淺談銀行保函

摘要：保函是一種特殊的擔保方式，在貿易往來(lái)中，將貿易雙方的貿易信譽(yù)轉化為銀行信譽(yù)。保函既不同于一般的保證合同，也不同于備用信用證，因此，銀行在出具保函時(shí)更應該留意降低自身風(fēng)險�！　￡P(guān)鍵詞：銀行保函，見(jiàn)索即付保函，保函索賠條款　　一、銀行保函的概念及主要的關(guān)系　　銀行保函是指銀行應委托人的申請而開(kāi)立的有擔保性質(zhì)的書(shū)面承諾文件，一旦委托人未按其與受益人簽訂的合同的約定償還債務(wù)或履行約定義務(wù)時(shí)，由銀行履行擔保責任。它有以下兩個(gè)特點(diǎn)：　　1. 保函依據商務(wù)合同開(kāi)出，但又不依附于商務(wù)合同，具有獨立法律效力。當受益人在保函項下公道索賠時(shí)，擔保行就必須承擔付款責任，而不論委托人是否同意付款，也不管合同履行的實(shí)際事實(shí)。即保函是獨立的承諾并且基本上是單證化的交易業(yè)務(wù)�！　�2.銀行信用作為保證，易于為合同雙方接受�！　°y行保函業(yè)務(wù)中涉及到的主要當事人有三個(gè)：委托人、受益人和擔保銀行，此外，往往還有反擔保人、通知行及保兌行等。這些當事人之間形成了一環(huán)扣一環(huán)的合同關(guān)系，它們之間的法律關(guān)系如下：　　1、委托人與受益人之間基于彼此簽訂的合同而產(chǎn)生的債權債務(wù)關(guān)系或其他權利義務(wù)關(guān)系。此合同是它們之間權利和義務(wù)的依據，相對于保函協(xié)議書(shū)和保函而言是主合同，他是其他兩個(gè)合同產(chǎn)生和存在的條件。假如此合同的內容不全面，會(huì )給銀行的擔保義務(wù)帶來(lái)風(fēng)險。因而銀行在接受擔保申請時(shí)，應要求委托人提供他與受益人之間簽訂的合同�！　�2、委托人與銀行之間的法律關(guān)系是基于雙方簽訂的《保函委托書(shū)》而產(chǎn)生的委托擔保關(guān)系�！侗：�委托書(shū)》中應對擔保債務(wù)的內容、數額、擔保種類(lèi)、保證金的交存、手續費的收取、銀行開(kāi)立保函的條件、時(shí)間、擔保期間、雙方違約責任、合同的變更、解除等內容予以具體約定，以明確委托人與銀行的權利義務(wù)�！侗：�委托書(shū)》是銀行向委托人收取手續費及履行保證責任后向其追償的憑證。因此，銀行在接到委托人的擔保申請后，要對委托人的資信、債務(wù)及擔保的內容和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險進(jìn)行認真的評估審查，以最大限度降低自身風(fēng)險�！　�3、擔保銀行和受益人之間的法律關(guān)系是基于保函而產(chǎn)生的保證關(guān)系。保函是一種單務(wù)合同，受益人可以以此享有要求銀行償付債務(wù)的權利。在大多數情況下，保函一經(jīng)開(kāi)立，銀行就要直接承擔保證責任�！　《�、見(jiàn)索即付銀行保函　　依保函的性質(zhì)不同，可分為從屬性保函和見(jiàn)索即付保函。見(jiàn)索即付保函是指對由銀行出具的，書(shū)面形式表示在受益人交來(lái)符合保函條款的索賠書(shū)或保函中規定的其它條件時(shí)，承擔無(wú)條件的付款責任�！　�1、檢索即付保函的及特征�！　∫�(jiàn)索即付保函是二戰后為適應當代國際貿易的需要，由銀行和貿易實(shí)踐的發(fā)展而逐步確立起來(lái)的，并成為國際擔保的主流和趨勢，原因主要在于：第一，從屬性保函發(fā)生索賠時(shí)，擔保銀行需調查基礎合同履行的真實(shí)情況，這是其職員和專(zhuān)業(yè)技術(shù)能力所不能及的，而且會(huì )因此被卷進(jìn)到合同糾紛甚至訴訟中。銀行為自身利益和信譽(yù)考慮，盡不愿意卷進(jìn)到復雜的合同糾紛中，使銀行的利益和信譽(yù)受到損壞，而趨向于使用見(jiàn)索即付保函。第二，見(jiàn)索即付保函可使受益人的權益更有保障和更易于實(shí)現，可以避免保函委托人提出各種原因如不可抗力、合同履行不能等來(lái)對抗索賠請求，可確保其權益不至因合同糾紛而受到損害�！　∫�(jiàn)索即付保函與我國國內經(jīng)常使用的保證合同有重要區別，它有備用信用證的某些特征：　�。�1）、見(jiàn)索即付保函具有獨立性。固然擔保人是依照基礎合同的一方當事人申請，向基礎合同的另一方當事人作出見(jiàn)索即付的承諾，但一旦見(jiàn)索即付保函生效，擔保人與受益人之間的權利義務(wù)關(guān)系就完全以保函中所記載的內容為準，而不再受基礎合同的。只要受益人按照保函的要求提交了索賠文件，擔保人必須付款。擔保人不得主張先訴抗辯權，也不能以基礎合同的債務(wù)人的抗辯理由來(lái)對抗受益人。即使基礎合同的債務(wù)人已經(jīng)履行了合同義務(wù)或者基礎合同已經(jīng)因其它原因中止，擔保人的責任也不能隨之解除。只有在保函本身的有效期過(guò)后，擔保人才能解除擔保責任。相反，通常使用的保證合同具有從屬性，主合同無(wú)效，作為從合同的保證合同亦無(wú)效�！　。�2）見(jiàn)索即付保函具有無(wú)條件性。受益人只要提交了與保函中的約定相符合的索賠文件，擔保人即應付款。擔保人并不審查基礎合同的履行情況，擔保人的付款義務(wù)的成立也不以委托人在基礎合同履行中違約為條件。而通常使用的保證合同保證人，其承擔保證責任是以基礎合同中主債務(wù)人違約為條件，保證人可以行使主債務(wù)人的抗辯權，即使主債務(wù)人本人放棄抗辯權，保證人亦可以行使抗辯權而不受影響�！　�2、見(jiàn)索即付保函中銀行的責任�！　。�1）、銀行僅負有對保函規定的單證在表面上進(jìn)行謹慎審查的義務(wù)。根據國際商會(huì )1992年公布的《見(jiàn)索即付保函同一規則》和聯(lián)合國1995年簽訂的《聯(lián)合國獨立性保函與備用信用證公約》規定，保證人雖不對受益人所提交的單證的正確性承擔責任，但保證人首先應盡公道的謹慎，對單證在表面上是否適當進(jìn)行審查，如單證是否齊全，只要所提交的單證經(jīng)公道謹慎、審查符合保函規定的表面要求，保證人就應付款，即便單證的內容是虛假的，形式是偽造的，保證人也不承擔過(guò)錯責任，即被保證人不得以此作為向保證人補償的抗辯理由�！　。�2）、銀行對受益人的賠償請求負有通知義務(wù)。在受益人正式提出索賠時(shí)，保證人應立即通知委托人，并將受益人所提交的單證悉數傳遞給委托人，以便委托人根據基礎合同的具體履行情況對受益人的索償提出抗辯。假如保證人怠于通知并因此給委托人造成損失，保證人應自行承擔這部分損失，無(wú)權向委托人要求補償。此外，除非保證人能十分確定地證實(shí)受益人的索償具有欺詐性，即受益人明知委托人沒(méi)有違約而惡意提出索償，否則保證人對受益人索償的任何拖延都構成對見(jiàn)索即付銀行保函的違約�！　�3、見(jiàn)索即付保函中銀行的追償權　�。�1）、根據委托書(shū)和反擔保形成的追償權。首先，委托人向擔保行出具的委托書(shū)中應明確記載二項重要：一是委托擔保行出具見(jiàn)索即付銀行保函，二是承諾一旦擔保人依據保函承擔付款責任，委托人應無(wú)條件立即予以補償�！　∑浯�，擔保行還可以要求委托人以其財產(chǎn)或由第三人提供反擔保。根據委托書(shū)和反擔保函，擔保人在承擔擔保責任后即可對委托人行使追償權。若以財產(chǎn)為反擔保物，則可以從該擔保物的變賣(mài)價(jià)款中優(yōu)先受償。若由第三人提供保證，則可向反擔保人追償�！　。�2）、根據代位求償權而形成的追償權。代位求償權是保證人根據保函的規定履行保證義務(wù)后而取得的受益人依基礎合同對委托人所擁有的一切權力。代位求償權除基礎合同權利外，還包括受益人所擁有的各種擔保物權或對同意為被擔保人的債務(wù)承擔責任的其他人的追償權，如在委托人的財產(chǎn)上設立的擔保物權和由第三人以保證或其它擔保方式提供的各種擔保權益�！　∫�(jiàn)索即付保函主要適用于國際融資、國際商務(wù)的擔保等業(yè)務(wù)，與其它國內商務(wù)或融資時(shí)的擔保有不同特征。根據我國擔保法和擔保法司法解釋的規定，物的擔保是由債務(wù)人本身提供的，物的擔保優(yōu)于人的擔保；物的擔保是由第三人提供時(shí)，債權人可以隨意選擇某一擔保人承擔責任。保證人在承擔保證責任后，享有對擔保物的代位求償權。而在見(jiàn)索即付保函下，付款責任順序通常在保函中事先規定，一般開(kāi)立見(jiàn)索即付保函的銀行承擔第一付款人責任，并享有對抵押物代位求償權，這一點(diǎn)，不同于一般的保證合同�！　∪�、銀行在開(kāi)立保函時(shí)應留意的題目　　國際擔保業(yè)務(wù)中銀行使用的盡大多數為見(jiàn)索即付保函，見(jiàn)索即付保函一經(jīng)開(kāi)立，銀行將成為第一付款人，承擔很大的風(fēng)險。因此，為降低風(fēng)險，銀行在開(kāi)立見(jiàn)索即付保函時(shí)應留意以下題目：　�。�1）、保函應將賠付條件具體化，應有具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等�！　。�2）、銀行應要求委托人提供相應的反擔�；蛱峁┮欢〝的康谋ＷC金，銀行在保證金的額度內出具保函�！　。�3）、銀行向境外受益人出具保函，屬對外擔保，還必須留意諸如報經(jīng)外匯治理局批準等對外擔保的法律規定�！　。�4）、銀行開(kāi)立保函，還應該對基礎合同的真實(shí)性進(jìn)行認真審核，以防詐騙�！　�國內的銀行做國內業(yè)務(wù)時(shí)大多采用的是從屬性保函。從屬性保函是擔保人在保函中對受益人的索賠及對該索賠的受理設置了若干條件的限制，保存有一定的抗辯權利，只有在一定的條件得到滿(mǎn)足之后，擔保銀行才予以受理、付款。因此，在從屬性保函中，除需要留意以上四點(diǎn)外，怎樣在索賠條款中設立條件更成為保函內容的重點(diǎn)。在實(shí)際操縱中，有條件的索賠條款一般分為以下幾種：　　一、在保函中約定，受益人提出索賠請求時(shí)，由委托人提供證據證實(shí)自己已履行基礎合同義務(wù)，或受益人沒(méi)有履行基礎合同義務(wù)。在這種情況下，由委托人承擔舉證責任，假如委托人不能證實(shí)，則承擔舉證不能的不利后果，推定受益人的索賠成立，銀行承擔擔保責任�！　《�、在保函中約定，受益人提出索賠請求時(shí)，同時(shí)提出證據證實(shí)自己已經(jīng)履行了基礎合同義務(wù)，或能夠證實(shí)委托人沒(méi)有履行基礎合同義務(wù)。在這種情況下，受益人負有舉證責任。假如受益人不能提供證據證實(shí)，則銀行不予受理，由受益人承擔不利責任。受益人提供的證實(shí)材料可以是　　發(fā)運貨物的提單副本、第三家檢驗機構的商檢證實(shí)或檢驗報告、合同雙方之間的往來(lái)函電、項目監理工程師出具的證實(shí)或簽字認可的其他書(shū)面文件等�！　∪�、在保函中約定，受益人提出的索賠請求，必須經(jīng)委托人同意或確認，銀行才能受理。在這種情況下，銀行作為中介的作用大為減少，保函的銀行信譽(yù)轉化為普通的貿易信譽(yù)，對受益人的保護不利，因此，在實(shí)際中不被受益人所接受�！　∷�、在保函中約定，受益人的索賠請求，必須經(jīng)過(guò)法院或者仲裁機構生效的裁判文書(shū)確定，擔保銀行僅憑仲裁機構的裁決或法院的判決來(lái)實(shí)施付款或免于付款責任。擔保銀行于簽發(fā)保函時(shí)往往無(wú)法知道申請人在保函所涉及的法律訴訟案件中究竟應承擔多大的實(shí)際賠償責任，甚至還不能肯定委托人是否必須作出這樣的支付，因此，保函項下是否發(fā)生賠付，以及實(shí)際上應賠付多大的金額等，都要根據法院的有關(guān)判決來(lái)確定，而盡不能僅僅依據受益人的單方索賠予以支付�！　∫陨线@四種類(lèi)型的索賠條款，是我國金融機構在辦理從屬性保函業(yè)務(wù)時(shí)經(jīng)常采用，或�？床捎玫谋硎�，它有利于防范受益人的無(wú)理索賠。所以，對避免使銀行卷進(jìn)貿易糾紛，維護擔保銀行本身的對外形象和聲譽(yù)也大有益處�！　�書(shū)目：　　1.《金融擔保法律實(shí)務(wù)》許先叢、陳正川主編 金融出版社�！　�2.《擔保法新題目與判例》高圣平主編 人民法院出版社�！　�3.《擔保法判例研究與運用》何志、王士教、單浩森主編 中國政法大學(xué)出版社�！　�4.《金融法律實(shí)務(wù)》張德榮主編 法律出版社。

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