論電子證據的獨立地位

[摘要]在《中華人民共和國民事證據法》的起草過(guò)程中，電子證據問(wèn)題一直存在著(zhù)較大的爭議。本文在立足于電子證據與我國傳統證據形式比較研究的基礎上，針對電子證據地位的各種學(xué)說(shuō)表達了自己的一些看法，并提出立法上的建議，以期確定電子證據的獨立證據地位，同時(shí)也希望借此文與關(guān)心電子證據立法工作的廣大同仁交流意見(jiàn)，互相學(xué)習，促進(jìn)我國民事證據立法工作的順利、健康發(fā)展。

　　[關(guān)鍵詞]電子證據；民事證據法；證據種類(lèi)

　　電子證據作為我國訴訟法研究中比較新的課題，起步也僅僅幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見(jiàn)于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著(zhù)研究的深入，有關(guān)電子證據的論文數量、質(zhì)量都大有提升和改觀(guān)，出現了專(zhuān)門(mén)研究此問(wèn)題的著(zhù)作。至今，電子證據作為一種獨立的證據種類(lèi)出現在《中華人民共和國民事證據法》的專(zhuān)家建議稿中（以下簡(jiǎn)稱(chēng)專(zhuān)家建議稿），大有可能正式登上我國證據法的歷史舞臺。電子證據與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現的視聽(tīng)資料一樣，從其出現之日起，它的證據資格、證明力、所含種類(lèi)，無(wú)一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應該怎樣面對高科技、新技術(shù)對我們提出的挑戰，即我們應該用什么樣的態(tài)度來(lái)應對訴訟法中出現的與自然科學(xué)相聯(lián)系的此類(lèi)新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會(huì )被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說(shuō)法所動(dòng)�！币虼�，對于電子證據這一類(lèi)課題的研究，一定要與時(shí)俱進(jìn)，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內外學(xué)者對于電子證據研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據的法律定位問(wèn)題。

　　一、電子證據定位評述

　　目前在電子證據研究過(guò)程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據的定位問(wèn)題，即電子證據究竟有無(wú)必要作為一種單獨的證據種類(lèi)而存在？若沒(méi)有這個(gè)必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類(lèi)中的哪一類(lèi)？目前此問(wèn)題的回答可以說(shuō)是眾說(shuō)紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽(tīng)資料說(shuō)”、“書(shū)證說(shuō)”、“物證說(shuō)”、“鑒定結論說(shuō)”、“混合證據說(shuō)”和“獨立證據說(shuō)”等多達6種觀(guān)點(diǎn)。前期爭論主要集中在前兩種觀(guān)點(diǎn)，現在對于后兩種觀(guān)點(diǎn)也有了較多學(xué)者支持。筆者在此對上述6種學(xué)說(shuō)逐一分析、比較，并分別提出自己的意見(jiàn)。

　�。ㄒ唬┮暵�(tīng)資料說(shuō)

　　電子證據屬于視聽(tīng)資料的一種，在早期幾乎為通說(shuō)。且至今仍為大多數學(xué)者所接受，這恐怕與視聽(tīng)資料的歷史成因大有關(guān)系。在我國第一部訴訟法即1979年的《刑事訴訟法》中，沒(méi)有將視聽(tīng)資料作為一種獨立的證據，但是后來(lái)為了解決錄音、錄像等新型證據材料的歸類(lèi)問(wèn)題，在1982年的《民事訴訟法（試行）》中首次規定了視聽(tīng)資料這一新的證據種類(lèi)，并把錄音、錄像、計算機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據視為視聽(tīng)資料之一種的主要原因。另外，有學(xué)者還總結了幾點(diǎn)理由予以支持，如電子證據如同視聽(tīng)資料皆可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽(tīng)資料與電子證據在存在形式上有相似之處；存儲的視聽(tīng)資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與副本均沒(méi)有區別；等等。[1]

　　針對視聽(tīng)資料說(shuō)，也有學(xué)者予以反對。其理由大致為：將電子證據中文字的“可視”和視聽(tīng)資料中的“可視”混在一起沒(méi)有充分的理由；將電子證據視為視聽(tīng)資料不利于電子證據在訴訟中充分發(fā)揮證據的作用，因為視聽(tīng)資料系間接證據；等等。[1]（444-445）

　　有學(xué)者認為上述觀(guān)點(diǎn)存在片面與不足。依照前者，在電子商務(wù)活動(dòng)中當事人通過(guò)E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同屬于連續的聲像來(lái)發(fā)揮證明作用的視聽(tīng)資料，顯然有些牽強；對于后者，簡(jiǎn)單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽(tīng)資料系間接證據，故主張電子證據系視聽(tīng)資料將面臨重大法律障礙”，顯然過(guò)于輕率。[2]

　　也有學(xué)者認為，將電子證據歸入視聽(tīng)資料的范疇，無(wú)疑于削足適履，并不符合聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實(shí)踐中將會(huì )碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問(wèn)題。[3]

　　我們認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類(lèi)的基礎上，將電子證據納入視聽(tīng)資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽(tīng)資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實(shí)踐中也是按照這一思路來(lái)貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環(huán)境下來(lái)考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽(tīng)資料作一合理的區分，以減少視聽(tīng)資料內涵的混亂性，解決視聽(tīng)資料和電子證據兩者的關(guān)系問(wèn)題。

　�。ǘ�）書(shū)證說(shuō)

　　書(shū)證，是指以文字、圖畫(huà)、符號等表達的思想內容來(lái)證明案件事實(shí)的資料。[4]其與電子證據的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來(lái)證明案件的事實(shí)情況�；�于這一相同點(diǎn)，有學(xué)者提出了“電子證據系書(shū)證”，該觀(guān)點(diǎn)在國外的立法實(shí)踐論證和國內眾多學(xué)者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過(guò)“視聽(tīng)資料說(shuō)”，并似乎已被多數學(xué)者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的書(shū)證與電子證據的記錄方式不同、記載內容的介質(zhì)也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全的內容；電子證據通常也是以其代表的內容來(lái)說(shuō)明案件中的某一問(wèn)題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），才能被人們看見(jiàn)、利用，因而具有書(shū)證的特點(diǎn)；我國《合同法》第11條規定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子證據系書(shū)證的一種；各國立法上嘗試的功能等同法亦在填平傳統書(shū)面形式與電子證據之間的鴻溝。[5]

　　針對書(shū)證說(shuō)，學(xué)者們提出了反對意見(jiàn)：外國法律文件的規定，不能成為在我國進(jìn)行簡(jiǎn)單類(lèi)比類(lèi)推的當然理由；書(shū)面形式并不等同于書(shū)證，某一事物若屬于書(shū)面形式則不一定得出其就是書(shū)證；主張電子證據應歸為書(shū)證很難解決法律對書(shū)證“原件”的要求問(wèn)題；功能等同法并不能解決電子證據的定性問(wèn)題：“書(shū)證說(shuō)”難以圓滿(mǎn)回答計算機聲像資料、網(wǎng)絡(luò )電子聊天資料的證明機制問(wèn)題。[2～3]

　　我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據是由文字、符號、圖表等表達形式組成的，但是在機器中都只能以“0”或“1”的機器語(yǔ)言編寫(xiě)，亦即是說(shuō)，我們在電子證據中所看到的文字、符號、圖表其實(shí)與書(shū)證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實(shí)際上經(jīng)過(guò)了一個(gè)復雜的轉化，轉換后的表達形式能否就直接與書(shū)證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關(guān)立法大都能夠較好地解決這一問(wèn)題，是因為它們對于書(shū)證原件的要求進(jìn)行了變通，如美國采取了擴大原件內涵的解決辦法，加拿大《統一電子證據法》則采取了置換原件的方法�？傊�，要在我國現有證據體系的基礎上承認電子證據系書(shū)證，至少也要制訂出一套可行的證據規則或重新界定我國證據規則中的現有涵義，至少涉及到的有傳聞規則、最佳證據規則等規則。

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