《公司法》完善之我見(jiàn)

《公司法》完善之我見(jiàn)1

《公司法》完善之我見(jiàn)2

　　當前，隨著(zhù)我國經(jīng)濟體制的深化，各類(lèi)公司在濟濟中所發(fā)揮的作用越來(lái)越大，然而，現行《公司法》與現實(shí)情況有許多相悖的地方，已經(jīng)阻礙了公司的進(jìn)一步發(fā)展，因而，有必要對《公司法》進(jìn)行補充完善。

　　一。公司設立條件

　　1．承認一人公司現行《公司法》規定，除國有獨資外，設立有限責任公司，法定股東數應在2－50人之間，發(fā)起設立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個(gè)人或個(gè)人財產(chǎn)未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設立全資子公司，不符合培育市場(chǎng)主體、引導刺激民間投資的原則。從我國公司實(shí)踐來(lái)看，實(shí)質(zhì)意義上的一人公司仍大量存在，同時(shí)其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規范。因此，新《公司法》應當建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現行《公司法》中設立有限責任公司最低人數的限制及國有獨資公司的條款應作相應修改，并為保護公司相對人利益的需要，新《公司法》應對一人公司的資本、治理結構、會(huì )計制度等作相應規定。

　　2．調整法定注冊資本制度 現行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規定了注冊資本最低限額，其中以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司，法定資本最低限額50萬(wàn)，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬(wàn)元，從事科技開(kāi)發(fā)、咨詢(xún)、服務(wù)性的公司則應不低于10萬(wàn)；股份有限公司最低限額1000萬(wàn)元。因民間資本較為分散，資金門(mén)坎過(guò)高，限制了民間資本的進(jìn)入�，F行《公司法》要求注冊資本與實(shí)繳資本必須一致也形成了過(guò)高的門(mén)坎。要求公司在成立之初就需一次繳清巨額出資，導致籌資困難和資金閑置，造成資源浪費。同時(shí)，在此制度方面，對中國公司和外資公司要求上內外有別，三資企業(yè)實(shí)行“授權資本制”，中資公司則實(shí)行“法定資本制”，不符合國民待遇原則、不利于中資公司的發(fā)展、不符合WTO規則的要求。應降低公司注冊資本最低限額或廢除法定最低注冊資本制度、采授權資本制（即公司的注冊資本額雖在有關(guān)部門(mén)登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設立無(wú)關(guān)）或折衷授權資本制（即注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的數額，但允許分期出資到位）。

　�。常�取消轉投資限制現行《公司法》第12條規定，公司對外“累計投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的50％”。轉投資是公司的財產(chǎn)支配和自主經(jīng)營(yíng)行為，本應服從公司經(jīng)營(yíng)戰略和盈利追求的需要，但基于嚴格法定資本制的要求，為了維護資本的穩定和不變，現行公司法對公司對外轉投資的比例亦予以限制。這一限制不僅違背了公司經(jīng)營(yíng)的客觀(guān)需要，而且與中國股份制改革和國企公司化的實(shí)際情況完全脫節。幾乎多數國有企業(yè)在改制為股份公司時(shí)，都不能不突破這一比例的限制。應取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數額和比例。

　�。矗�放寬出資形式限制現行《公司法》規定的出資方式有貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)和土地使用權五種，只允許這幾種有限的的出資形式，將股權、債權、勞務(wù)、信用等具有經(jīng)營(yíng)功能和財產(chǎn)價(jià)值的權利排除在外，一方面不利于鼓勵投資、促進(jìn)財富利用的最大化，另一方面也與國際上發(fā)達國家關(guān)于公司出資形式允許寬泛靈活的趨勢相悖。應允許第1頁(yè)股權、債權、信用、勞務(wù)等出資�，F行《公司法》限制工業(yè)產(chǎn)權、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過(guò)有限責任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，也應予以修改。無(wú)形資產(chǎn)作價(jià)入股的問(wèn)題也應得到充分考慮。

　�。担�改革經(jīng)營(yíng)范圍制度現行《公司法》第11條要求，“公司的經(jīng)營(yíng)范圍由公司章程規定，并依法登記。公司應在登記的經(jīng)營(yíng)范圍內從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，嚴重削弱了公司權利能力與行為能力。1993年之后最高人民法院開(kāi)始解放思想，對經(jīng)營(yíng)范圍采取較為寬松的解釋方法，取得了成全合同當事人、盡量使合同有效、加快商事流轉的社會(huì )效果。最高人民法院1999年12月《關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋(一)》第10條規定，“當事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無(wú)效。但違反國家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規禁止經(jīng)營(yíng)規定的除外”。 放松對經(jīng)營(yíng)范圍的法律管制乃大勢所趨。

　�。叮�簡(jiǎn)化設立程序現行《公司法》對股份公司設立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護投資自由，各類(lèi)公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設立應以準則設立為原則，許可設立為例外。進(jìn)一步取消不合理的登記前置審批程序，擴大登記制適用范圍。

　�。罚�明確控股公司與集團公司法律地位現行《公司法》沒(méi)有關(guān)于集團公司的規定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現過(guò)這兩個(gè)詞，沒(méi)有任何相關(guān)規定。公司的發(fā)展實(shí)踐表明，集團公司作為一種與市場(chǎng)經(jīng)濟相適應的新興產(chǎn)業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動(dòng)國民經(jīng)濟結構調整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎上的，包括各級國有資產(chǎn)管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司和投資銀行以及深滬股市由于市場(chǎng)和企業(yè)結構調整形成的控股公司在內的各種控股公司不斷出現，控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀(guān)上通過(guò)資本運作可以給投資人帶來(lái)巨大收益，而且在宏觀(guān)上也將通過(guò)資本市場(chǎng)擔當產(chǎn)業(yè)結構調整的生力軍。因此，修改后的《公司法》有必要對集團公司和控股公司的法律地位作出明確規定。

　�。福�明確出資人或發(fā)起人責任現行《公司法》第97條規定了股份公司發(fā)起人的三種民事責任，而未規定有限公司發(fā)起人的責任。新的《公司法》應對公司設立不成時(shí)的設立債務(wù)和費用負擔、出資返還責任，以及公司成立后有過(guò)錯的發(fā)起人對公司所負的民事賠償責任作出更具體的規定。同時(shí)，現行《公司法》第208條、209條規定：公司的發(fā)起人、股東虛假出資、抽逃出資的，應承擔行政責任與刑事責任，但這兩條均未涉及民事責任的承擔�？紤]到上述兩種行為極易損害公司及其債權人的利益，故有必要規定在此種情況下行為人應承擔的民事責任。另外，現行司法解釋中關(guān)于驗資機構對債權人和投資者的`民事責任的規定也應納入新《公司法》。

　�。梗�確立公司設立糾紛訴訟制度 公司設立過(guò)程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實(shí)引起的糾紛，公司設立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現行《公司法》對此規定不夠明確，新《公司法》應確立公司設立糾紛訴訟制度。

　�。保埃�明確公司設立中的責任現行立法上對于籌建中的團體的權利能力沒(méi)有規定，建議增加規定公司設立過(guò)程中以公司名義進(jìn)行的活動(dòng)由成立后的公司承繼等。

　�。保保�重視章程的作用合理規范公司章程內容強制性和任意性的規定，發(fā)揮當事人的主動(dòng)性和創(chuàng )造性，明確公司章程、細則對董事等權限的限制與對外公示的效力問(wèn)題，明確發(fā)起人、設立人之間的協(xié)議與公司章程的規范效力問(wèn)題。

　　二、公司上市融資

　　1. 股票發(fā)行第2頁(yè)現行《證券法》對股票公開(kāi)發(fā)行采取的是核準制，而現行《公司法》的許多條款體現了股票公開(kāi)發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開(kāi)募集股份）、第86條（國務(wù)院證券管理部門(mén)行使股票公開(kāi)發(fā)行審批權）、第131條（股票溢價(jià)發(fā)行審批）、第139條（公開(kāi)發(fā)行新股審批）、第221條（證券監管部門(mén)違法審批的法律責任）等，應根據《證券法》規定的股票發(fā)行核準制作相應修改。

　　2. 適度降低企業(yè)上市門(mén)坎修改連續三年盈利的限制條款，使大批成長(cháng)型企業(yè)獲得上市機會(huì )。

　　3. 贏(yíng)利計算現行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏(yíng)利業(yè)績(jì)連續計算的規定區別對待民營(yíng)企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場(chǎng)上處于不平等地位。應予修改。

　　4. 二板市場(chǎng)二板市場(chǎng)的推出已只是一個(gè)時(shí)間問(wèn)題，但現行《公司法》實(shí)際已成為其運作的法律障礙�，F行《公司法》規定的上市公司規模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規定與二板市場(chǎng)格格不入。在國際上，二板市場(chǎng)是針對中小企業(yè)提供的一個(gè)入市門(mén)坎較低的直接融資渠道。由于二板市場(chǎng)的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，《公司法》的修改應充分考慮二板市場(chǎng)的實(shí)情，對二板市場(chǎng)上市的條件另作規定。

　　5. 退市重組近年退市公司重組問(wèn)題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導和規范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財產(chǎn)權，這就出現了一個(gè)問(wèn)題,如果有些人不愿意出讓?zhuān)�這種模式就是不合法的。而要通過(guò)發(fā)行新股引入新投資者又會(huì )遇到現行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內連續盈利,并可向股東支付股利"的障礙。因此,應考慮退市公司重組的問(wèn)題。

　　三、公司法人治理結構

　　1. 股東大會(huì )現行《公司法》將股東會(huì )視為公司權力機構，但不少公司股東大會(huì )存在著(zhù)形式化、“大股東會(huì )”化現象，為確保股東大會(huì )更民主、公開(kāi)、公平和公正，《公司法》修改時(shí)應強化股東的股東大會(huì )召集請求權或召集權；限制大股東的表決權（在大股東的權益與小股東的權益發(fā)生沖突時(shí)）；建立利害關(guān)系股東表決權排除制度；明確董事、監事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì )的義務(wù)；確認股東知情權、提案權、質(zhì)詢(xún)權；規范委托投票制度；建立強制性的董事監事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會(huì )決議提起撤銷(xiāo)之訴或無(wú)效確認之訴；賦予新聞媒體旁聽(tīng)采訪(fǎng)上市公司股東大會(huì )的權利。

　　2. 董事會(huì )依現行《公司法》第三章第二節，董事會(huì )是公司有關(guān)事項的意思決定機關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執行機構，可以說(shuō)董事會(huì )是一個(gè)公司的中心，董事會(huì )選任及運作機制關(guān)系到股東權益和公司治理的有效性。根據實(shí)踐需求，《公司法》修改應考慮以累積投票制選任董事會(huì )成員以使董事會(huì )制度有利于保護中小股東的利益；考慮股東大會(huì )閉會(huì )期間對特定情形下中止董事職權、填補董事會(huì )空缺的規定；同時(shí)更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠信義務(wù)，對董事長(cháng)的職權和義務(wù)也應作出更明確的規定。另外，考慮建立獨立董事制度，也應考慮到獨立董事制度與監事會(huì )制度的協(xié)調問(wèn)題。

　　3. 監事會(huì )依我國《公司法》第三章第四節之規定，監事會(huì )是對公司財務(wù)會(huì )計及業(yè)務(wù)執行進(jìn)行監督的常設合議制機構�！豆�司法》修改中應重新設計監事會(huì )制度，擴充監督職權，強化監督手段，賦予監事會(huì )代表公司向違反誠信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監事會(huì )以公司費用聘請會(huì )計、審計人員和律師提供專(zhuān)業(yè)協(xié)助的權力。

　　4. 經(jīng)理第3頁(yè)為突出《公司法》對股東權益的保護，防止內部人控制問(wèn)題，《公司法》修改時(shí)應考慮取消對經(jīng)理職權的規定，轉由董事會(huì )授予。

　　5. 法定代表人現行《公司法》將董事長(cháng)或執行董事規定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規定容易導致公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)僵化和代表權限過(guò)分集中。因此，《公司法》修改應考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。

　　6. 控制股東的誠信義務(wù)實(shí)踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財產(chǎn)、把子公司視 為“取款機”、坑害公司和中小股東利益的行為深?lèi)和唇^�！豆�司法》修改時(shí)應考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。這樣有助于防止大股東濫用權利，以其優(yōu)勢地位損害小股東或公司的利益�？梢幎ü蓶|違反誠信義務(wù)時(shí)的損害賠償責任，以確保大股東履行誠實(shí)信用的義務(wù)。

　　7. 司法介入機制《公司法》的修改，應針對股東、董事、經(jīng)理等的民事責任可訴性不強，缺乏可操作性等問(wèn)題，呼應實(shí)踐的要求并借鑒國外經(jīng)驗，引入必要的司法介入機制。進(jìn)一步完善現行《公司法》第61條董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規定、第63條職務(wù)違法損害賠償的規定、第111條股東訴訟權的規定。明確權利主張人的范圍和順序，明確對權利主張人的利益補償和損害賠償請求權。

　　8. 期權制度期權制度作為一種保護投資人利益、激勵經(jīng)營(yíng)者的機制，在世界范圍內得到廣泛運用。期權制度也是我國公司制度的一項重大改革措施，但現行《公司法》第149條明確規定，除為減少公司資本而注銷(xiāo)股份或者與持有本公司股票的其它公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿(mǎn)足實(shí)際需要，《公司法》修改時(shí)應對上述條文進(jìn)行調整，允許公司在為實(shí)行股票期權激勵制度的情況下回購本公司股份。

　　9．解散、清算現行《公司法》只是規定了公司強制解散的幾種情形，清算程序簡(jiǎn)單，權責不清，需要補充規定公司自愿解散的程序及效力，明確清算的主體、清算中公司的地位、清算組的地位、清算的規則、公示催告的后果等。

　　四、股東權益保護

　　1. 完善股東代位訴訟制度 股東代位訴訟權利，是在公司董事、監事、經(jīng)理執行職務(wù)，不法損害公司利益時(shí)，如果公司怠于追究上述董事、監事、經(jīng)理的責任，符合一定條件的股東能代表公司向人民法院提起訴訟的權利。為更好保護股東權益，有必要予以完善。

　　2. 建立股東民事索賠機制 當中小股東的利益受到侵害時(shí)，他們在法律上得不到必要的救濟，這是我國現行《公司法》在中小股東權益保護方面的一大缺陷。新《公司法》應考慮建立投資者民事索賠機制。

　　3. 規范關(guān)聯(lián)交易限制關(guān)聯(lián)交易，增設大股東關(guān)聯(lián)交易損害公司和其它小股東利益的救濟規定。加強對公司非理性行為的規范，如母子公司間的擔保和其它關(guān)聯(lián)擔保。

　　4. 建立激勵與約束機制 為確保公司經(jīng)營(yíng)者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》應建立經(jīng)營(yíng)者的激勵與約束機制。

　　5. 取消強制性稅后提取公益金的規定現行《公司法》規定公司應在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第第4頁(yè)177、180、216條）。這一規定不符合公司法理；與國際通行的公司法律和會(huì )計制度相悖，難與國際資本市場(chǎng)接軌；從稅負角度，增加了繳納所得稅的基數，損害了公司股東的合法權益�！豆�司法》修改時(shí)對此也應予以考慮。

　　6．完善財務(wù)會(huì )計制度加強公司財務(wù)會(huì )計報告的公示,加強公司財務(wù)會(huì )計的監督管理，賦予監事聘用外部審計的權利。

　　五、債權人權益保護

　　1．公示制度為維護交易安全，應進(jìn)一步改進(jìn)公司公示制度，包括證券市場(chǎng)中的信息披露制度，確保公司債權人和投資者的知情權。

　　2．法人人格否認鑒于實(shí)踐中一些股東尤其是控制股東運用“草船借箭”、“借尸還魂”、“堅壁清野”、“瞞天過(guò)�！钡汝幹\詭計，濫用法人資格、欺詐坑害債權人的情形比比皆是，立法者應在誠實(shí)信用原則和公平原則的指引下，大膽導入公司人格否認制度，承認股東有限責任原則之例外：“當股東為回避其法定或約定義務(wù)而濫用其股東有限責任待遇、致使其與公司在財產(chǎn)、人格方面混淆不分、損害債權人利益時(shí)，法院或仲裁機構有權在該特定案件中否定公司的法人資格，責令有過(guò)錯的股東直接向公司債權人履行法律義務(wù)、承擔法律責任”。

　　3．公司終止后的民事責任依據我國目前的有關(guān)法律規定，公司必須先清理后方可申請注銷(xiāo)。但在實(shí)踐中申請注銷(xiāo)在先、清算在后的現像是十分常見(jiàn)的，這極易損害債權人利益。因此，必須在立法中明確規定未按法律規定清算即辦理注銷(xiāo)登記的，行為人應對該公司債務(wù)承擔連帶清償責任。同時(shí)，建議《公司法》修改時(shí)將現有的有關(guān)司法解釋吸收進(jìn)來(lái)，不妨規定在公司資本未達到法定資本最低限額時(shí)，應認定該公司不具備法人資格，在公司終止時(shí)由股東對公司承擔連帶責任；在公司資本雖達到法定資本最低限額但未達到其申報的注冊資本時(shí)，由股東對注冊資本與實(shí)際出資之間的差額承擔責任；在股東抽逃出資的情況下，應令抽逃出資者在所抽逃的資金范圍內承擔民事責任。

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