國內建筑類(lèi)銀行保函的風(fēng)險分析及經(jīng)營(yíng)要點(diǎn)

近些年來(lái)，各類(lèi)銀行保函以其可靠的信用和靈活、方便、多樣的特征在商務(wù)活動(dòng)中快速地著(zhù)，它確保了商務(wù)活動(dòng)的順暢進(jìn)行。在各類(lèi)保函業(yè)務(wù)中，建筑類(lèi)保函的發(fā)展尤其迅速。以某國有商業(yè)銀行的一個(gè)支行為例，80年代末以來(lái)，建筑類(lèi)銀行保函業(yè)務(wù)的發(fā)展速度驚人，1990年出具保函19筆、金額3312萬(wàn)元，1995年出具80筆、金額32217萬(wàn)元，1999年出具218筆、金額41882萬(wàn)元，2000年為289筆、金額65082萬(wàn)元，2001年為311筆、金額78625萬(wàn)元。筆者以為，銀行有必要進(jìn)一步研判市場(chǎng)的需求和保函業(yè)務(wù)自身的特點(diǎn)及變化趨勢，剖析經(jīng)營(yíng)管理當中存在的，加深對保函業(yè)務(wù)的認識，以便在控制風(fēng)險的前提下進(jìn)一步推動(dòng)建筑類(lèi)保函業(yè)務(wù)的發(fā)展。　　一、獨立性保函項下的風(fēng)險和風(fēng)險規避　　保函的獨立性和無(wú)條件性，一方面為受益人的正常索賠提供了方便，使受益人的利益得到最大的保護，同時(shí)也為受益人進(jìn)行欺詐性索賠提供了可能；另一方面，對擔保銀行來(lái)說(shuō)，意味著(zhù)要承擔很大的風(fēng)險。因此，有必要分析風(fēng)險的來(lái)源及規避辦法。大致說(shuō)來(lái)，保函的風(fēng)險來(lái)自以下幾個(gè)方面：　　1、來(lái)自保函受益人的風(fēng)險　　主要考慮受益人兩方面的因素：能力和品行�！　�對大多數建設工程來(lái)講，往往有投資大、建設周期較長(cháng)的特點(diǎn)。一個(gè)項目是否能順利竣工，從業(yè)主方來(lái)說(shuō)，就要看其資金實(shí)力和應對市場(chǎng)變化的能力。第一、資金實(shí)力。如果建設方自有資金充足或融資能力強，就能確保在建項目即使在原材料價(jià)格有較大幅度上升的情況下，也能得到充足的資金保證，使之順利實(shí)施。否則，施工方在得不到建設方及時(shí)付款的情況下，往往會(huì )停止施工，從而拉長(cháng)建設周期，打亂業(yè)主的經(jīng)營(yíng)計劃，造成惡性循環(huán)，進(jìn)而雙方互相指責，產(chǎn)生矛盾而動(dòng)用保函。第二、業(yè)主的市場(chǎng)抗擊力。市場(chǎng)供求狀況的變化，往往會(huì )一個(gè)項目的效益情況。那些財務(wù)狀況穩健，經(jīng)營(yíng)管理能力強的，就有較強的抗市場(chǎng)擊打能力，有利于項目按計劃施行。但是，那些財務(wù)狀況不良，負債經(jīng)營(yíng)嚴重，經(jīng)營(yíng)管理差的企業(yè)，往往不得不中途放棄或暫停在建項目，從而與施工方產(chǎn)生分歧，引發(fā)保函的索賠風(fēng)險�！　∪绻�承包方信用良好，按約履行自己的職責，而受益人卻無(wú)理索賠的話(huà)，那就涉及受益人的品行問(wèn)題。所以，擔保銀行應盡可能調查了解業(yè)主的實(shí)力和道德品質(zhì)。在施工過(guò)程中，業(yè)主與承包商發(fā)生矛盾、發(fā)生爭執是較平常、普遍的事情，一般雙方都會(huì )從大局出發(fā)，通過(guò)友好協(xié)商，妥善處理好這些矛盾，業(yè)主一般不會(huì )隨意動(dòng)用保函，將矛盾惡化。因為，一旦承包方進(jìn)場(chǎng)施工后，可以說(shuō)工程的施工進(jìn)程、質(zhì)量等在某種程度上就取決于承包商了，如果雙方矛盾惡化，發(fā)生人為停工等事件，對業(yè)主的影響恐怕就不一定是動(dòng)用保函所能彌補得了的。所以，沒(méi)有特殊原因或困難，發(fā)生保函索賠的可能性不是太大�！　—毩⑿�、無(wú)條件性保函為受益人的索賠提供了極大的方便。那么，在這種情況下碰到品行不良的受益人的欺詐性索賠，銀行又該如何規避風(fēng)險呢？盡管人們普遍接受了保函獨立性的觀(guān)點(diǎn)，但那些受益人濫用權利的行為，也使得國際上大多數國家將“欺詐例外（fraud exception）原則”作為對銀行保函獨立性的限制，以對保函項下的欺詐進(jìn)行防范和控制。即若受益人索賠時(shí)存在欺詐或濫用權利的話(huà)，銀行有權以此作為抗辯拒絕付款，這是與中的誠實(shí)信用原則相一致的。欺詐例外原則作為對銀行保函獨立性的限制已經(jīng)成為一項國際慣例。雖然我國目前對銀行保函項下的欺詐認定和處理尚未有明確的法律規定，但我國的有關(guān)法律明確規定了國際慣例優(yōu)先的原則。另外，我國許多立法都將欺詐規定為一種無(wú)效的法律行為，因此，我國的司法實(shí)踐完全有可能采納這一原則。銀行在實(shí)際的索賠案例中，應充分運用這一法律原則去規避風(fēng)險，在審核受益人的索賠文件時(shí)，不僅要審查其提交的單據是否表面上與保函的規定相一致，還要及時(shí)通知申請人，并判斷是否有欺詐行為，若能證明欺詐的存在，應該向法院申請禁止令。當然，對于欺詐行為的認識，各國及不同人士有不同的看法，對欺詐行為的判定有時(shí)也很復雜，筆者認為，銀行在實(shí)踐中，應以不損害自身的信譽(yù)為前提�！　∪舯：�申請人是分包商，則要關(guān)注總包商的信譽(yù)和實(shí)力。如果總包商的資信較差，當項目施工發(fā)生矛盾時(shí)，保函受業(yè)主（當分包商的保函直接開(kāi)給業(yè)主時(shí)）和總包商索賠的可能性就較大�！　�2、來(lái)自保函申請人的風(fēng)險　　由于保函的背后總有相應的基礎合同的存在，保函擔保的是申請人的履約行為，所以，申請人對于基礎合同的履行情況很大程度上決定著(zhù)保函的索賠風(fēng)險�！　�對來(lái)自申請人的風(fēng)險分析和判斷最為重要。一是因為銀行是根據申請人的要求開(kāi)具保函的；二是因為在保函的各當事人中，銀行最了解申請人；三是因為在保函的各當事人中，銀行最能管得了申請人，申請人也是保函風(fēng)險的最佳、也是最直接的轉嫁方；四是因為一般來(lái)說(shuō)申請人就是投標人或承包方，直接關(guān)系著(zhù)基礎合同的履行，直接處理著(zhù)與受益人的關(guān)系。那么，來(lái)自于申請人的風(fēng)險究竟有多大呢？即申請人不履約的可能性究竟有多大呢？為回答這一問(wèn)題，除了需了解申請人的上述情況外，恐怕還得再聯(lián)系市場(chǎng)的實(shí)際來(lái)看。目前的建筑市場(chǎng)競爭激烈，處于絕對的買(mǎi)方市場(chǎng)狀態(tài)，因而一般不可能發(fā)生中標后放棄簽約或隨意終止履約的情況。信譽(yù)、能力等情況均較良好的建筑企業(yè)，在市場(chǎng)價(jià)格不發(fā)生大幅度波動(dòng)的情況下，一般對其投標價(jià)格都會(huì )有比較合理的，所以一般也不可能發(fā)生因中標價(jià)過(guò)低而拒絕履約的情況。在施工過(guò)程中，由于施工企業(yè)一般都需先投入一部分的建設資金，因而在收到進(jìn)度款之前欲收回投資，一般不敢冒違約的風(fēng)險。因此，對于在建筑市場(chǎng)有著(zhù)豐富經(jīng)驗、雄厚技術(shù)力量、較強的經(jīng)營(yíng)管理能力和與銀行有著(zhù)多年業(yè)務(wù)往來(lái)關(guān)系的傳統優(yōu)秀建筑施工類(lèi)客戶(hù)，銀行對他們比較了解，由他們申請而出具的保函的風(fēng)險應該是比較小的。對于這些客戶(hù)，應該大力發(fā)展保函業(yè)務(wù)，并降低辦理的要求和條件。當然，對于資信、能力等都較差或認識不清的申請人，因風(fēng)險較大或不確定而應該提高保函業(yè)務(wù)的辦理門(mén)檻�！　∫幈軄�(lái)自申請人的風(fēng)險，一條重要的措施是要求申請人交納一定比例的保函保證金。保證金比例的高低，可依據風(fēng)險的不同而不同，要分析申請人的資信情況，如他的信用等級，施工資質(zhì)，施工經(jīng)驗等；區別不同的保函種類(lèi)及期限的長(cháng)短，如是投標保函還是承包保函，是對內保函還是涉外保函；也可以關(guān)注一下上文所說(shuō)的不同的項目情況。另一條措施是要求申請人提供反擔保�！　�3、來(lái)自反擔保人的風(fēng)險　　在要求申請人提交第三方反擔保的情況下，在銀行向外賠付后，若申請人無(wú)力償還，第三方擔保人的信用和支付能力就非常重要。這一點(diǎn)，與其他信貸業(yè)務(wù)道理一樣，在此就不再展開(kāi)。　　二、對銀行經(jīng)辦建筑類(lèi)保函業(yè)務(wù)的一些建議　　應該說(shuō)，國有銀行對保函業(yè)務(wù)的發(fā)展是較為重視的，保函業(yè)務(wù)也在有系統地展開(kāi)。如銀行、中國建設銀行、中國農業(yè)銀行等都制定有相應的內部操作辦法。但是，從實(shí)際情況來(lái)看，各行的有關(guān)規章制度與實(shí)踐的聯(lián)系還不夠緊密，有些銀行對保函業(yè)務(wù)的認識還不夠，對保函業(yè)務(wù)的重要性、保函本身的特性、保函市場(chǎng)的現狀和同行的競爭態(tài)勢了解還有待加強�！　�1、對保函業(yè)務(wù)重要性的認識　　筆者認為，應該將保函業(yè)務(wù)與其他各類(lèi)業(yè)務(wù)放在一起系統地來(lái)看。建筑類(lèi)施工對銀行提供的服務(wù)需求是多方面的，而這些服務(wù)又緊密地聯(lián)系在一起�；蛟S純粹的保函業(yè)務(wù)收入不是很大，管理也比較繁瑣，人力成本較高，但是一旦某銀行不能滿(mǎn)足客戶(hù)在保函業(yè)務(wù)方面的需求，那么客戶(hù)在將該項業(yè)務(wù)轉移至他行的同時(shí)，也會(huì )逐漸將其他業(yè)務(wù)轉移出去，這樣，該銀行失去的將不僅是保函業(yè)務(wù)，還有對建筑類(lèi)施工企業(yè)的其他系列業(yè)務(wù)。退一步單從保函業(yè)務(wù)來(lái)講，其前景也是足以讓各銀行重視的。從國家到地方的有關(guān)招標投標的各種規定，預示著(zhù)建筑市場(chǎng)會(huì )越來(lái)越規范，要求進(jìn)行規范性招標投標的范圍會(huì )越來(lái)越廣，建筑企業(yè)對銀行保函的需求量也會(huì )越來(lái)越大，這在某些銀行近些年來(lái)的保函業(yè)務(wù)發(fā)展情況統計中可明顯地覺(jué)察到。銀行必須重視保函業(yè)務(wù)的開(kāi)展，并以此作為一項重要的競爭手段和一個(gè)重要的業(yè)務(wù)產(chǎn)品�！　�2、對保函風(fēng)險的認識　　從總體上來(lái)看，保函業(yè)務(wù)存在一定的風(fēng)險，但只要管理嚴謹、審查到位、手續齊全、反擔保措施落實(shí)，其中的風(fēng)險是可以得到控制的，這從一些統計數字可以得到證明。從某銀行來(lái)看，由于管理比較嚴格，雖然發(fā)生過(guò)保函索賠事件，但至今尚未有墊款發(fā)生，風(fēng)險控制情況良好，保函業(yè)務(wù)得到了健康、良性的發(fā)展�！　�3、對保函屬性的認識　　從規避風(fēng)險著(zhù)眼，有些銀行制定的各類(lèi)保函標準文本都是從屬性的、有條件的文本格式。從中可以看出，這些銀行對保函的認識還囿于傳統的思維模式，沒(méi)有反映市場(chǎng)的最新變化。從實(shí)踐來(lái)看，這些所謂的標準格式的保函文本很難為受益人所接受，在某銀行辦理的保函當中，大都是客戶(hù)提供的獨立的、無(wú)條件格式的保函。在實(shí)踐中若強調申請人采用銀行的標準格式，將極大地制約保函業(yè)務(wù)的發(fā)展。所以，國內銀行有必要接受人們對保函屬性的普遍看法和市場(chǎng)的普遍需求，改變自身的認識，將獨立、無(wú)條件保函也確立為可接受的標準格式，以發(fā)展保函業(yè)務(wù)�！　�4、對保函市場(chǎng)競爭現狀的認識　　筆者認為，有些銀行對保函市場(chǎng)現狀的調查、了解還不夠深入、詳細，導致受理、審批保函的程序和制定的價(jià)格不能適應市場(chǎng)競爭的需要，有些辦法過(guò)于呆板，缺乏必要的靈活性�！　〗�年來(lái)，在保函業(yè)務(wù)中，銀行同業(yè)的競爭已經(jīng)到了相當白熱化的程度，特別是幾家中小銀行的競爭態(tài)勢咄咄逼人。有些中小商業(yè)銀行辦理保函的速度和價(jià)格遠優(yōu)于國有商業(yè)銀行，這是他們的競爭策略。中小銀行對國有銀行傳統建筑業(yè)客戶(hù)的滲透，往往從保函業(yè)務(wù)開(kāi)始，以保函業(yè)務(wù)為切入點(diǎn)。因為，保函業(yè)務(wù)的開(kāi)展不受銀行資金的限制，保函的收費人民銀行也沒(méi)有統一的規定，這為中小銀行挑戰大銀行提供了巨大的空間。國有大銀行應該清醒地認識到這一點(diǎn)�！　�5、對保函業(yè)務(wù)的審查和期間管理的認識　　有些銀行在內部管理規定中，要求經(jīng)辦行在受理審查和出具后的期間管理中對保函項下基礎合同所涉及的工程項目的技術(shù)難度、對投標人是否有意壓價(jià)、項目的詳細進(jìn)展情況等進(jìn)行審查。筆者認為這樣的要求過(guò)于苛刻，經(jīng)辦行不但沒(méi)有足夠的人員、精力、時(shí)間進(jìn)行調查，也不可能有這樣的能力，進(jìn)行這樣調查的成本會(huì )很大，且保函辦理的緊迫性要求也無(wú)法提供足夠的時(shí)間，外地的工程項目給經(jīng)辦行帶來(lái)的審查難度更是可想而知，結果不是業(yè)務(wù)無(wú)法開(kāi)展就是規定無(wú)法得到執行。筆者建議在對申請人的資質(zhì)、經(jīng)驗、信譽(yù)有較充分地了解的基礎上，對項目本身只作大致了解即可。因為，業(yè)主在招標時(shí)就會(huì )對投標方進(jìn)行嚴格的資格審查，在議標時(shí)更會(huì )對投標人的能力進(jìn)行仔細地審查，所以，中標者也即意味著(zhù)他有能力從事該項工程的建設，這實(shí)際上已經(jīng)替銀行進(jìn)行了相關(guān)的審查�！　×硗�，對申請人的審查還可著(zhù)重于對其資質(zhì)的審查，如施工企業(yè)往往會(huì )有政府管理部門(mén)頒發(fā)的一級、二級、三級等施工資質(zhì)并定期進(jìn)行檢查。某些省市的有關(guān)管理部門(mén)還會(huì )定期對施工企業(yè)進(jìn)行考核評定，并公布結果。如上海的有關(guān)權威機構每年對本地和外地進(jìn)滬施工企業(yè)根據他們的年度經(jīng)營(yíng)行為、工程質(zhì)量、施工安全、進(jìn)步、隊伍管理、文明施工等進(jìn)行綜合考評，并對優(yōu)秀企業(yè)進(jìn)行公開(kāi)表彰。銀行可以根據這些信息對申請人的情況進(jìn)行審查和判斷�！　�6、對保函有效期及保函到期回收管理的認識　　對于國內保函的有效期應該怎樣認識呢？在保函業(yè)務(wù)中，對于保函有效期往往有開(kāi)口（即期限不確定）和閉口（即期限確定）之說(shuō)。審批人往往會(huì )要求保函的期限能夠固定，保函能夠閉口，即確定一個(gè)明確的到期期限。這種要求一般是不合實(shí)際的。在工程承包業(yè)務(wù)中，因為種種原因，業(yè)主和承包方對工程施工期限的變更是常見(jiàn)的事，所以，無(wú)法事先確定一個(gè)明確的期限，這樣，保函就無(wú)法閉口，而由業(yè)主提供的保函格式更是以開(kāi)口的占據絕大多數，因此銀行必須接受開(kāi)口保函占多數這一事實(shí)。開(kāi)口保函已經(jīng)為人們所廣泛接受。如在世界銀行提供的標準格式投標保函中就沒(méi)有明確的期限內容，在其履約保函中規定，“保函有效期至接受證書(shū)開(kāi)出后28天”，而何時(shí)開(kāi)出接受證書(shū)是不確定的。若再作仔細，筆者認為像這樣措辭的保函并不是純粹的開(kāi)口保函，而是界于開(kāi)口和閉口之間的一種形式。因為保函的期限還是由某一事件的發(fā)生來(lái)限定的，而這一事件的發(fā)生是遲早的事情，并有一個(gè)相對確定的時(shí)間。所以，嚴格說(shuō)來(lái)，純粹開(kāi)口的保函是很少見(jiàn)的�！　”M管人們在保函有效期到期后是否必須退還給保證人的上尚有不同的看法，但為了避免保函到期后的不確定因素所可能帶來(lái)的風(fēng)險，保函到期后出具銀行要求收回保函原件是中外銀行普遍的做法，也是為國際上許多權威機構所認定的。如2000年4月某外資銀行上海分行出具的一份履約保函中規定“當本保函失效后，保函原件應退還我行”。德國某銀行在2001年8月份開(kāi)立的一份預付款保函中規定“本保函一旦不再需要或一旦有效期屆滿(mǎn)應退還我行”。國際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì )（FIDIC）在其《土木工程施工合同條件》（FIDIC條款）的10.2款中也規定“履約保證金的有效期限應截止到承包人根據合同履行并完成了工程施工和缺陷維修之日，在根據62.1條發(fā)出缺陷責任證書(shū)后，不應再對履約保證金提出索賠，并在發(fā)出上述證書(shū)后的14天內應將履約保證金退還給承包人”。國內銀行在操作中無(wú)疑也應如此要求。但是，在實(shí)際操作中，往往會(huì )由于受益人等原因而無(wú)法實(shí)現保函的到期回收，這就給保函帳務(wù)的撤銷(xiāo)帶來(lái)很多麻煩。工作中可探討其他撤銷(xiāo)保函的辦法，如以受益人出具的保函作廢證明為依據，或履約保函以竣工驗收證書(shū)為依據，質(zhì)量維修保函以缺陷責任證書(shū)或竣工決算為依據等�！　�7、保函業(yè)務(wù)的內部操作風(fēng)險　　保函業(yè)務(wù)由于沒(méi)有嚴格的核算程序、完善的會(huì )計憑證進(jìn)行制約，也不受資金的約束，所以，其操作風(fēng)險就相對較大，有權簽字人的信用管理和機構印章管理顯得相當重要。這種風(fēng)險不是授權所能解決的，而必須采取對違規人員進(jìn)行嚴厲的處罰和進(jìn)行嚴格的印章管理等措施。筆者建議銀行在這方面必須加強管理。

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