)的概念和特點(diǎn)
（一）附隨義務(wù)的概念
附隨義務(wù)是在法律無(wú)明文規定，當事人之間亦無(wú)明確約定的情況下，為了確保合同目的的實(shí)現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產(chǎn)利益，遵循誠實(shí)信用原則，依據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務(wù)。這表明附隨義務(wù)以當事人之間的合同關(guān)系為前提，以誠實(shí)信用原則為依據,其目的在于確保合同目的的實(shí)現,并維護合同當事人的利益；其內容也并非自合同關(guān)系之始就已確定,而是根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣,隨著(zhù)合同關(guān)系的進(jìn)展逐步得以確立的。
（二）附隨義務(wù)的特點(diǎn)
附隨義務(wù)具有以下特征：（1）附隨義務(wù)具有從屬性。由于附隨義務(wù)的存在價(jià)值主要是使債權人的利益得到更好的實(shí)現，所以，在合同關(guān)系中附隨義務(wù)居于從屬地位。（2）附隨義務(wù)具有不確定性。一般而言，合同義務(wù)分為法定義務(wù)和約定義務(wù)兩種，而且這些義務(wù)在合同成立之初就已經(jīng)被確定。但是，附隨義務(wù)具有一定的特殊性，它并非自始確定，而是隨著(zhù)合同關(guān)系的進(jìn)行，視具體情況要求當事人遵守一定的義務(wù)，以維護對方當事人的利益。換言之，附隨義務(wù)不受合同種類(lèi)和性質(zhì)的限制，即無(wú)論任何類(lèi)型的合同均可發(fā)生附隨義務(wù)。此外，附隨義務(wù)也不受合同是否有效存在的制約，在簽約前、簽約中和履約后的所有階段都可能發(fā)生。（3）附隨義務(wù)具有法定性。合同法屬于私法范疇，合同法中的大多數條款均屬于任意性規范，當事人在不違反法律強制性規定的前提下，可以在契約自由原則的框架內自主決定合同內容，合同中雙方的權利和義務(wù)的設定具有任意性；而附隨義務(wù)則是基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的，即使當事人雙方在訂立合同時(shí)沒(méi)有約定，也不影響該種義務(wù)的存在，而且，此類(lèi)義務(wù)一般情況下當事人也無(wú)權廢止。
（三）附隨義務(wù)與相關(guān)義務(wù)的區別
界定附隨義務(wù)，須明確其與合同法上的其他義務(wù)之區別，這些義務(wù)主要是先合同義務(wù)和后合同義務(wù)，給付義務(wù)，不真正義務(wù)。附隨義務(wù)的真正含義需與其相近的概念中比較，方得獲知。
1、與給付義務(wù)的區別
給付義務(wù)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。所謂主給付義務(wù)是指債之關(guān)系上固有、必備，并用以決定債之關(guān)系類(lèi)型的基本義務(wù)。例如，在買(mǎi)賣(mài)合同中，出賣(mài)人應交付其物及移轉其所有權之義務(wù)，買(mǎi)受人應支付價(jià)金之義務(wù)，均屬主給付義務(wù)。從給付義務(wù)，是不具有獨立的意義，僅具有補助主給付義務(wù)義務(wù)的功能，其存在目的，不在于決定合同的類(lèi)型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大的滿(mǎn)足的義務(wù)。
附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區別有三：（1）、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類(lèi)型。附隨義務(wù)則是隨著(zhù)合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的。它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類(lèi)型的限制。（2）主給付義務(wù)構成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付，附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權。（3）不履行給付義務(wù)，債權人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規定請求損害賠償。當然，有些合同上的義務(wù)，究竟屬于給付義務(wù)還是附隨義務(wù)尚有爭論。
附隨義務(wù)與從給付義務(wù)存在爭論，德國通說(shuō)認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區別�？梢元毩⒁栽V請求的義務(wù)為從給付義務(wù)。有人稱(chēng)之為獨立的附隨義務(wù)。不得獨立以訴請求的義務(wù)而附隨義務(wù)，有人稱(chēng)這為不獨立的附隨義務(wù)。如 ,甲賣(mài)車(chē)給乙 ,甲交付車(chē)輛并辦理 過(guò)戶(hù)手續為主給付義務(wù) ,提交必要文件(如 行駛證、保險書(shū)等)為從給付義務(wù) ,告之該車(chē) 的特殊危險性為附隨義務(wù)。但有時(shí)判斷某 義務(wù)為從給付義務(wù)或附隨義務(wù)并不容易 , 如 ,出賣(mài)人對物品的使用說(shuō)明是從給付義務(wù) 還是附隨義務(wù) ,貨物需方受領(lǐng)貨物是從給付義務(wù)還是附隨義務(wù)就存在爭論。一般認為 前例義務(wù)人所負義務(wù)為附隨義務(wù) ,后例為從給付義務(wù) 。
2、 附隨義務(wù)與先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的區別
《合同法》第42、43條規定了先合同義務(wù)，第92條規定了后合同義務(wù)，第60條規定了合同履行過(guò)程的附隨義務(wù)，法條的詳細規定為準確區分三者，提供了條件。雖然先合同義務(wù)、后合同義務(wù)和合同履行中的附隨義務(wù)皆派生于誠實(shí)信用原則 ,抽象出合同締結、履行、消滅三個(gè)階段當事人始終應當照顧、保護相對方人身、財產(chǎn)利益 的共性 ,但是三者之間的差異仍很明顯。主要表現在兩個(gè)方面:第一 ,義務(wù)的功能不同。 先合同義務(wù)、后合同義務(wù)的功能主要在于保護相對人的人身財產(chǎn)上的利益。合同履行中的附隨義務(wù)除了承擔這一功能 ,還具有輔 助實(shí)現債權人的給付利益的功能。第二 ,義務(wù)違反后的責任類(lèi)型不同。違反先合同義務(wù) ,承擔締約過(guò)失責任 ,該責任已成為不同于侵權責任、也區別于違約責任的一種獨立責任。違反后合同義務(wù) , 與違反合同義務(wù)后果相同 ,當事人依據合同法原則 ,承擔債務(wù)不履行的責任�！逗贤ā返�107條的對“合同義務(wù)”違反而承擔違約責任的規定，亦適用于對合同履行中附隨義務(wù)的違反，所以對附隨義務(wù)的違反承擔責任的性質(zhì)應為違約責任。
3、附隨義務(wù)與不真正義務(wù)
所謂不真正合同義務(wù)是指合同相對人雖不得請求義務(wù)人履行 ,義務(wù)人違反也不會(huì )發(fā)生損害賠償責任 ,而僅使負擔此義務(wù)者遭受權利減損或喪失后果的義務(wù) ,理論上也稱(chēng) 間接義務(wù)�！逗贤ā飞蠟槭芎θ艘幎ǖ牟� 真正義務(wù)主要就是減輕損害的義務(wù) ,簡(jiǎn)稱(chēng)減損義務(wù)。減損義務(wù)所指的損害是指受害人自己的損害 ,對這種義務(wù)的違反不得讓義務(wù)人賠償他人損害 ,而是使其自負損害 ,與一般法定義務(wù)違反的后果頗不相同 ,所以才稱(chēng) 為“不真正義務(wù)”。如《合同法》第 119 條 , 第 1 款規定“當事人一方違約后 ,對方應當 : 采取適當措施防止損失的擴大;沒(méi)有采取適 當措施致使損失擴大的 ,不得就擴大的損失 要求賠償�！� 二者的區別主要在于，附隨義務(wù)是向對方所承擔的義務(wù)，違反該義務(wù)應向對方承擔責任；而不真正義務(wù)并非是向對方承擔的義務(wù)，違反該義務(wù)亦不會(huì )產(chǎn)生向對方擔責的情況，只是自我遭受不利益。
二、 附隨義務(wù)的法理基礎和法律依據
附隨義務(wù)的形成,是基于誠實(shí)信用基本原則的要求。根據誠實(shí)信用原則的要求,當事人在從事民事活動(dòng)時(shí), 講求信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì )利益的前提下追求自己的利益，以善意的方式行使權利和履行義務(wù)。在傳統民法理論上，合同是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議，當事人有約定才能產(chǎn)生合同義務(wù)，當事人沒(méi)有約定就沒(méi)有合同義務(wù)。合同的附隨義務(wù)，就是依據誠實(shí)信用原則形成的合同義務(wù)擴張。 隨合同關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)生，附隨義務(wù)不是雙方當事人在合同事先明確約定的, 也不是法律上明文規定的，而是隨著(zhù)當事人在合同履行過(guò)程中要求當事人負擔的誠信義務(wù)。這種義務(wù)在當事人訂立合同時(shí)是否發(fā)生不確定，在合同履行中出現情況時(shí)如果當事人不履行這種義務(wù)相對方就會(huì )受到損害。在現實(shí)生活中大多數附隨義務(wù)游離于法律和合同規定之外,這就需要當事人依誠信原則去實(shí)踐它。所以誠信原則是附隨義務(wù)的理論基礎，附隨義務(wù)是誠原則在合同法領(lǐng)域的一種具體表現形式。
三、附隨義務(wù)的種類(lèi)及適用
我國《合同法》第60條規定“當事人應當按照約定全面履行自己的義務(wù)。當事人應當遵循誠實(shí)信用原則，根據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)�！睆倪@一條可以看出，附隨義務(wù)至少具有三個(gè)方面的內容，即通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)與保密義務(wù)。下面將分別闡述這三種義務(wù)以及其他附隨義務(wù)。
1、通知義務(wù) 通知義務(wù)一般又稱(chēng)之為告知義務(wù)，它是指債務(wù)人負有對有關(guān)債權人利益的事項的通告使其知曉的義務(wù)。合同的履行及合同目的的實(shí)現，需要當事人通力配合，其中需要雙方互通信息的情形，多有所在。如果依據誠信原則，當事人應當主動(dòng)地通知對方，此時(shí)便可認為有通知義務(wù)存在。合同法中關(guān)于通知義務(wù)有很多明確的規定，例如：出租人出賣(mài)租賃房屋的，應當在出賣(mài)之前的合理期限內通知承租人；承攬人對定作人提供的材料，應當及時(shí)檢驗，發(fā)現不符合約定時(shí)，應當及時(shí)通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施；隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查；貨物運輸到達后，承運人知道收貨人的，應當及時(shí)通知收貨人；保管人應當按照約定對入庫倉儲物進(jìn)行驗收，保管人驗收時(shí)發(fā)現入庫倉儲物與約定不符合的，應當及時(shí)通知存貨人，等等。綜合起來(lái)說(shuō)，通知義務(wù)包括：說(shuō)明義務(wù)，如出賣(mài)人在交付標地物時(shí)，應如實(shí)向買(mǎi)受人說(shuō)明有關(guān)標的物的使用、維修及保養方法等；忠實(shí)報告義務(wù)，如代理人應及時(shí)向被代理人報告被代理事務(wù)的情況；瑕疵告之義務(wù)，如贈與有瑕疵物品時(shí)，應將標的物的瑕疵如實(shí)告之受贈與人；此外還有遲到告之義務(wù)、提存地點(diǎn)及其方式的通知等。
2、協(xié)助義務(wù) 協(xié)助義務(wù)又稱(chēng)為協(xié)作義務(wù)，指合同當事人應互為對方行使合同權利，履行合同義務(wù)提供照顧和便利，促使合同目的圓滿(mǎn)實(shí)現。它要求當事人在締約過(guò)程中承擔協(xié)力義務(wù)；在履約中，當事人應當顧及另一方及其標的物的狀況，最大限度地運用其能力和一切可以運用的手段實(shí)現對方的正當愿望，以利于合同的適當履行。合同關(guān)系終止后，當事人應當協(xié)助對方處理與合同相關(guān)的事務(wù)。例如：出租人、出賣(mài)人、承租人可以約定，出賣(mài)人不履行買(mǎi)賣(mài)合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助；承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。
3、保密義務(wù) 保密義務(wù)是指當事人一方對于知曉的對方的商業(yè)秘密或要求保密的信息、事項不得對第三人泄露�！逗贤ā返�43條對此作了規定：“當事人在訂立合同的過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任�！崩纾菏芄腿嗽诠蛡蚝贤K止后，應當對雇傭人的商業(yè)秘密等情況負有保密義務(wù)；承攬人應當按照定作人的要求保守秘密，未經(jīng)定作人許可，不得留存復制品或者技術(shù)資料。保密義務(wù)在技術(shù)合同中的地位顯得尤為重要。保密義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要義務(wù)人消極的不作為，而不要求義務(wù)人積極的作為。因此保密義務(wù)的履行通常不會(huì )給義務(wù)人帶來(lái)額外的負擔。
4、其他附隨義務(wù)
（1）注意義務(wù) 注意義務(wù)是對債務(wù)人在履行債務(wù)時(shí)的一般要求，即債務(wù)人應盡到如同管理自己事務(wù)的注意。債務(wù)人的注意程度因其地位、職業(yè)、判斷能力及債務(wù)的性質(zhì)而有所不同。一般而言，當事人應作一個(gè)善良管理人并像管理自己事務(wù)那樣做到盡職盡責，以盡保護對方合法權益的義務(wù)。
（2）保護義務(wù) 保護義務(wù)是指在由于合同接觸（準備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場(chǎng)合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)。附隨義務(wù)中的保護義務(wù)，論其性質(zhì)，實(shí)相當于侵權行為法上的社會(huì )安全義務(wù)，與給付義務(wù)的關(guān)系較遠。就此類(lèi)義務(wù)的定位，涉及民事責任制度的變革及發(fā)展，學(xué)者間素有爭論。德國學(xué)者認為在債之關(guān)系上保護義務(wù)是一種應當與給付義務(wù)相對置的概括性的義務(wù)。從這種立場(chǎng)出發(fā)，將以保護給付以外法益（對方的財產(chǎn)、人身）免受損害的一系列附隨義務(wù)（照顧、保護、指示、說(shuō)明等義務(wù)）為內容的總括的義務(wù)，統稱(chēng)為保護義務(wù)。應該看到，保護義務(wù)與給付義務(wù)確實(shí)有著(zhù)相當的獨立性，例如：因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。保護義務(wù)在合同締結階段就可能既已發(fā)生，其違反可能構成締約上的過(guò)失，而在合同存續和履行階段，保護義務(wù)依然存在，且與合同締結階段的保護義務(wù)可以認定為具有連續性。其所要保護的法益，不是給付利益，而是相對人的維持利益或者固有利益。我國《合同法》第301條規定承運人在運輸過(guò)程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客，并且在審判實(shí)務(wù)中，也肯定了保護義務(wù)作為一種附隨義務(wù)的存在。
四、違反附隨義務(wù)的法律責任
違反附隨義務(wù)，適用《合同法》第107條關(guān)于違約責任的規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任�！�
有的學(xué)者認為：“附隨義務(wù)與給付義務(wù)同為合同義務(wù)，應采嚴格責任原則即無(wú)過(guò)錯責任原則，只要違反附隨義務(wù)，不問(wèn)其有無(wú)過(guò)錯，均應承擔違約責任�！盵1] 我認為這種觀(guān)點(diǎn)難以成立。
首先，附隨義務(wù)與給付義務(wù)相比，具有天生的局限性：附隨義務(wù)法定性并未改變其“附隨性”。附隨義務(wù)為合同法確認之后，成為合同當事人的法定義務(wù)，無(wú)疑提高了附隨義務(wù)的法律地位；但是并沒(méi)有從根本上改變其附隨性：（1）合同法對附隨義務(wù)的關(guān)注程度遠遠不及對約定義務(wù)及與約定義務(wù)相關(guān)的法定義務(wù)的關(guān)注程度。例如，我國《合同法》共428條，但對附隨義務(wù)的規范從總則到分則不過(guò)40余條。（2）從實(shí)際的合同關(guān)系看，附隨義務(wù)一般是依據合同的性質(zhì)、目的和交易習慣而產(chǎn)生的，通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護等義務(wù)均是根據合同事項和現實(shí)情況確定的，故附隨義務(wù)從屬于約定義務(wù)。這也說(shuō)明了現代合同法中社會(huì )權利之于個(gè)人權利、社會(huì )利益之于個(gè)人利益亦具有附隨性，其保障社會(huì )權利、維護社會(huì )利益的程度和范圍與個(gè)人權利和個(gè)人利益相比，不可同日而語(yǔ)。其原因在于，“在合同法的視角里，合同依然是以意思自治為主的民事關(guān)系，契約自由原則盡管受到一定限制，但此限制與其作用的空間相比，微不足道。因為合同當事人的意思自治是市場(chǎng)之手調節經(jīng)濟的微觀(guān)基礎，扼殺自由意志，便會(huì )窒息市場(chǎng)生氣�！盵2] 所以本身具有很大局限性的附隨義務(wù)，歸責原則采取嚴格責任原則顯然不妥。
其次，由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的制約，附隨義務(wù)采用無(wú)過(guò)錯原則的主張與我國現有經(jīng)濟基礎不相適應�！拔覈蕴幵谏鐣�(huì )主義初級階段，經(jīng)濟仍不發(fā)達，市場(chǎng)經(jīng)濟仍待完善。而合同法是以“法律形式”表現“社會(huì )的經(jīng)濟生活條件”的，如果對合同一方課以過(guò)重的責任，比如依無(wú)過(guò)錯責任原則，消費服務(wù)合同中的經(jīng)營(yíng)者一方面要保證顧客吃好、玩好（這是履行給付義務(wù)內容的要求），另一方面，不論經(jīng)營(yíng)者本身有無(wú)過(guò)錯，一旦造成顧客人身財產(chǎn)損害即應無(wú)條件賠償，必將不利于我國第三產(chǎn)業(yè)乃至社會(huì )經(jīng)濟的繁榮發(fā)展�！盵3]
第三，違反附隨義務(wù)采無(wú)過(guò)錯責任原則有悖于法律公正和等價(jià)有償原則，因為這樣可能會(huì )刺激消費者與第三人惡意串通，損害經(jīng)營(yíng)者利益，滋生社會(huì )不穩定因素；此外，還易導致訴訟浪潮高漲。
第四，附隨義務(wù)基于交易習慣，依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生，其內容不是當事人事先約定的，而是倫理道德在法律上的體現，具有抽象性、不確定性和模糊性，在一個(gè)合同關(guān)系中，何種程度才能稱(chēng)為附隨義務(wù)的完全履行，何種程度為不適當履行，仍缺依據之標準。
第五，過(guò)錯責任原則已經(jīng)能夠達到制裁和教育違約當事人的目的，能有效防止類(lèi)似違約現象再次發(fā)生，并避免了當事人間互相推諉責任的現象，有助于懲惡揚善，所以沒(méi)有必要采用無(wú)過(guò)錯責任原則。
總之，合同附隨義務(wù)既是履行合同的必要，又為我國合同法所認可。我們在合同的履行過(guò)程中不能眼睛只盯著(zhù)合同中的權利義務(wù)，也要做到為實(shí)現合同中的權利義務(wù)而盡所應該做到的，本著(zhù)誠信的原則，為合同的順利履行創(chuàng )造必要的條件。
參考文獻:
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