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淺談對合同公證的認識
在公證實(shí)踐中，不少公證員反映對合同類(lèi)公證的把握很茫然。一方面，有的公證員認為公證既不是合同的生效要件，又不是合同訂立的必須形式，公證無(wú)用論、形式論成為辦理合同類(lèi)公證的認識性障礙；另一方面，不少人不清楚合同公證筆錄怎么做，對合同類(lèi)公證的風(fēng)險防范無(wú)所適從，在辦理合同公證時(shí)出現筆錄無(wú)話(huà)可說(shuō)，“詳見(jiàn)合同”成為套話(huà)的現象。筆者試從自己對《合同法》的理解和對公證的作用認識兩方面，對上述問(wèn)題進(jìn)行探討，以求證同業(yè)。
對合同類(lèi)公證要想做到心中有數，必須解決公證在合同公證中有什么作用的認識問(wèn)題。也就是說(shuō)，公證員首先要了解合同公證要解決的是什么性質(zhì)的問(wèn)題，才能對癥下藥，既解決當事人的需求，又限定公證所承擔的風(fēng)險。
的確，合同公證不是訂立合同的必須形式，是否公證要根據當事人的選擇。面對選擇了公證的合同當事人，我們是否清楚他們需要的是什么#我們能做的是什么呢？
根據《合同法》第44條規定，“依法成立的合同自成立時(shí)生效�！边@里，《合同法》將成立與生效作為兩個(gè)法律概念：合同成立僅指受要約人同意要約內容的意思表示到達要約人�！逗贤ā返�25條規定：承諾生效時(shí)合同成立。而合同的生效除了包含合同成立外，還要求合同的成立符合法律、行政法規的相關(guān)規定。也就是說(shuō)，合同的訂立完全是合同當事人根據自己意愿可以進(jìn)行的事，而合同的生效則要受法律強制性規定的約束，不受合同當事人主觀(guān)意志的影響。合同生效的意義在于使合同產(chǎn)生法律上的履行效力。
合同成立與生效是兩個(gè)法律概念，并不是說(shuō)合同成立與生效是截然分開(kāi)的兩步驟。實(shí)際上，只要依法成立的合同在合同成立的同時(shí)就產(chǎn)生了法律效力，只有在訂立時(shí)違法的合同，才不生效。即使該合同已經(jīng)履行，合同也是自始無(wú)效�？梢哉f(shuō)，合同的訂立過(guò)程對于今后合同的效力影響至關(guān)重要。而公證的介入恰恰就是在合同的訂立過(guò)程中，對合同進(jìn)行法律規范和合法性審查，以減少無(wú)效合同的出現，維護合同應有的法律效力。
通過(guò)公證審查和法律告知，只要能夠使合同在訂立后，產(chǎn)生應有的法律效力，公證員就算盡到了合法性審查的義務(wù)。因此，合同生效與否并非是公證形式對合同的額外賦予，而是合同依法成立后法律賦予合同自身的效力。公證審查只是幫助合同當事人從法律角度對合同訂立的合法性進(jìn)行把關(guān)，公證所承擔的責任也僅此而已。至于合同的履行，是基于合同生效所發(fā)生的當事人應盡的義務(wù)，因當事人原因發(fā)生的合同履行不能、違約，由當事人承擔相應的責任。
對于這一點(diǎn)，公證員最好在筆錄中明確告知當事人。
由于合同的生效包括合同的成立和合同的合法訂立兩方面內容，公證員對合同的審查就應包括合同成立要件的審查和生效要件的審查�！昂贤闪⑹侵鸽p方當事人就合同的必要條款達成一致意見(jiàn)，即使意思存在重大瑕疵，只要”表示“取得一致，合同即可成立。判斷合同是否成立的標準，是看雙方當事人的外在意思表示是否取得一致�！薄昂贤�，應當在合同成立的基礎上，同時(shí)具備法律要求的其他要件�！保ㄋ迮砩� 《合同法》第32頁(yè) “合同的要件”）因此，對合同合法性（有效性）的審查包括：主體資格的合法審查、合同當事人意思表示真實(shí)性審查、合同形式的合法審查、合同內容的合法審查和合同手續的合法性審查5 個(gè)方面。
合同成立的合法，首先要審查簽訂合同的主體是否合法。比如：自然人為主體的合同（如委托、代理、贈與合同），簽約人就必須是完全民事行為能力人，對所處分的權利有完全的資格，沒(méi)有瑕疵。一般的買(mǎi)賣(mài)合同，要審查合同主體是否有效成立、經(jīng)營(yíng)范圍與合同內容是否一致、簽訂合同的人是否有代理權限、合同的用章是否與合同主體一致；擔保合同除了上述審查內容外，還要審查保證人是否為《擔保法》所禁止、保證人是否有代為清償的能力、擔保行為是否經(jīng)擔保單位同意、根據擔保形式審查擔保物（權利）是否可以設定該類(lèi)型的擔保、擔保物的所有權有無(wú)瑕疵等。在公證實(shí)務(wù)操作中，這一部分主要以當事人提供的相關(guān)材料進(jìn)行證明，如法人營(yíng)業(yè)執照、公司章程、董事會(huì )決議、會(huì )計報表、法人授權委托書(shū)、擔保物的權屬證明等。
其次，要審查合同當事人訂立合同的意思表示是否真實(shí)、自愿。當事人的意思表示真實(shí)包括兩層意思：一層是當事人訂立合同的意愿是否真實(shí)、未受脅迫或欺騙；另一層是當事人對合同內容的認可是否真實(shí)。對于表意審查，公證員一般通過(guò)做筆錄進(jìn)行審查。首先，要注意接談人是否有資格代表合同一方進(jìn)行談話(huà)。其次，公證員應從詢(xún)問(wèn)合同訂立的過(guò)程入手，審查當事人訂立合同的意思表示是否真實(shí)、自愿，而不是籠統地問(wèn)：“簽訂合同的意思表示是否真實(shí)、自愿；有無(wú)受到欺騙或脅迫”。如公證員可以詢(xún)問(wèn)合同訂立的起因和目的、對合同對方有什么認識和了解、雙方的關(guān)系、合同是否經(jīng)過(guò)談判、經(jīng)過(guò)誰(shuí)的認可而簽訂本合同、合同條款由誰(shuí)擬定、是否認為公平、為什么來(lái)公證等。對合同的主要條款，筆錄中應再次以由當事人重申的方式進(jìn)行核實(shí)，如合同標的物是什么、價(jià)格是多少、如何履行、履行期限等。
對當事人意思表示真實(shí)的審查的另一個(gè)重要方面，是公證員對所發(fā)現的問(wèn)題，要及時(shí)告知當事人相關(guān)的法律規定、權利義務(wù)和法律后果，并要求當事人對告知內容明確表態(tài)。這樣做一方面是防止當事人因不了解或錯誤理解相關(guān)法律規定作出違反本意的表示，從而使其權利受到損害；另一方面是通過(guò)履行告知義務(wù)，使當事人的真實(shí)意思表示的真實(shí)性得以明示。
第三，要對合同形式的合法進(jìn)行審查�！逗贤ā返�10條規定，“當事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。當事人約定采用書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式�！睍�(shū)面形式一般包括合同書(shū)、信件、數據電文、傳真等。在審查時(shí)，應問(wèn)明當事人合同文本的形式和范圍，并明示當事人：對于公證后，在合同履行過(guò)程中當事人變更原合同內容的電函、郵件不屬于本合同公證所證明之范圍。
第四，要對合同內容的合法與否進(jìn)行審查。所謂對合同內容進(jìn)行審查并不是指要審查合同的可行性，而是指審查合同條款中有無(wú)違反法律、法規禁止性規定的內容和審查是否存有損害公共利益、社會(huì )公德的內容。比如：當事人簽訂的合同是買(mǎi)賣(mài)文物，合同的標的違法，就不能公證。如當事人以婚姻為條件，要求一方當事人給付一定金錢(qián)，也違反《婚姻法》規定，不能公證。
第五，合同手續的合法審查�！逗贤ā芬幎ǎ悍�、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定�！皩τ诒仨�
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