抵押權的實(shí)現與消滅

一、抵押權實(shí)現的條件

　　抵押權的實(shí)現，又稱(chēng)抵押權的實(shí)行，是指債權已屆清償期而未受清償時(shí)，抵押權人可以就抵押物優(yōu)先受償的辦法。這是抵押權的中心效力。［1］抵押權的實(shí)現須具備一定的條件。對此，各國法律規定并不完全相同。例如，日本民法規定，若抵押物已為第三人取得時(shí)，因第三人享有滌除權，則以通知第三人為必要。我國《擔保法》第53條第1款規定，債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。由此可見(jiàn)，在我國抵押權的實(shí)現必須具備以下條件：

　　1.存在有效的抵押權。抵押權的實(shí)現首先應以抵押權存在為前提。其次，抵押權必須合法有效。抵押權是對物的價(jià)值的支配權，如果不能合法存在，則不享有支配權，也就談不上優(yōu)先受償了。

　　2.債務(wù)履行期屆滿(mǎn)而未受清償。這是在正常情況下實(shí)現抵押權所必須具備的條件。但是，在以下兩種情況下，即使債務(wù)未屆清償期，抵押權亦得以實(shí)行。第一種情況，債務(wù)未屆履行期，但債務(wù)人宣告破產(chǎn)的，此時(shí)，債務(wù)人依法喪失了期限利益，未屆期的債權視為已屆清償期，抵押權人得以提前行使抵押權。第二種情況，即《解釋》第70條規定的抵押人的行為足以使抵押物價(jià)值減少的，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時(shí)，抵押權人可請求提前行使抵押權。對此，許多國家在立法上均予明文規定。例如，日本民法典等137條規定：“于下列各項情形，債務(wù)人不得主張期限利益：1.債務(wù)人受破產(chǎn)時(shí)；2.債務(wù)人毀滅或減少擔保物時(shí)；3.債務(wù)人負擔供擔保義務(wù)而不予提供時(shí)”。

　　二、抵押權實(shí)現的方法

　　關(guān)于抵押權的實(shí)現方式，各國立法的規定并不一致。在英美法系國家，由于擔保權的實(shí)行方法是根據當事人約定而決定，故有多種實(shí)現方式。其中主要有：擔保權人取消贖回權后訂立抵押協(xié)議、出賣(mài)擔保物、占有抵押物并以其孳息清償債務(wù)、占有擔保物并進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、擔保物接管、公開(kāi)拍賣(mài)等。在大陸法系各國中，近現代民法主要規定了三種實(shí)現抵押權的方式：拍賣(mài)抵押物、訂立契約取得抵押物所有權，以及以其他方法處分抵押物。［2］我國《擔保法》第53條規定抵押權實(shí)現的方法有三種：折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)。

　�。ㄒ唬┡馁u(mài)和變賣(mài)

　　拍賣(mài)，是世界各國法律上所規定的最主要的抵押權實(shí)現的方法。因其是以公開(kāi)競價(jià)的方式將特定物品或者財產(chǎn)權利轉讓給最高應價(jià)者的買(mǎi)賣(mài)方式，并且一般由專(zhuān)門(mén)的機構進(jìn)行，因此，較之其他方法，更能公平地實(shí)現抵押物的價(jià)值。

　　1.拍賣(mài)的性質(zhì)

　　從各國普遍立法看，拍賣(mài)可分為任意拍賣(mài)和依民事訴訟法強制拍賣(mài)兩種。任意拍賣(mài)是指當事人根據約定而自行委托拍賣(mài)機關(guān)依據拍賣(mài)法進(jìn)行的拍賣(mài)。依我國《擔保法》規定，抵押人可以與抵押權人協(xié)議拍賣(mài)抵押物。這種拍賣(mài)基于當事人的自由意思而發(fā)生，因此，屬于私法行為。依民事訴訟法強制拍賣(mài)是指當事人通過(guò)向法院提起拍賣(mài)抵押物的訴訟，并于法院裁判生效后，申請法院對抵押物進(jìn)行拍賣(mài)的方式。這種拍賣(mài)并非基于當事人私力而發(fā)生，而是通過(guò)訟訴事件，由法院強制執行，因此，屬于公法行為。

　　2.拍賣(mài)的立法主義

　　對此，各國法律規定不一，大體有三種立法例。一為承受主義。采取這種主張的立法規定，抵押物拍定后，除須交付必要費用外，不須立即清償抵押權所擔保的債權，拍定人即可取得抵押物的所有權并承擔該債務(wù)，此為羅馬法上所采取的立法觀(guān)點(diǎn)。二為注銷(xiāo)主義。采取這種主張的立法規定，抵押物一經(jīng)拍定，拍定人即須交付全部?jì)r(jià)金，該物的所有權即歸拍定人，該物上的抵押權亦歸消滅�，F在多數國家采取此種立法主張。三是滌除主義。這是日本等國民法采取的。依日本民法規定，抵押物的價(jià)額不足以清償擔保債權時(shí)，準許買(mǎi)受人得估定抵押價(jià)額，向抵押權人為清償，而使抵押權消滅。若抵押權人以?xún)r(jià)額過(guò)低拒絕其清償，應聲請增價(jià)拍賣(mài)。如果再拍賣(mài)而應買(mǎi)價(jià)格未能趕過(guò)底價(jià)的一定比率，抵押權人須以照底價(jià)加一定比率的價(jià)格自行收買(mǎi)。從我國現行立法看，我國基本上是采取注銷(xiāo)主義的。［3］3.拍賣(mài)的法律效力

　　拍賣(mài)對抵押權人的效力。（1）賣(mài)得價(jià)金的分配。以抵押物拍賣(mài)所得優(yōu)先受償，是抵押權實(shí)現的目的和內容，因此，以抵押物拍賣(mài)所得價(jià)金受償，是拍賣(mài)對抵押權人發(fā)生的主要效力。在實(shí)踐中，抵押物拍賣(mài)價(jià)金會(huì )多于或少于抵押所擔保的債權額，依我國《擔保法》的規定，當拍賣(mài)所得價(jià)金不足以清償抵押擔保的債權時(shí)，債權人只能以普通債權人的身份，就其不足額向債務(wù)人求償。當拍賣(mài)價(jià)金超過(guò)債權數額時(shí)，多余部分歸抵押人所有。（2）拍賣(mài)標的物的擴張。拍賣(mài)標的物的擴張，是指抵押權人于必要時(shí)得將不列入抵押權效力范圍內的財產(chǎn)一并拍賣(mài)�！度毡久穹ā返�389條規定：“抵押權設定后，抵押人于抵押地上建造了建筑物時(shí)，抵押權人可以將建筑物與土地一起拍賣(mài)。但其優(yōu)先權，只能就土地的代價(jià)行使”，這里規定的就是拍賣(mài)標的物的擴張�！稉�保法》第55條規定：“城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣(mài)該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣(mài)，但對拍賣(mài)新增房屋所得，抵押權人無(wú)權優(yōu)先受償”。土地上新增的房屋為獨立之物，不屬于抵押物的從物、附合物，因而不在抵押權的效力范圍內。但是，如不將新增房屋與抵押物一并拍賣(mài)，則會(huì )影響抵押物的價(jià)值，致使其賣(mài)價(jià)過(guò)低；而如將新增的房屋拆除，則會(huì )造成社會(huì )財富損失。所以法律為保護抵押權人和其他債權人及抵押人的利益，對于在房地產(chǎn)抵押設定后在土地上新增建的房屋、允許抵押權人將其與抵押物一并拍賣(mài)，但抵押權人不得就其賣(mài)得價(jià)金優(yōu)先受償。［4］拍賣(mài)對抵押人的效力。主要表現在兩方面：一是抵押物所有權消滅。抵押物經(jīng)拍賣(mài)轉移給買(mǎi)受人后，抵押人對抵押物的所有權即告消滅。這是拍賣(mài)對于抵押人發(fā)生的一般效力。二是代位權與求償權的發(fā)生。當抵押人不是債務(wù)人而是第三人時(shí)，拍賣(mài)對抵押人發(fā)生特別效力。我國《擔保法》規定，為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權人實(shí)現抵押權后，有權向債務(wù)人追償，此即為第三人的代位求償權。抵押權的實(shí)現導致第三人的抵押物所有權消滅，債務(wù)人對債權人的責任也在債權人以抵押物價(jià)值受償的范圍內免除，抵押權人的債權也因此而轉移到第三人身上，第三人因此獲得了代位求償權，但其代位求償的范圍僅限于債權人就抵押物受償的數額。

　　變賣(mài)是指以拍賣(mài)以外的方式將抵押物出賣(mài)的形式。這也是實(shí)現抵押權的一種方式，在我國，以變賣(mài)的形式實(shí)現抵押權的方法有兩種：一是抵押權人與抵押人協(xié)議變賣(mài)。二是在法院強制實(shí)現抵押權時(shí)，如果無(wú)法以拍賣(mài)的方式對抵押物變價(jià)，則由法院主持對抵押物進(jìn)行變賣(mài)。變賣(mài)的法律效力與拍賣(mài)相同。

　�。ǘ�）折價(jià)

　　折價(jià)也是實(shí)現抵押權的方法之一。所謂折價(jià)，就是債務(wù)履行期屆滿(mǎn)后，抵押權人與抵押人經(jīng)協(xié)議，由抵押權人取得抵押物所有權，以清償擔保債權的一部或全部。受擔保債權在協(xié)議抵償的金額范圍內消滅，抵押權人對抵押人的抵押權也因此而消滅。我國的折價(jià)方式與國外的訂立契約取得抵押物所有權的抵押權實(shí)現方式，其意義是一致的。以抵押物折價(jià)實(shí)現抵押權具有簡(jiǎn)化手續、節約成本的優(yōu)點(diǎn)

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