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加工貿易銀行保函的法律性質(zhì)
摘 要：本文通過(guò)對加工貿易銀行保函制度在我國的設立和的，并結合一般傳統民法中的擔保制度，試探討加工貿易銀行保函這一制度的性質(zhì)。加工貿易銀行保函制度之確立，從上講，突破了原有公私法之森嚴界限。因為，民事與行政相區分的邏輯而言，確實(shí)難以周全加工貿易中銀行保函的性質(zhì)，其可謂是一個(gè)業(yè)務(wù)實(shí)踐中“雜交”的產(chǎn)物。關(guān)鍵詞：加工貿易銀行保函 擔保制度
一、加工貿易銀行保函之來(lái)由與設立初衷
1995年11月27日，為完善加工貿易管理，國務(wù)院出臺了“加工貿易銀行保證金臺賬制度”，由銀行協(xié)助海關(guān)對加工貿易合同進(jìn)行登記、管理，實(shí)行“空轉”。
隨著(zhù)加工貿易形勢的發(fā)展變化，為進(jìn)一步完善加工貿易管理，國務(wù)院于1999年4月下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步完善加工貿易銀行保證金臺賬制度意見(jiàn)的通知》（國辦發(fā)【1999】35號），對少數敏感商品和違規實(shí)行加工貿易銀行保證金臺賬“實(shí)轉”。
1999年底，出于減輕加工貿易企業(yè)的資金負擔的考慮，原國家經(jīng)貿委、外經(jīng)貿部等有關(guān)部門(mén)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于加工貿易企業(yè)以多種形式繳納稅款保證金實(shí)施辦法〉的通知》（國經(jīng)貿貿易[1999]1271號），允許開(kāi)展加工貿易的企業(yè)以多種形式向海關(guān)繳納關(guān)稅及其它稅費保證金，凡經(jīng)海關(guān)總署確認的、具有擔保資格的機構或其他具有代為清償債務(wù)能力的法人，均可為加工貿易企業(yè)向海關(guān)提供擔保。
以稅款保付保函代替稅款保證金的實(shí)轉臺賬操作，這是實(shí)轉臺賬制度出臺以來(lái)，國務(wù)院為解決加工貿易企業(yè)資金壓力而采取的一項新舉措。
根據《關(guān)于加工貿易企業(yè)以多種形勢繳納稅款保證金實(shí)施辦法》，經(jīng)海關(guān)總署確認的、具有擔保資格的金融機構或其他具有代為清償債務(wù)能力的法人，均可為加工貿易企業(yè)向海關(guān)提供擔保。但到為止，海關(guān)總署會(huì )同人民銀行已確認可提供擔保的金融機構僅中國銀行一家。
二、從《實(shí)施細則》看加工貿易中銀行保函的性質(zhì)
加工貿易中的銀行保函究屬何種性質(zhì)，就相關(guān)法規而言，并未給出一個(gè)明確肯定的界定，就海關(guān)總署、中國銀行于2000年3月16日發(fā)布，并于2000年4月10日開(kāi)始實(shí)施的《關(guān)于加工貿易企業(yè)以多種形式繳納稅款保證金辦法實(shí)施細則》第二條之規定，即，“企業(yè)開(kāi)展加工貿易業(yè)務(wù)因故無(wú)法向海關(guān)繳納稅款保證金的，可憑中國銀行出具的以海關(guān)為受益人的稅款保付保函（以下簡(jiǎn)稱(chēng)保函）辦理海關(guān)備案手續”看，加工貿易中的銀行保函系出于海關(guān)行政管理之需而行之行政措施，帶有明顯的行政色彩。
然而，就該《實(shí)施細則》第三條之規定，即，“中國銀行為企業(yè)開(kāi)設保函，應對企業(yè)資信情況及提供的保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金（包括企業(yè)自有外匯資金）、其他金融機構、其他具有代為清償債務(wù)能力的法人為其出具的擔保等多種形式的擔保進(jìn)行評估。經(jīng)評估符合風(fēng)險控制要求的，可為其出具以海關(guān)為受益人的保函，經(jīng)評估不符合風(fēng)險控制要求的，可不予受理”考量，其又具有民事合同訂立之一般特征，特別是援引了傳統民法中所特有的債的擔保方式，除所附保函之件外，該《實(shí)施細則》并未明確規定擔保合同的的協(xié)商、合同的變更、解除及相關(guān)法律責任等內容，也沒(méi)有規定是否可以類(lèi)推適用民事法律，使得加工貿易中銀行保函的性質(zhì)處于未決之中，所以導致具體行為如何實(shí)施難以確認。
依民法之思路考量，眾所周知，傳統的擔保合同皆具有從屬的性質(zhì)，系主合同的一個(gè)附屬性合同，其效力隨主合同之設立、變更、消滅而存在或消滅。擔保人的責任是屬于第二性的付款責任，只有當擔保合同的申請人違約，并且不承擔違約責任時(shí)，保證人方才承擔擔保合同項下的賠償責任。當從屬性的擔保合同項下發(fā)生索賠時(shí)，擔保人要根據基礎合同的條款以及實(shí)際履行情況來(lái)確定是否予以支付。
若我們從這樣一個(gè)傳統的民法角度加工貿易銀行保函的法律性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)即銀行作為保證人的保證，應當適用擔保法來(lái)調整。而我國擔保法第二條即規定“在借貸、買(mǎi)賣(mài)、貨物運輸、加工承攬等活動(dòng)中，債權人需要以擔保方式保障其債權實(shí)現的，可以依照本法設定擔�！�。而該類(lèi)銀行保函所擔保的“主合同”系一項行政措施，即，從事加工貿易的對海關(guān)所負的一項承諾，自不存在協(xié)商之虞。據此，“主合同”既無(wú)從談起，又何來(lái)作為附屬性的擔保合同？
而加工貿易中銀行保函是否符合上述傳統民法擔保合同之性質(zhì)，端視該類(lèi)保函中具體約定而定。一般講，銀行保函大多屬于“見(jiàn)索即付”(無(wú)條件)保函，是不可撤銷(xiāo)的文件。銀行保函的當事人有委托人(要求銀行開(kāi)立保證書(shū)的一方)、受益人(收到保證書(shū)并憑以向銀行索償的一方)、擔保人(保函的開(kāi)立人)。國際商會(huì )第458號出版物《UGD458》（《見(jiàn)索即付保函統一規則》）規定：見(jiàn)索即付保函“是指由銀行、保險公司或其他任何組織或個(gè)人出具的書(shū)面保證，在提交符合保函條款的索賠書(shū)時(shí)，承擔付款責任的承諾文件”。
據此，在海關(guān)憑正本保函向銀行進(jìn)行索償時(shí)，銀行應該無(wú)條件接受。
于此情勢之下，保函便業(yè)已脫離主合同而獨立存在，顯然成為了具有獨立效力的自足性文件。其一旦依據主合同開(kāi)立，未經(jīng)受益人同意，不能修改或解除其所承擔的保函項下的義務(wù)，擔保人對受益人的索賠要求是否支付，只依據保函本身的條款，而不取決于保函以外的交易事項，銀行收到受益人的索賠要求后應立即予以賠付規定的金額。
加工貿易銀行保函制度之確立，從上突破了原有公私法之森嚴界限。由此，我們還可能涉及到海關(guān)關(guān)稅作為公法上之債的，從而，又突破了債作為民法上概念的特性。然而，現實(shí)中的問(wèn)題在于，海關(guān)是否愿意自降身份而使自己成為一個(gè)一般民事主體，平等地參與其中。
三、感言
為適應不斷變化中的商事活動(dòng)，就諸如見(jiàn)索即付保函的存在，應視認同。畢竟，法律作為上層建筑，永遠是為物質(zhì)基礎服務(wù)的。
然而，如何在法律的層面上完善制度，便是擺在吾等面前不可回避的課題。我們不可能要求實(shí)踐依循法律之軌跡而，大陸法系的思維在此無(wú)不受到了挑戰，就我們原先的法律構架中，將民事與行政相區分的邏輯而言，確實(shí)難以周全加工貿易中銀行保函的性質(zhì)，只緣其系一個(gè)業(yè)務(wù)實(shí)踐中“雜交”的產(chǎn)物。
發(fā)展的必然告訴我們，相互矛盾的事物在其各自的發(fā)展規律中，往往是朝著(zhù)其對立面發(fā)展的。當初國際法之父格老秀斯劃分出公法與私法，而今吾等又在討論公法私法化之命題。正所謂，分久必合，合久必分。這當然也不是簡(jiǎn)單的輪轉，而應當發(fā)現在此過(guò)程中認識的提升，一次涅磐，一次否定之否定的過(guò)程。
在今日兩大法系相互借鑒，不斷趨同的大背景下，我們更趨向于從解決實(shí)際問(wèn)題的實(shí)用主義角度出發(fā)，而不是一味地固守各自的“一畝三分地”。在理性與批判的基礎上，我們更應當寬容地接納。
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