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實(shí)證法思想的演化
目錄
序言
第1章西方實(shí)證法思想的進(jìn)化
1古希臘實(shí)證法思想的早期萌芽
2中世紀西方實(shí)證法思想的進(jìn)1步發(fā)展
3實(shí)證法思想在近代西方社會(huì )的迅速成熟
4實(shí)證法思想在現代西方社會(huì )的轉向
第2章中國古代實(shí)證法思想的演化
1《周易》的實(shí)證法思想探析
2法家的實(shí)證法思想探析
第3章實(shí)證法學(xué)的發(fā)展前景展望
1實(shí)證法和自然法的區別
2實(shí)證法和自然法的聯(lián)系
3實(shí)證法和自然法的結合
4實(shí)證法學(xué)的發(fā)展方向
結語(yǔ)
序言
法律實(shí)證主義在西方法學(xué)界是自?shī)W古斯丁以來(lái)的1個(gè)主要法學(xué)流派。1般認為，法律實(shí)證主義反對形而上學(xué)的思辯方式和尋求法律終極價(jià)值分析方法，它把法律視為1個(gè)獨立的、自治的系統，致力于維護法律體系內部的邏輯1致性。由于這種研究方法不追究法律規則本身的基礎，而徑自研究規則與規則之間的關(guān)系，所以又被稱(chēng)做法律教條學(xué)或教條論法學(xué)。在法律實(shí)證主義者看來(lái)，只有基于國家權力以明文的方式制定的法律，才是正當的法律，也才具有法律上的約束力。這種法律是實(shí)證的，因為它將自然法、習慣等逐出了法律的淵源之外。因而該種學(xué)說(shuō)認為所謂的法律應當求之于社會(huì )、生活經(jīng)驗、人的意志及人為主觀(guān)的制定。其中，凱爾森是實(shí)證分析方法的最積極倡導者之1。在他看來(lái)，法律問(wèn)題，作為1個(gè)科學(xué)問(wèn)題，是社會(huì )技術(shù)問(wèn)題，并不是1個(gè)道德問(wèn)題。因而法（律）和正義是兩回事，關(guān)于實(shí)在法（律）的科學(xué)必須同關(guān)于正義的哲學(xué)區分開(kāi)來(lái)。將法（律）和正義等同起來(lái)的傾向是為1個(gè)特定社會(huì )秩序維護的傾向。這是1種政治的而非科學(xué)的傾向。那么，為什么價(jià)值分析方法是不科學(xué)的呢？他認為，首先，價(jià)值分析方法是1種主觀(guān)的價(jià)值判斷，它宣稱(chēng)某個(gè)東西是1個(gè)目的，1個(gè)最終目的，其本身并不是達到1個(gè)進(jìn)1步目的的手段，所以，這些判斷就始終是由感情因素決定的；其次，自然法學(xué)說(shuō)認為有著(zhù)1種不同于實(shí)在法（律）的、比它更高而且絕對有效和正義的人類(lèi)關(guān)系的安排，因為這種安排導源于自然、人類(lèi)理性或上帝意志，這是1種將上帝意志與“自然”等同起來(lái)的假定，難以證明，并且達不到科學(xué)的程度；再者，迄今為止，被認為是自然法的，或者說(shuō)等于正義的事物，大都是1些空洞的公式。這樣看來(lái)，價(jià)值分析方法的核心內容，即自然法是禁不起推敲的，因而價(jià)值分析方法也顯然就不是科學(xué)的方法。所以，凱爾森的理想是建立1種不受任何主觀(guān)判斷和價(jià)值觀(guān)念摻雜在內的“純粹法學(xué)”。他說(shuō)，正由于純粹法學(xué)的批判反科學(xué)思想的性格，它才證明了本身是真正的科學(xué)�？傊�，法律實(shí)證主義是這樣1種認識態(tài)度，它放棄關(guān)于“世界本源”的探索，不再以來(lái)自己關(guān)于“本質(zhì)”或“本源”的思辯來(lái)解決新問(wèn)題，而是把研究盡量限制在給定事實(shí)的范圍內，就有依據的部分作出回答和解釋。也就是說(shuō)，法律實(shí)證主義要求嚴格把對法律的研究限制在1個(gè)國家實(shí)在法（律）體系的范圍之內。
從狹義上講，實(shí)證主義法學(xué)就是指各種分析法學(xué)派，因此又稱(chēng)分析實(shí)證主義法學(xué)，它強調的是研究實(shí)在法（律），即國家制定的法（律）。1般地說(shuō)，分析實(shí)證主義法學(xué)的基本思想是：嚴格分開(kāi)“實(shí)際上是這樣的法律”和“應當是這樣的法律”；強調對法律概念的分析；依靠邏輯推理來(lái)確定可適用的法律；以及否認法律和道德之間的必然聯(lián)系。這個(gè)學(xué)派認為各種自然法學(xué)派和其他哲理法學(xué)派（如康德、黑格爾的法學(xué)派別）都是形而上學(xué)的，只有它才是以實(shí)證材料為根據的法律科學(xué)。
從廣義上講，實(shí)證主義法學(xué)也包括各種形式的社會(huì )學(xué)法學(xué)派以及歷史法學(xué)派在內。社會(huì )學(xué)法學(xué)又稱(chēng)社會(huì )實(shí)證主義法學(xué)，這個(gè)法學(xué)流派強調法與社會(huì )的關(guān)系、法在社會(huì )中的作用以及社會(huì )對法的影響等事實(shí)。歷史法學(xué)派強調對習慣、民族傳統精神等法律歷史現象的研究。
在此需要指出，我們這里所要研究的對象是關(guān)于廣義的實(shí)證法學(xué)理論。
我們知道，如果實(shí)證法律不關(guān)心法律的價(jià)值取向，而是只關(guān)心其現實(shí)的效果，這樣必然會(huì )產(chǎn)生邪惡的實(shí)在法律難以控制的局面，國家權力會(huì )肆虐妄為，即使戰爭、殺人也會(huì )成為合法的行為，從而使世界和平?jīng)]有法制保障，基本的公民權利也得不到維護，因為在這里只有統治者的行為才是永遠合法的，被統治的人民必須接受?chē)遥ɑ蚱渌螌?shí)體）頒行的實(shí)在法律的統治，只有守法的義務(wù)，這樣的法律最終就墮落為統治者的實(shí)現自身私利的政治工具。所以，這種所謂的科學(xué)法律是建立在暴力統治絕對合法的基礎上，其中蘊涵著(zhù)反天理人道的法律思想。正是如此，我們認為這種實(shí)在法律必須要有嚴格的適用范圍，那就是它只能適用于有符合自然法精神的良好憲政制度的國家。實(shí)際上，任何1種法律思想都應當有1定的適用范圍和條件，發(fā)現并且嚴格把握這種界限而不1般的抽象泛化任何法律思想是1種重要的科學(xué)思維方法。
作者認為，實(shí)證法學(xué)如果僅僅局限于研究某1共同體的具體法律體系，那么它無(wú)論如何都算不上是什么科學(xué)的理論，因為所謂科學(xué)就是需要某種理論能夠超越經(jīng)驗而達到1定的普遍性，這是對科學(xué)這1概念的最基本的要求。如果1個(gè)法學(xué)家只關(guān)注某種有效的實(shí)在法律，那么這樣的法學(xué)家最多只能是法律技術(shù)專(zhuān)家（如律師），根本不是什么真正的法學(xué)家。這種職業(yè)技術(shù)人員會(huì )成為政治家的幫兇，成為金錢(qián)的奴隸，還會(huì )成為法學(xué)的敵人和1切惡法（律）的走狗，會(huì )蛻變?yōu)檎嬲暮戏ǚ傻嫩`踏者。因此，這種法律工具主義思想不是科學(xué)法治精神的表現，而是真正的科學(xué)法學(xué)的大敵。
在1個(gè)法制國家，實(shí)證法學(xué)可以充分發(fā)展，在任何1個(gè)非法制的人治國家中實(shí)證法學(xué)就很難發(fā)展。在任何1個(gè)集權制度的人治國家或者社會(huì )中，都是重視人的德才素質(zhì)而根本上不重視制度的作用，其實(shí)行政治統治和進(jìn)行社會(huì )管理的方法效率很低，而且不公正或者公正遲到，其中的法制運作成本低；而在任何1個(gè)實(shí)行法制的國家，都是高度重視制度作用和建設，輕視人（執法者，廣義）的作用，執法效率高，公正可以及時(shí)體現，其中的法制運作成本高。但是，法律制度要在追求最大社會(huì )公正的同時(shí)不斷提高執法（廣義）效率，這是可以實(shí)現的目標，而實(shí)證法學(xué)在這個(gè)方面是完全可以大有作為的。所以，我們可以說(shuō)實(shí)證法學(xué)的理論就是為法制國家服務(wù)的理論。
我們知道，任何實(shí)在法律都是實(shí)踐的產(chǎn)物，不是紙上完美的條款，所以1切社會(huì )公正都是相對的，可以有誤差且要不斷減小誤差，避免錯誤，而避免錯誤的最好方法是靠科學(xué)的程序制度，這是實(shí)證法學(xué)的基本任務(wù)。任何普遍性的具體問(wèn)題的存在都已經(jīng)反映出法律制度本身的缺陷，所以不能僅僅通過(guò)個(gè)案解決這些問(wèn)題，而需要從制度變革著(zhù)手加以解決。就是說(shuō)，任何特殊案例都要有1般性制度解決機制，最后得到司法解決，而不能指望出現清官好人解決。這就是法律科學(xué)精神的要求；這也是實(shí)證法學(xué)存在的真正的理論基礎。
時(shí)至今日，在世界法律思想發(fā)展過(guò)程中，自然法和實(shí)證法已有逐漸融合的趨勢，但是2者的深刻矛盾至今仍然存在著(zhù)，并且仍然難以從根本上消除它。1般來(lái)說(shuō)，人類(lèi)法律思想從空間維度看，它并不是單向進(jìn)化的。但是，如果我們僅僅從時(shí)間角度考察，還是可以看到其整體的進(jìn)化趨勢的。作者認為，實(shí)證法首先應當是關(guān)注歷史法，對歷史法律制度需要持繼承的態(tài)度；其次是應當面對現實(shí)，關(guān)注具體的法律實(shí)踐；再次是要有1種綜合法制觀(guān)，即應當關(guān)注各種社會(huì )因素對現實(shí)法律制度的影響；最后是要有嚴格的邏輯觀(guān)，即應當重視對實(shí)在法律加以?xún)仍诜蛇壿嬯P(guān)系分析。這就是實(shí)證法學(xué)內在進(jìn)化發(fā)展的1般路徑。在這里我們嘗試探討廣義實(shí)證法思想的演化過(guò)程和其中蘊涵的基本法律進(jìn)化規律，并且展望實(shí)證法學(xué)整體的發(fā)展前景。
在西方，自古希臘時(shí)期就有了實(shí)證法思想萌芽，中世紀有所發(fā)展，到19世紀后發(fā)展成熟壯大，直至20世紀末又開(kāi)始走向衰退或者說(shuō)發(fā)生重大轉向。嚴格說(shuō)來(lái)，在109世紀前，不分年代和中西方都屬于實(shí)證法萌芽和不成熟階段。當代許多法律學(xué)人已經(jīng)習慣于認為只有實(shí)證法學(xué)才是符合科學(xué)精神的法學(xué)，他們也大多重視實(shí)際法律技術(shù)的發(fā)展，輕視法學(xué)的內在科學(xué)精神和1般技藝的研究，甚至以為只有繞過(guò)政治決策、排斥價(jià)值選擇似乎才是真正科學(xué)的態(tài)度。那么實(shí)證法學(xué)在整個(gè)法律思想理論體系中到底處于什么地位？我們應該怎樣對待它？實(shí)證法學(xué)和自然法學(xué)兩大法律思想流派的關(guān)系如何？通過(guò)對實(shí)證法學(xué)思想發(fā)展史的考察，我們可以進(jìn)1步明確這些問(wèn)題的答案。
下面我們先看1下分析實(shí)證主義法學(xué)的主要思想觀(guān)點(diǎn)。其1，著(zhù)力分析真正的法或“嚴格意義的法”，即國家制定的法律——“國家法”，而不是什么抽象的、普遍的自然法，由于這種法律能為經(jīng)驗所感知和真實(shí)存在著(zhù)，因而也叫實(shí)在法或實(shí)證法。至于其他所謂的“法”，如自然規律、自然法、榮譽(yù)法等等，則只是有比喻意義，都是不值得研究的；其2，實(shí)在法或國家法是由具體的、可以操作的法律規則構成的，是1個(gè)法律規則或法律規范的體系；其3，所有實(shí)在法律都應當是中性和價(jià)值無(wú)涉的，也就是說(shuō)它是1種純粹技術(shù)性和工具性的東西。至于社會(huì )道德等價(jià)值觀(guān)念、政治意識形態(tài)等東西與法律并無(wú)內在的和必然的聯(lián)系，因此不能從政治上和道德上對法律進(jìn)行評價(jià)，即法律不存在什么道義與不道義、良與惡的問(wèn)題，“惡法律也是法律”；其4，1個(gè)由立法機關(guān)制定的科學(xué)的法律規則體系，即形式上合理性的法律規則體系是以解決各種社會(huì )問(wèn)題為宗旨的，執法者或法官只要遵循規則就可以審理各種案件，也就是說(shuō)，執法者（廣義的）只是法律推理的機器，不應當有任何的自由裁決權。
在分析主義法學(xué)法律觀(guān)指導下的西方法律實(shí)踐活動(dòng)，使西方在其后的幾10年里，法律規則迅速發(fā)展，成為1個(gè)龐大的規則體系，幾乎涉及了人的1切生存領(lǐng)域。但是，這種法律觀(guān)只注意到法律與國家的密切聯(lián)系，卻忽略、否認和割裂了法律與其他事物，特別是政治、道德的不可分割的聯(lián)系，他們揭示了法（律）的技術(shù)性、工具性、獨立性，卻否認了它的價(jià)值性、目的性、依賴(lài)性，把法律錯誤的完全等價(jià)與法，實(shí)際上這里的法律屬于狹義的法。
這里我們再來(lái)看1下社會(huì )法學(xué)派的主要思想觀(guān)點(diǎn)。其1，法律在本質(zhì)上是1種社會(huì )秩序，真正的和主要的法律不是國家立法機關(guān)制定的法律規則，而是社會(huì )立法中的秩序或人類(lèi)聯(lián)合的內在秩序；其2，法律與國家之間并沒(méi)有不可分割的聯(lián)系，它并非1定由國家機關(guān)特別是立法機關(guān)所制定和實(shí)施，在沒(méi)有國家的時(shí)侯和地方也存在著(zhù)法律；其3，法律絕非僅僅是規則的體系，而是由規則、原則、政策等多種復雜的要素構成，法律的本身并不是單純的1種規則；其4，法律不僅是1個(gè)規則體系，還是1項過(guò)程和事業(yè)。
社會(huì )法學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)，表明了他們堅持在法律與社會(huì )的相互關(guān)系中，以法律的實(shí)際運作為對象，揭示了法律產(chǎn)生于社會(huì )之中，目的是消解彼此利益之間的矛盾、沖突、對立和斗爭，以平衡各種社會(huì )利益。而且，他們還把法律置悎的進(jìn)化現代西方科學(xué)主義哲學(xué)始于孔德創(chuàng )立的實(shí)證主義，其諸因素對于法律及其運作的作用和影響。應當說(shuō)，法律社會(huì )學(xué)有利于對法的內涵的理解，有利于擴展法學(xué)研究的領(lǐng)域和視野。
[1]可以看出，在這里的法律屬于1種廣義的法。
以上是現代主流法學(xué)界關(guān)于實(shí)證法思想的普遍共識。當然，這里概述的只是西方法學(xué)界廣義的現代實(shí)證法思想的主要思想觀(guān)點(diǎn)。作者認為，實(shí)證法思想實(shí)際上起源很早，只是在它的早期和自然法思想以及辯證法思想等法律思想的區別不是很明顯。下面我們嘗試從這個(gè)新的角度重新考察實(shí)證法思想的演化趨勢。
[注釋]
作者簡(jiǎn)介：張樹(shù)軍，漢，籍貫山東，1968年2月10日出生，法律專(zhuān)業(yè)大學(xué)文化。
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