對民事、行政訴訟中的國家賠償若干問(wèn)題的探析

　　【內容提要】本文就《國家賠償法》的頒布與實(shí)施以來(lái)，在民事、行政訴訟國家賠償問(wèn)題在理論在實(shí)踐當中出現的一些問(wèn)題進(jìn)行了初步的總結，從七個(gè)方面對基層法院作為賠償義務(wù)機關(guān)的案件發(fā)現的問(wèn)題作了粗淺的探討和思考：在審理確認案件中，應通過(guò)什么程序進(jìn)行確認， 筆者提出不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序；在審理確認案件中，確認案件的結案方式上認為基層法院在確認基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會(huì )達到良好的社會(huì )效果，同時(shí)也會(huì )降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。 關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問(wèn)題，建議確立以狹義的“違法原則“為主，過(guò)錯等其他原則為補充的歸責原則體系；關(guān)于合法強制措施賠不賠的問(wèn)題從考慮現有司法環(huán)境與判決即判力等方面認為不適用國家賠償；關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問(wèn)題分別列舉了十一項情形，結合現有法官司法解釋認為不能過(guò)分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過(guò)錯而應負賠償直接損失的責任；關(guān)于時(shí)效的問(wèn)題筆者認為時(shí)效應該更加嚴格，有利于訴訟程序的管理；對法釋?zhuān)?004）10號司法解釋第十一條十項的理解筆者認為司法實(shí)踐中遇到的程序交叉應予以注意。

　　【關(guān)鍵詞】民事訴論 行政訴訟 國家賠償

　　《國家賠償法》的頒布與實(shí)施，是我國社會(huì )主義法制發(fā)展史上的一個(gè)里程碑，是我國人權的保障制度與社會(huì )主義民主法制建設發(fā)展與完善的重要標志之一，隨著(zhù)經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展，人民法院受理民事訴訟和執行案件的不斷增加，人民法院在民事訴訟和執行中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執行錯誤，造成損害的情形會(huì )不可避免。國家賠償第三十一條規定民事、行政訴訟司法賠償的內容，是在國家賠償法第五章“其他規定”中規定的（最高法院司法解釋稱(chēng)其為“民事行政訴訟中司法賠償”）。從立法原意分析，這部分賠償應只是一個(gè)附帶規定。但實(shí)踐中，據最高法院研究室統計，在法院賠償委員會(huì )受理的賠償案件中，近50%的案件屬于此類(lèi)賠償，有的法院甚至辦理的案件中70%以上均屬于此類(lèi)賠償案件。因此有人稱(chēng)：國家賠償法是為法院設定的，不是國家賠償法而是法院賠償法。加之民事、行政訴訟中司法賠償的程序，歸責原則、賠償范圍、方式及標準存在諸多爭議，故本文僅對基層法院作為賠償義務(wù)機關(guān)的案件發(fā)現的問(wèn)題，作以下粗淺的探討和思考。

　　一、在審理確認案件中，應通過(guò)什么程序進(jìn)行確認

　　確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，如果不能依法作出，賠償請求人就無(wú)法申請賠償，賠償制度則形同虛設。對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過(guò)什么程序進(jìn)行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問(wèn)題的規定（試行）》這一司法解釋?zhuān)�該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務(wù)對其合法性作出說(shuō)明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說(shuō)明的義務(wù)和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無(wú)形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動(dòng)賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應當確認違法�！卑催@項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動(dòng)的合法性進(jìn)行舉證和說(shuō)明，若對查封、扣押、執行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類(lèi)確認案件就不能?chē)栏褚勒招姓�訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產(chǎn)進(jìn)行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，無(wú)形加重了法院負擔，猶如審理了一個(gè)新的確權的民事案件。在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì )遇到以下情形,保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執行財產(chǎn)若是不動(dòng)產(chǎn)或需登記的動(dòng)產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務(wù)即可確認違法.但實(shí)踐中大多被執行財產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時(shí)間沒(méi)有規定，有的被執行財產(chǎn)為動(dòng)產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣(mài)變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償�；驅�動(dòng)產(chǎn)作出處分性措施時(shí)間較長(cháng)后，案外人才知道自己權利被侵害的時(shí)間又較晚，此類(lèi)案件再由作出司法行為的法院進(jìn)行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。

　　二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務(wù)機關(guān)與確認申請人是否可以和解

　　賠償法及賠償法司法解釋沒(méi)有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實(shí)踐中存在兩種觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)是不適用調解。理由是：首先雙方進(jìn)行和解沒(méi)有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋?zhuān)?004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問(wèn)題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋?zhuān)?000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問(wèn)題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違背的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。

　　另一種觀(guān)點(diǎn)認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違背其真實(shí)意思表示，不損害國家和社會(huì )公共利益，雙方達成和解未嘗不可。

　　筆者傾向于第二種觀(guān)點(diǎn)。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著(zhù)人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來(lái)越大，為減少訴累，減少涉法訪(fǎng)案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會(huì )達到良好的社會(huì )效果，同時(shí)也會(huì )降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。

　　三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問(wèn)題

　　國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問(wèn)題，是法律上的可責性是什么？沒(méi)有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實(shí)踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。

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　　論文出處(作者):

　　根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實(shí)踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學(xué)者一般都認為，違法含義包括以下幾個(gè)方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒(méi)有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒(méi)有履行對特定人的職責義務(wù)，或違反對特定人的職責與義務(wù)；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時(shí)濫用權力或沒(méi)有盡到合理注意。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。但司法實(shí)踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實(shí)踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實(shí)現職業(yè)化尚需一段時(shí)期，若以廣義違法解釋?zhuān)瑒荼卦斐纱罅繃�家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個(gè)成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實(shí)踐中較成文法律難已掌握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見(jiàn)。

　　還有其他觀(guān)點(diǎn)認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過(guò)錯原則，即法院的司法行為違法或有過(guò)錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過(guò)錯原則，認為違法與過(guò)錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過(guò)錯，在一個(gè)條文中規定民事、司法行為違法或過(guò)錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實(shí)踐中存在由于第三人的過(guò)錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒(méi)有過(guò)錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過(guò)錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。

　　筆者認為，針對上述觀(guān)點(diǎn)的合理性，考慮我國賠償法實(shí)施十二年來(lái)的實(shí)際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過(guò)錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與特殊的司法侵權行為兩大類(lèi)。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個(gè)客觀(guān)的判斷標準，不必考量作出司法行為的過(guò)錯。將不作為的司法行為適用過(guò)錯歸責原則。如法釋?zhuān)?004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問(wèn)題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀(guān)因素；其是否有過(guò)錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現的被執行財產(chǎn)，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀(guān)因素是否存有過(guò)錯，但對上述情形，如果受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒(méi)有全面體現。此類(lèi)不作為案件適用過(guò)錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過(guò)錯導致的法院司法行為沒(méi)有違法也沒(méi)有過(guò)錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產(chǎn)作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說(shuō)明財產(chǎn)所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產(chǎn)的能力，此時(shí)作出司法行為的法院在既不違法又不過(guò)錯的情形下應承擔的適當補償責任。

　　四、執行依據被撤銷(xiāo)前進(jìn)行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問(wèn)題）

　　基層法院在執行甲與乙債務(wù)糾紛一案中，被執行人乙在法律文書(shū)生效后的執行過(guò)程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進(jìn)行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務(wù)糾紛的法律文書(shū)經(jīng)再審被上級法院依法撤銷(xiāo)。針對執行依據撤銷(xiāo)前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀(guān)點(diǎn)。

　　一種觀(guān)點(diǎn)認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務(wù)關(guān)系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動(dòng)承受者，偵查、檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時(shí)，既可以通過(guò)向人民法院申請再審，向檢察機關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進(jìn)行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過(guò)執行回轉來(lái)進(jìn)行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀(guān)標準來(lái)衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。

　　第二種觀(guān)點(diǎn)認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷(xiāo)說(shuō)明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過(guò)程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實(shí)際發(fā)生了被執行人人身自由受到侵害的客觀(guān)事實(shí)，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。

　　筆者的觀(guān)點(diǎn)傾向于第一種觀(guān)點(diǎn)，即對此類(lèi)案件不適用國家賠償，首先，按照法釋?zhuān)?004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問(wèn)題的規定（試行）》的規定，此類(lèi)案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類(lèi)情形適用國家賠償沒(méi)有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實(shí)情況下，法院的既判力會(huì )受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷(xiāo)后又申請國家賠償，必然會(huì )導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷(xiāo)前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過(guò)執行回轉進(jìn)行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。

　　五、關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問(wèn)題

　　近年來(lái)，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：１、依當事人申請財產(chǎn)保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產(chǎn)保全和執行措施導致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過(guò)錯導致財產(chǎn)保全、執行措施錯誤導致案外的財產(chǎn)損害；５、人民法院工作人員行使職權無(wú)關(guān)的個(gè)人行為，導致案外人財產(chǎn)損害；６、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；７、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動(dòng)用、隱匿、毀損、轉移、變賣(mài)人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；８、因不可抗力導致案外人財產(chǎn)損害后果的；９、被執行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說(shuō)明的，導致案外人財產(chǎn)損害的。

　　國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執行錯誤、造成損害的，三類(lèi)違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實(shí)踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類(lèi)違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過(guò)于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋?zhuān)?000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問(wèn)題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時(shí)也負擔有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應予賠償的風(fēng)險，體現權利與義務(wù)相一致的原則。第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調整。第７項與第８項情形體現作出司法行為的法院既無(wú)違法情形又無(wú)過(guò)錯當然不適用國家賠償。

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　　論文出處(作者):

　　針對第３項情形，法釋?zhuān)?000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒(méi)有規定。第６項情形在法釋?zhuān)?000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實(shí)踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書(shū)以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產(chǎn)且無(wú)法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個(gè)條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書(shū)被依法撤銷(xiāo)，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來(lái)被執行人，恢復到執行程序開(kāi)始前的狀況的一種制度。由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執行依據一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒(méi)有被撤銷(xiāo)。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產(chǎn)，且申請執行人無(wú)法將財產(chǎn)返還的�！�

　　針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產(chǎn)損害的情形，法釋?zhuān)?000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過(guò)程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。

　　根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒(méi)有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過(guò)錯。如第４項情形，第三人與申請執行人出偽證證明案外人財產(chǎn)為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務(wù)或對案外人異議未進(jìn)行聽(tīng)證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務(wù)主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過(guò)錯致使損害結果一果多因的情況時(shí)，應當縷順案件中的多個(gè)法律關(guān)系，各自區分責任，特別是考慮到申請執行人取得案外人財產(chǎn)沒(méi)有法律依據及被執行人過(guò)錯，不能過(guò)分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過(guò)錯而應負賠償直接損失的責任。

　　六、關(guān)于時(shí)效的問(wèn)題

　　結合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時(shí)效相關(guān)規定，我國國家賠償法規定的時(shí)效是請求時(shí)效而不是訴訟時(shí)效，即不適用時(shí)效中斷的規定。按照法釋?zhuān)?004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說(shuō)知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出�！备鶕�本條規定，司法行為有實(shí)際開(kāi)始發(fā)生時(shí)間，司法行為完成（結束）時(shí)間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間和確認申請人應當說(shuō)知道司法行為（損害）發(fā)生時(shí)間等，這幾種時(shí)間在司法實(shí)踐中并不完全重合，時(shí)效的起點(diǎn)也會(huì )完全不同，而本條規定又是一個(gè)選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時(shí)效會(huì )產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產(chǎn)確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)執行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時(shí)效時(shí)間起點(diǎn)也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時(shí)效起點(diǎn)，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進(jìn)入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時(shí)效的起點(diǎn)更為客觀(guān)和準確。

　　另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過(guò)舉證作出合理說(shuō)明后才能適用后者，如果這樣規定會(huì )更加嚴格時(shí)效和便于操作，有利于訴訟程序的管理。

　　七、對法釋?zhuān)?004）10號司法解釋第十一條十項的理解

　　法釋?zhuān)?004）10號司法解釋第十一條十項規定：“對已經(jīng)發(fā)現的被執行人財產(chǎn)，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產(chǎn)流失，給確認申請人造成損害的”應當確認違法。這就會(huì )出現確認申請人的損害數額應以什么標準來(lái)計算的問(wèn)題。若違法不作為的執行行為導致確認申請人全部或部分債權落空，其數額以“流失的財產(chǎn)”計算，不難理解，但是尚未窮盡執行措施，被執行人仍有其他財產(chǎn)可供執行則不應認定“流失的財產(chǎn)”為全部損害。

　　另外，在確認案件審理中又發(fā)現被執行人有可執行的財產(chǎn)，可滿(mǎn)足確認申請人的執行要求，那么確認案件應否中止，在司法解釋中尚沒(méi)有規定。因此在審理此類(lèi)案件確認案件中應充分注意確認申請人怠于對被執行人的財產(chǎn)舉證而利用確認法院司法行為違法，轉移本應由其承擔的執行風(fēng)險的問(wèn)題發(fā)生。

　　注釋與參考文獻

　　12參見(jiàn)左紅：《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問(wèn)題的規定（試行）》的理解與適用，載《人民司法》2004年第10期

　　3馬懷德著(zhù)《國家賠償問(wèn)題研究》，法律出版社2006年出版第53頁(yè)

　　4馬懷德著(zhù)《國家賠償法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版第47頁(yè)

　　5最高人民法院關(guān)于對國家賠償法修改的初步意見(jiàn)第36頁(yè)

　　6參見(jiàn)蘇戈：“民事、行政訴訟中司法賠償（提綱）”載黑龍江省高級人民法院賠償委員會(huì )編《國家賠償學(xué)習手冊》第107頁(yè)

　　7常怡著(zhù)《民事訴訟法學(xué)》1996年中國政法大學(xué)出版社第323頁(yè)

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