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關(guān)于抵押權若干問(wèn)題的探討（二）
五、關(guān)于抵押物轉讓效力的限制抵押物讓與，是指在抵押設定以后，抵押人將抵押物的所有權讓與給第三人[30].在抵押權設定以后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，也保留對抵押物的最終處分權，但是在抵押期間，這種最終處分權是否應當受到限制，應當受到何種限制，存在不同的觀(guān)點(diǎn)。在《擔保法》頒布以前，我國司法實(shí)踐歷來(lái)認為抵押人未經(jīng)債權人同意不得轉讓抵押物，否則轉讓無(wú)效[31].顯然，這種做法極大地限制了抵押物的轉讓?zhuān)恋K了對抵押物的有效利用，不利于充分發(fā)揮抵押物的效用。所以，我國《擔保法》第49條改變了司法實(shí)踐的做法，規定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無(wú)效”。
從上述規定可見(jiàn)，我國《擔保法》雖然對抵押人行使處分權有一定的限制，但從根本上說(shuō)，是允許抵押人在抵押設定以后，將抵押物所有權讓與給第三人的。由于在抵押關(guān)系設定以后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，相應地抵押人也應當享有對抵押標的物的處分權。但是在設定抵押以后，抵押人對抵押物處分的就不得不要受到抵押關(guān)系的限制。法律設定這種限制的目的在于保護抵押權人和抵押物受讓人的利益。
問(wèn)題在于，在法律上對抵押人享有的處分抵押標的物的權利，應當做出何種限制？從我國《擔保法》第49條來(lái)看，法律之所以允許抵押人可以轉讓抵押物，是基于三個(gè)方面的考慮：其一，是要求抵押人在轉讓抵押物前，通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況；其二，是如果轉讓抵押物的價(jià)款明顯低于抵押物的價(jià)值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；其三，是抵押人轉讓抵押物所得的價(jià)款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。
我認為，由于我國《擔保法》并未確認抵押權的追及性，未承認抵押權人享有追及權，因此，僅僅從上述三方面對抵押人享有的所有權包括處分權做出限制，顯然是不足夠的，這些限制仍然局限于以轉讓抵押物的價(jià)款來(lái)?yè)５盅簷嗳说睦�，而不注重對抵押權人的追及權的保護，這不能不說(shuō)是一個(gè)缺陷。[32]具體分析如下：
第一，關(guān)于抵押人轉讓抵押物時(shí)的通知義務(wù)。若抵押人未向抵押權人做出通知而將抵押物進(jìn)行轉讓?zhuān)牢覈稉７ā返?9條規定，應當宣告無(wú)效。有一種觀(guān)點(diǎn)認為，此處所說(shuō)的無(wú)效是一種相對的無(wú)效，即抵押權人在撤銷(xiāo)抵押合同之前，此項合同應為效力未定的合同，唯抵押權人可以行使撤銷(xiāo)權，抵押權人不行使這一權利時(shí)，抵押物轉讓合同應為有效。[33]我認為，規定抵押人轉讓抵押物時(shí)應當負有通知義務(wù)，對強化抵押權的保護是必要的，但是《擔保法》第49條所設定的告知義務(wù)并不應當成為轉讓合同生效的條件。因為一方面，告知義務(wù)本身并不是要取得抵押權人的同意，即使抵押人提前告知，抵押權人也無(wú)權阻止抵押人轉讓抵押物。另一方面，告知只是履行抵押合同中的附隨義務(wù)，它不應當影響到轉讓合同的效力，至于在告知以后，抵押權人有權要求抵押人提供另外的擔保以及以?xún)r(jià)款清償債務(wù)等，也與轉讓合同的效力沒(méi)有必然的聯(lián)系。事實(shí)上，法律要求要求抵押人在轉讓抵押物時(shí)，通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況，其目的在于方便抵押權人對抵押物行使追及權，無(wú)論抵押物流轉到何人之手，抵押權人都有權利行使抵押權，以拍賣(mài)抵押物的價(jià)值優(yōu)先受償。同時(shí)告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押可以補充登記公示。
第二，關(guān)于抵押權人可以要求抵押人提供相應擔保的問(wèn)題。根據《擔保法》第9條第2款的規定，“轉讓抵押物的價(jià)款明顯低于其價(jià)值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物”。我認為這一規定并不妥當。抵押人轉讓抵押物很難充分考慮到抵押權人的利益，如果抵押人轉讓的價(jià)款過(guò)低，又不能另外提供的財產(chǎn)作為擔保，抵押權人能否請求轉讓合同無(wú)效呢？如果抵押權人有權請求轉讓合同無(wú)效，那么他是以抵押人不能提供另外的財產(chǎn)作為擔保為由而要求確認無(wú)效？還是以抵押人侵害了其抵押權為理由，要求確認其無(wú)效？顯然，由于抵押人的轉讓行為本身是符合法律規定的，不能說(shuō)轉讓行為侵害了抵押權人的抵押權，而只能說(shuō)抵押人未能提供另外的財產(chǎn)作為擔保，從而損害了抵押權人的利益，而要求確認合同無(wú)效。但是從合同上來(lái)看，以此作為理由而要求確認合同無(wú)效的理由并不充足。因為他本身并不是合同生效的前提條件，而只是抵押人事后所從事的行為。嚴格地說(shuō)，抵押人不提供相應的擔保，是抵押人在轉讓抵押物以后事后從事的行為，抵押權人只能針對該行為而提出請求，要求抵押人提供相應的擔保，但不能以抵押人不提供相應的擔保為由，請求確認合同無(wú)效。既然抵押人在轉讓抵押物時(shí)不需要征求抵押權人的同意，因此其轉讓抵押物時(shí)，抵押權人無(wú)權阻止，那么，在轉讓以后以抵押人不提供相應的擔保為由，請求確認合同無(wú)效，也為時(shí)已晚。
如果抵押人在轉讓抵押物以后，受讓人已經(jīng)取得抵押物的所有權，并且已經(jīng)登記辦理了過(guò)戶(hù)手續，但由于抵押人未向抵押權人提供另外的財產(chǎn)做擔保，則抵押權人可以請求確認該轉讓行為無(wú)效，已經(jīng)移轉和交付的所有權將恢復原狀，受讓人負有返還的義務(wù)，這對受讓人也未必是公平的。因為如果轉讓合同的效力以及受讓人能否取得所有權，都取決于抵押人在轉讓后是否提供另外的財產(chǎn)做擔保，這實(shí)際上是由作為轉讓人的抵押人單方面來(lái)決定是否使該轉讓行為生效，受讓人完全處于一種被動(dòng)的狀態(tài)。假如受讓人支付了合理的對價(jià)，在轉讓中并沒(méi)有過(guò)錯，而因為抵押人沒(méi)有向抵押權人提供另外的擔�；蛞�?xún)r(jià)款提前清償債務(wù)，而導致轉讓合同無(wú)效，抵押人沒(méi)有足夠的財產(chǎn)賠償損失，受讓人將會(huì )蒙受不必要的損失。事實(shí)上，雖然抵押物轉移，所有權的主體變更了，但是抵押物本身還是存在的，抵押權也沒(méi)有變化，抵押權沒(méi)有受到侵害，也就沒(méi)有理由要求抵押人另外提供擔保。
第三，關(guān)于抵押權人有權要求抵押人提前清償所擔保的債權。有觀(guān)點(diǎn)認為，允許抵押人可以在不經(jīng)過(guò)抵押權人的同意的情況下轉讓抵押物，是因為抵押人轉讓抵押物時(shí)可以獲得一定的價(jià)款，對這些價(jià)款可以實(shí)行物上代位。我認為此種情況不是物上代位，而是提前實(shí)現抵押權的規定。因為抵押權作為一種擔保物權是一種期待權，它須俟債務(wù)人未履行債務(wù)方可行使，此期間的期限利益歸于抵押人，就抵押人而言，他當然有權放棄期限利益而提前實(shí)現對方之抵押權，從而提前清償債務(wù)，而法律要求提前清償債務(wù)，不僅不屬于物上代位而且也剝奪了抵押人的期限利益。[34]事實(shí)上，抵押物的物上代位性是指抵押權合法設立并產(chǎn)生適法效力之后，當抵押物遭到損害，其實(shí)物在存在形態(tài)上發(fā)生變化，或者實(shí)物的物理形態(tài)不復存在而轉換為交換價(jià)值，抵押權的效力可以延及于其它形態(tài)存在的實(shí)物或者交換價(jià)值。由于在轉讓抵押物的情況下，抵押物的存在形態(tài)沒(méi)有任何變化，抵押權也沒(méi)有遭到損害。所以也就不存在抵押物的物上代位問(wèn)題，要求債務(wù)人以抵押物轉讓所得的價(jià)款提前清償債務(wù)，損害了債務(wù)人的期間利益，法律上不應當支持。
綜上所述，我認為，在抵押關(guān)系中應當肯定抵押人對抵押物的處分權，他有權將抵押物自由轉讓給他人。同時(shí)也要承認抵押權人與其他物權人一樣的追及效力，抵押權人應當對抵押物
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