- 相關(guān)推薦
試論證券民事賠償制度的建立與完善
提要：2003年1月9日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規定》使《證券法》給定的部分股東民事權利有得以維護的基礎，但股民的權利仍然未得到實(shí)質(zhì)性的司法保障，有鑒于此，筆者從證券民事賠償制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責任和證券民事賠償制度的實(shí)現機制幾方面展開(kāi)論述建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)。關(guān)鍵詞：證券民事賠償制度 《1-9規定》 《證券法》 團體訴訟
一、引言
前一段時(shí)間，鄭百文虛假重組案，中科創(chuàng )業(yè)、億安股價(jià)操縱案，銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件相繼被揭露，人們在震動(dòng)之余，強烈呼吁人民法院參與此類(lèi)案件的民事審判，維護證券市場(chǎng)的公然、公平、公正原則，保障數千萬(wàn)投資者的親身利益。[1]2002年1月15日，最高法院發(fā)布有名的《關(guān)于受理虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關(guān)題目的通知》，當時(shí)市場(chǎng)參與者與界以為這一下可以啟動(dòng)證券民事訴訟運作了、終于可以追究那些欺詐股民的行為人之責任了。于是，對紅光實(shí)業(yè)、大慶聯(lián)誼、渤海團體、嘉寶實(shí)業(yè)、ST九州的訴訟陸續送到相關(guān)法院。到年中，有些案件也開(kāi)始庭審，但庭審之后除少數以和解或其他方式結案之外，其他的案件則遲遲不能作判決，原因是在虛假陳述與損害結果間的因果關(guān)系上（即誰(shuí)有勝訴權）、損害、訴訟方式（單獨訴訟、共同訴訟、還是團體訴訟）等發(fā)面還存在很多疑問(wèn)。
2003年1月9日出臺的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《1-9規定》），至少使《中華人民共和國證券法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證券法》）給定的部分股東民事權利有得以維護的基礎。但這是否意味著(zhù)股民的權利就有了實(shí)質(zhì)性的司法保障呢？股民們是否因此就對股市投資更有信心了呢？答案不容樂(lè )觀(guān)�！蹲C券法》從1999年生效到今天已差未幾4年了，盡管在《1-9規定》后對虛假陳述引發(fā)的民事訴訟已有可操縱的細節，但對內幕交易、市場(chǎng)操縱等引發(fā)的民事訴訟還是被懸在空中。尤其令人遺憾的是，《1-9規定》本身存在兩處重大缺陷，以至于這一名為規制證券市場(chǎng)虛假陳述行為的《1-9規定》，事實(shí)上給一部分虛假陳述者留出了逍遠于民事賠償之外的空子，對投資者的利益保護仍然很不完善，仍然具有很多不確定因素。[2]也正如《南方周末》所言，《1-9規定》的象征意義大于它的實(shí)際意義。[3]
有鑒于上述題目，筆者擬從制度建立之必然性（即意義）、具體禁止行為及其民事責任和證券民事賠償制度的實(shí)現機制這幾方面展開(kāi)論述建立與完善我國證券民事賠償制度的相關(guān)題目。
二、 證券民事賠償制度建立之必然性
綜關(guān)《證券法》的全部條文可以發(fā)現，針對證券市場(chǎng)主體違反禁止性行為而施加的法律責任中，盡大多數都是諸如吊銷(xiāo)資格證書(shū)、責令停業(yè)或封閉、沒(méi)收違法所得、罰款等行政責任；以及當該違法行為構成犯罪時(shí)產(chǎn)生的刑事責任，而極少關(guān)于民事責任的規定。[4]此種現象反映了多年來(lái)我國立法中長(cháng)期存在的重行政、刑事責任而輕民事責任的傾向。
法國法諺曰：“無(wú)救濟，無(wú)權利�！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖�，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務(wù)人履行其義務(wù)或為損害賠償，以確保權利的實(shí)現�！盵5]盡管我國證券市場(chǎng)已取得了令眾人矚目的成就，證券市場(chǎng)中各項制度的建設也在逐步完善之中，但由于證券法[6]中民事責任制度并未真正建立與完善，致使很多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家蕩產(chǎn)的投資者無(wú)法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏制。我國證券市場(chǎng)中存在著(zhù)諸多題目，確與民事責任制度的不完善有直接關(guān)系，長(cháng)此以往，我國證券市場(chǎng)的遠景的確令人擔憂(yōu)。尤其是當前中國已加進(jìn)WTO，證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開(kāi)放，此時(shí)建立和完善證券法中的民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者以為，具體表現在以下幾方面：
（一） 證券民事賠償制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是確實(shí)保護投資者正當權益的有力舉措。
《證券監管的目標與原則》把“保護投資者，確保公正、有效和透明的市場(chǎng)，減少系統風(fēng)險”作為證券監管的目標，其首要的目的就是保護投資者的正當權益。[1]《證券法》第1條亦指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的正當權益”。證券市場(chǎng)是信心市場(chǎng)，而對投資者正當權益的切實(shí)保護為其源泉之一。[2]羅伯特.S.洛佩斯曾言：“無(wú)窮制的信用是貿易革命的潤滑劑”。[3]]對投資者來(lái)說(shuō)，證券市場(chǎng)的風(fēng)險再大，也大不過(guò)上當受騙卻告訴無(wú)門(mén)的風(fēng)險。假如投資者在遭受損失時(shí)卻被告知無(wú)法行使訴權時(shí)，保護投資者利益就是一句空話(huà)。
在證券交易這一復雜的民事活動(dòng)中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性與大眾性，在發(fā)生侵權后中小投資者尋求賠償往往無(wú)從下手；責任所需的高技術(shù)成分，夾雜上風(fēng)險的分析與推論，更使中小投資者難以按一般的民法原則來(lái)運作。因此賜與明確、具體的規定，使他們在投資之前，就能預見(jiàn)到假如發(fā)生侵權行為，其利益能受到的保護程度及利用這一制度來(lái)追償損失以保護自身利益的現象系可操縱性，這樣他們參與市場(chǎng)就會(huì )有安全感。[4]正如世界銀行的一份報告中所說(shuō)：“向市場(chǎng)提供資金的所有者都必須對資金能否收回的遠景進(jìn)行評估，并相應要求足夠高的回報，以抵補所面臨的虧本風(fēng)險�！盵5]
由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實(shí)踐中，對有關(guān)的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒(méi)有給予補償。例如，實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生的多起證券欺詐案，如蘇三山事件，瓊民源虛假報告等等，沒(méi)有一起對無(wú)辜投資者遭受的損害給予補償。[6]1998年被查處的“紅光實(shí)業(yè)案”中，盡管證監會(huì )的處罰力度很大，采取的卻仍然是行政責任，廣大受害投資者并沒(méi)有獲得應有的賠償。[7]這種忽視對受害人補救的制度，顯然是不利于證券市場(chǎng)的長(cháng)遠，由于保護投資者是證券立法的首要目標。只有通過(guò)對受害者提供充分補救，才能保護廣大投資者的利益，并維持公眾對投資市場(chǎng)的信心。假如無(wú)視投資者的正當權益，則會(huì )使證券市場(chǎng)賴(lài)以存在的基礎喪失，終極到它的發(fā)展。[8]因此，建立證券民事賠償制度，會(huì )使可能的與現實(shí)的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，將資金用到實(shí)處，實(shí)現資源的公道配置，優(yōu)化資金結構，讓資金發(fā)揮出應有的作用，從而實(shí)現的良性循環(huán)與發(fā)展。
（二） 證券民事賠償制度的建立能夠有效地遏制我國證券交易中的違法違規行為，確保公正、有效和透明的市場(chǎng)。
談到證券市場(chǎng)發(fā)生的重大違規事件，早期具有典型性的是1992年8月發(fā)生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投資者對新股抽簽表發(fā)售工作不滿(mǎn)，而引發(fā)的股市騷亂，受其影響深圳股市幾乎全面停頓，上海股市也狂跌不止。中國年輕的股市付出成長(cháng)代價(jià)。[1]后者主角為有中國“證券之父”之稱(chēng)的管金生。它在國債期貨收市前8分鐘，為求生存，憑著(zhù)“靈感”瘋狂地創(chuàng )造出700萬(wàn)口價(jià)值1760億元的空單將穩步上升的327國債從152元砸到147.50元，給遵守游戲規則的同場(chǎng)競技的炒手們予沉重打擊。[2]近幾年，有關(guān)證券交易中的違法違規行為的訴訟案件亦是層出不窮：大慶聯(lián)誼案、圣方案、渤海團體案、嘉寶實(shí)業(yè)案、ST同達案、紅光實(shí)業(yè)案、銀廣夏案、ST九州案、三九醫藥案、ST天頤案等等，不僅損害了投資者的權益，而且由于法院沒(méi)有有效地使違法行為人受到應有的懲罰，所以違法行為一直沒(méi)有得到有效遏制。
在證券交易中，違法行為人從違法行為中獲得與從其他不法行為中獲得的利益相比可能更多，而單個(gè)投資者又有可能損失較少，“假如個(gè)別投資者的損失相加為個(gè)別違法人所有，則數額之巨大，足以使違法者一夜間成為百萬(wàn)或者千萬(wàn)富翁”，[3]證是這一原因，導致了某些不法行為人并不顧忌沒(méi)收、罰款等行政責任而甘愿鋌而走險，從事各種證券法所禁止的行為。假如法律中明確規定違法違規者的民事賠償責任，那么行為者在受到相應的行政與刑事處罰后，所獲得的不法利益將依法院的有效判決或調解而回復到受有損害的投資者手中，那么，違法違規行為人將由于自己的行為而遭受更大的不利益。這樣對于那些潛伏的、有條件為違法違規行為的主體來(lái)說(shuō)，他會(huì )在“為”與“不為”所帶來(lái)的后果中進(jìn)行相應的衡量，當發(fā)現“為”所帶來(lái)的后果是嚴重的利益失調的時(shí)候，我相信，其違法違規的動(dòng)機一定會(huì )大大降低，違法違規現象相應地會(huì )得到有效的遏制。
除此之外，證券市場(chǎng)中，投資者尤其是中小投資者，由于受自身所處的地位及所具有的資金數額，其在信息的了解和風(fēng)險的分析與防范中，往往處于“先天不足”的劣勢。建立證券民事賠償制度，在有效遏制違法違規行為的發(fā)生的同時(shí)，可以使那些處于“上風(fēng)”地位的主體（如上市公司的董事、監事、經(jīng)理等）更加注重保護投資者的正當權益，更加自覺(jué)地履行相應義務(wù)，從而確保公正、有效和透明的市場(chǎng)的不斷形成與完善。
（三） 建立證券民事賠償制度，使人民法院參與和加強對證券糾紛的民事審判，有助于增強人民法院的公信力，練習出更多有經(jīng)驗、有思維能力的律師，從而有利于我國司法建設的完善。
人民法院受理和審判證券糾紛案件，在實(shí)體和程序上均具有相應的法律依據。但在司法界、證券界和上，對人民法院受理和審判證券糾紛案件是否有法律依據存在一些熟悉上的誤區，個(gè)別法院和審判職員對證券糾紛案件存在一定的畏難情緒。還有不少人以為，地官沒(méi)有審理證券類(lèi)訴訟案的經(jīng)驗，他們怎么能審理、判決這類(lèi)案件呢？[4]實(shí)在我們不應忘記，最高法院也沒(méi)有證券判案經(jīng)驗，他們也只能憑自己的想象力和征求他人及國外的經(jīng)驗來(lái)寫(xiě)作、出臺司法解釋。假如從一開(kāi)始就讓各地法院在具體審案中往摸索、在審案中征求證券專(zhuān)家和法律專(zhuān)家的意見(jiàn)，外加媒體的報道評論，那么這種互動(dòng)的過(guò)程不僅會(huì )讓《證券法》發(fā)揮相應的作用，而且會(huì )在這一判例法的運作模式中練習出更多有經(jīng)驗、有法律思維能力的法官和律師。這種在具體判案中不斷摸索、不斷思考的特點(diǎn)也恰正是在美國有很多高水平、受到社會(huì )普遍敬佩的法官的原因，由于法律條文的規定只能是原則性的，在具體運作中法官們必須有獨立思考和創(chuàng )新的能力。[1]鑒于我國當前法官整體素質(zhì)不高，建立明確的證券民事賠償制度，給法官審理證券案件以指導具有更加現實(shí)的意義。
證券糾紛案件固然具有特殊性，但仍然屬于民事案件，現階段，在《證券法》沒(méi)有特殊規定的情況下仍適用民法通則。從原則上講，民法通則中規定的法律行為制度、代理制度、侵權行為制度、民事責任制度等均適用于證券糾紛。證券法中規定的內幕交易行為、市場(chǎng)操縱行為、虛假表露行為等，在民事領(lǐng)域中均可回進(jìn)侵權行為。通過(guò)受理和審判證券民事賠償糾紛案件，可以在侵權構成要件、因果關(guān)系、損失、舉證責任、訴訟形式、判決執行等諸方面探索出指導司法審判的經(jīng)驗，并給《證券法》司法解釋文件的制定提供素材。
此外，根據證券糾紛案件的特點(diǎn)，通過(guò)對典型案件的立案和審理，不僅可以依法保護當事人享有的訴權，維護投資者的正當權益，還能夠增強人民法院的公信力和權威性，維護司法公正，進(jìn)而加快“依法治國”的步伐。
（四） 證券民事賠償制度的建立，能夠有效地吸引和利用境外中小投資者的資金，促進(jìn)證券市場(chǎng)的國際化。
于2001年11月13日加進(jìn)WTO，WTO的同一規制本身就是不同法域下的法律理念、價(jià)值、規則的融合，從這一意義上說(shuō)，“進(jìn)世”，就是金融法律的“進(jìn)世”。WTO下的《金融服務(wù)貿易協(xié)議》對我國金融服務(wù)貿易市場(chǎng)開(kāi)放及其立法提出了新的法律性要求。建立開(kāi)放健全的證券市場(chǎng)，運用證券方式籌資更接近國際慣例。對境外投資者來(lái)說(shuō)，證券投資方便，數目靈活，風(fēng)險、投資本錢(qián)相對較小，因而證券籌資對境外投資者具有一定的吸引力。當然，這必須有個(gè)條件，即投資者不僅僅看中我國勢頭利于其投資回報，還需確信自己的利益能得到最佳保護。若無(wú)一套健全的投資者保護措施和制度，國內經(jīng)濟形勢再好，投資者也不敢涉足。證券民事賠償制度的建立，通過(guò)對投資者的損失予以補救，可以增強境外投資者對我國證券市場(chǎng)的信心，從而有效地吸引和利用境外中小投資者的資金。美國一直是世界上吸引外資的頭號大國，其中不少是通過(guò)證券市場(chǎng)籌集的，這是與其完善的法律制度分不開(kāi)的，這一點(diǎn)值得我國鑒戒。外國投資者重視投資法律環(huán)境，重視其投資安全系數，特別是重視其權益保護措施中有無(wú)其“利益無(wú)故受損后能否得到賠償”這一事后保護制度。從這一角度看，建立證券交易中的民事賠償制度是必不可少的。[2]
另一方面，隨著(zhù)全球經(jīng)濟一體化的不斷發(fā)展，我們在資本市場(chǎng)上已不能再固步自封、盲目閉關(guān)，我們有必要往關(guān)注現在國際資本市場(chǎng)所呈現的金融證券化、證券多樣化和國際化的勢頭。證券市場(chǎng)的國際化是指一國國內證券市場(chǎng)在國際范圍內的延伸，也就是消除證券市場(chǎng)交易雙方（投資者和籌資者）的國籍界限，在本國或國際證券市場(chǎng)自由參與證券市場(chǎng)上各種上市證券的交易活動(dòng)。[3]具體包括五個(gè)方面的，即證券交易國際化、證券發(fā)行國際化、證券制度國際化、證券市場(chǎng)國際化及資金國際化。[4]這一趨勢有效地促進(jìn)了證券資本在世界范圍內活動(dòng)，迫使各國政府打開(kāi)門(mén)戶(hù)，放松管制。綜觀(guān)世界主要發(fā)達國家或地區的證券法規，多把證券交易中的民事賠償制度作為一項重要的制度加以規定。[5]為促進(jìn)我國證券立法與國際接軌，實(shí)現證券市場(chǎng)的國際化，我們必然要鑒戒其他國家的立法經(jīng)驗與司法實(shí)踐，建立完善的保護投資者利益的證券民事賠償制度。
三、 證券禁止行為及其民事責任
證券法以保護投資者和促進(jìn)為立法宗旨，以公然、公平、公正原則為基本理念，以證券發(fā)行和交易制度為規范核心。為貫徹上述宗旨與理念，證券法規定了一系列強行規范，要求證券市場(chǎng)主體有所為、有所不為。證券禁止行為是指證券法所禁止的，在證券發(fā)行、交易等活動(dòng)過(guò)程中發(fā)生的，各證券市場(chǎng)主體以欺詐方式損害他人利益，破壞市場(chǎng)秩序的行為，又可被稱(chēng)為證券欺詐。[1]由于證券禁止行為違反了證券市場(chǎng)運行的公然、公平、公正的基本理念，扭曲市場(chǎng)供求關(guān)系，破壞了市場(chǎng)機制的正常運行，造成了對廣大投資者的利益及證券市場(chǎng)秩序的嚴重削弱，因而為各國證券立法所禁止。我國1993年8月由國務(wù)院批準發(fā)布了《禁止證券欺詐行為暫行規定》，其第2條規定：“本辦法所稱(chēng)證券欺詐行為包括證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中的內幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶(hù)、虛假陳述等行為�！边@里所提及的主要是證券交易中發(fā)生的一些欺詐行為，此外，筆者以為，還應包括發(fā)行中的有關(guān)違法違規行為，較為典型的是發(fā)行人擅自發(fā)行證券的行為。具體概說(shuō)如下：
（一） 發(fā)行人擅自發(fā)行證券及其民事責任
發(fā)行人擅自發(fā)行證券，是指發(fā)行人未經(jīng)法定的機關(guān)核準或者審批，擅自發(fā)行證券或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券，致使投資者進(jìn)行投資而遭受損失的行為。我國《證券法》第10條規定：“公然發(fā)行證券，必須符合、行政法規規定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監視治理機構或者國務(wù)院授權的部分核準或者審批；未經(jīng)依法核準或者審批，任何單位和個(gè)人不得向社會(huì )公然發(fā)行證券�！贝颂幍姆芍饕侵浮吨腥A人民共和國公司法》，法規主要是指《股票發(fā)行與交易治理暫行條例》。[2]
關(guān)于擅自發(fā)行證券的民事責任，我國法律沒(méi)有明確的規定�！蹲C券法》第175條指出：“未經(jīng)法定的機關(guān)核準或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管職員和其他直接責任職員給予警告，并處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任�！鄙鲜龅摹巴诉�所募資金和加算銀行同期存款利息”在性質(zhì)上實(shí)在是一種行政責任而非民事責任，由于此處所說(shuō)的退款，即非指證券持有人依據不當得利請求返還，也不是指證券持有人直接向發(fā)行人提出請求或者提起訴訟，而是由于行政機關(guān)責令發(fā)行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息，可見(jiàn)該條并沒(méi)有對民事責任作出規定。[3]建議在證券法以后的有關(guān)立法中應該賦予投資者以請求權，并明確規定有關(guān)賠償的具體范圍和具體的責任職員。
（二） 內幕交易及其民事責任
內幕交易（Insider Trading）,又稱(chēng)知情者交易或內線(xiàn)交易，是指已發(fā)行證券的公司的內部職員及其他市場(chǎng)相關(guān)職員，直接或間接地利用其地位、職務(wù)之便利或控制關(guān)系，獲取發(fā)行人尚未公然的但將對其證券價(jià)格有重大的信息，自己或通過(guò)他人進(jìn)行證券交易，從中牟利或避免損失的行為。簡(jiǎn)言之，內幕交易即把握內幕信息的職員利用內幕信息買(mǎi)賣(mài)證券以獲利或減損的證券欺詐行為。[4]其構成要件為：
第一，行為主體——內幕職員。內幕職員是在發(fā)行公司中具有特殊地位或因特殊身份而與發(fā)行公司存在有特殊聯(lián)系的人，其是內幕交易行為的主體。我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第6條規定：“內幕職員是指由于持有發(fā)行人的證券, 或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔任董事、監事、高級治理職員, 或者由于其會(huì )員地位、治理地位、監視地位和職業(yè)地位, 或者作為雇員、專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)履行職務(wù), 能夠接觸或者獲得內幕信息的職員�！辈⑵浞譃槿缦挛孱�(lèi)：“（一）發(fā)行人的董事、監事、高級治理職員、秘書(shū)、打字員, 以及其他可以通過(guò)履行職務(wù)接觸或者獲得內幕信息的職員;（二）發(fā)行人聘請的律師、師、資產(chǎn)評估職員、投資顧問(wèn)等專(zhuān)業(yè)職員,證券經(jīng)營(yíng)機構的治理職員、業(yè)務(wù)職員, 以及其他因其業(yè)務(wù)可能接觸或者獲得內幕信息的職員;（三）根據法律、法規的規定對發(fā)行人可以行使一定治理權或者監視權的職員, 包括證券監視部分和證券交易場(chǎng)所的工作職員, 發(fā)行人的主管部分和審批機關(guān)的工作職員, 以及工商、稅務(wù)等有關(guān)治理機關(guān)的工作職員等;（四）由于本人的職業(yè)地位、與發(fā)行人的合同關(guān)系或者工作聯(lián)系, 有可能接觸或者獲得內幕信息的職員, 包括新聞?dòng)浾�、報刊編輯、電臺主持人以及編排印刷職員等;（五）其他可能通過(guò)正當途徑接觸到內幕信息的職員�！�
我國《證券法》第68條也規定：“下列職員為知悉證券交易內幕信息的知情職員：（一）發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級治理職員；（二）持有公司百分之五以上股份的股東；（三）發(fā)行股票公司的控股公司的高級治理職員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的職員；（五）證券監視治理機構工作職員以及由于法定的職責對證券交易進(jìn)行治理的其他職員；（六）由于法定職責而參與證券交易的中介機構或者證券登記結算機構、證券交易服務(wù)機構的有關(guān)職員；（七）國務(wù)院證券監視治理機構規定的其他職員�！�
從我國上述有關(guān)規定中可以看出，我國對內幕職員的規定涵蓋了外國立法和司法實(shí)踐中所規定的“公司內幕職員”和“市場(chǎng)內部職員”，但卻忽視了從上述兩類(lèi)主體處獲取內幕信息的第三類(lèi)職員，[1]而僅以“國務(wù)院證券監視治理機構規定的其他職員”涵蓋，未免太過(guò)籠統，難于操縱。
第二，占有、利用內幕信息。作為一種責任條件，內幕職員必須占有并利用內幕信息。內幕信息一般是指未公然的、可能對證券價(jià)格產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的信息，因此，內幕信息的認定標準有二：一為未公然，二為價(jià)格敏感。我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第5條第二款列舉了可能影響證券價(jià)格的敏感信息，其中包括：“（一）證券發(fā)行人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"發(fā)行人"）訂立重要合同, 該合同可能對公司的資產(chǎn)、負債、權益和經(jīng)營(yíng)成果中的一項或者多項產(chǎn)生明顯影響;（二）發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)政策或者經(jīng)營(yíng)范圍發(fā)生重大變化;（三）發(fā)行人發(fā)生重大的投資行為或者購置金額較大的長(cháng)期資產(chǎn)的行為;（四）發(fā)行人發(fā)生重大債務(wù);（五）發(fā)行人未能回還到期重大債務(wù)的違約情況;（六）發(fā)行人發(fā)生重大經(jīng)營(yíng)性或者非經(jīng)營(yíng)性虧損;（七）發(fā)行人資產(chǎn)遭受重大損失;（八）發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)境發(fā)生重大變化;（九）可能對證券市場(chǎng)價(jià)格有明顯影響的國家政策變化;（十）發(fā)行人的董事長(cháng)、三分之一以上的董事或者總經(jīng)理發(fā)生變動(dòng);（十一）持有發(fā)行人百分之五以上的發(fā)行在外的普通股的股東, 其持有該種股票的增減變化每達到該種股票發(fā)行在外總額的百分之二以上的事實(shí)。（十二）發(fā)行人的分紅派息、增資擴股計劃;（十三）涉及發(fā)行人的重大訴訟事項;（十四）發(fā)行人進(jìn)進(jìn)破產(chǎn)、清算狀態(tài);
（十五）發(fā)行人章程、注冊資本和注冊地址的變更;（十六）因發(fā)行人無(wú)支付能力而發(fā)生相當于被退票人活動(dòng)資金的百分之五以上的大額銀行退票;（十七）發(fā)行人更換為其審計的師事務(wù)所;（十八）發(fā)行人債務(wù)擔保的重大變更;（十九）股票的二次發(fā)行;（二十）發(fā)行人營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十;（二十一）發(fā)行人的董事、監事或者高級治理職員的行為可能依法負有重大損害賠償責任;（二十二）發(fā)行人的股東大會(huì )、董事會(huì )或者監事會(huì )的決定被依法撤銷(xiāo);（二十三）證券監管部分作出禁止發(fā)行人有控股權的大股東轉讓其股份的決定;（二十四）發(fā)行人的收購或者吞并;（二十五）發(fā)行人的合并或者分立;（二十六）其他重大信息�！�
我國《證券法》第69條和第62條列舉了如下事項：（一）公司的經(jīng)營(yíng)方針和經(jīng)營(yíng)范圍的重大變化；（二）公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定；（三）公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產(chǎn)、負債、權益和經(jīng)營(yíng)成果產(chǎn)生重要影響；（四）公司發(fā)生重大債務(wù)和未能清償到期重大債務(wù)的違約情況；（五）公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過(guò)凈資產(chǎn)百分之十以上的重大損失；（六）公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外部條件發(fā)生的重大變化；（七）公司的董事長(cháng)，三分之一以上的董事，或者經(jīng)理發(fā)生變動(dòng)；（八）持有公司百分之五以上股份的股東，其持有股份情況發(fā)生較大變化；（九）公司減資、合并、分立、解散及申請破產(chǎn)的決定；（十）涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷(xiāo)股東大會(huì )、董事會(huì )決議；（十一）公司分配股利或者增資的計劃；（十二）公司股權結構的重大變化；（十三）公司債務(wù)擔保的重大變更；（十四）公司營(yíng)業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、出售或者報廢一次超過(guò)該資產(chǎn)的百分之三十；（十五）公司的董事、監事、經(jīng)理、副經(jīng)理或者其他高級治理職員的行為可能依法承擔重大損害賠償責任；（十六）上市公司收購的有關(guān)方案；（十七）國務(wù)院證券監視治理機構認定的對證券交易價(jià)格有明顯影響的其他重要信息。
《禁止證券欺詐行為暫行辦法》和《證券法》的規定大同小異關(guān)于內幕信息的范圍二者規定基本相同，只是《禁止證券欺詐行為暫行辦法》為規定內幕信息的認定機關(guān)，而《證券法》則規定內幕信息的認定機關(guān)為國務(wù)院證券監視治理機構，其享有很大的自由裁量權。
第三，行為表現——證券交易。內幕人只有利用內幕信息實(shí)施了證券交易行為，才受各國禁止內幕交易的的約束�？陀^(guān)行為的表現有兩大類(lèi)：一是內幕職員直接利用內幕信息買(mǎi)賣(mài)證券或根據內幕信息建議他人買(mǎi)賣(mài)證券；二是內幕職員向他人泄露內幕信息，使他人利用該內幕信息進(jìn)行內幕交易。
第四，主觀(guān)方面——行為人有主觀(guān)故意。對內幕信息的規制往往是以行為人明知此內幕信息應予以保密，但為了獲利或避損目的，仍利用此信息從事證券交易為要件。內幕交易的主觀(guān)故意包括三方面：其一，行為人必須知悉所利用的內幕信息的內容；其二，行為人必須知道所利用的信息是尚未公然且價(jià)格敏感的重大信息；其三，行為的目的是為自己獲利獲減少損失。[1]
我國《證券法》沒(méi)有規定由于內幕交易而發(fā)生的民事責任，只規定了其行政和刑事責任。[2]固然《股票發(fā)行與交易治理暫行條例》第77條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任�！钡摋l規定太原則，缺乏操縱性。因此，就我國有關(guān)法律法規而言，對于因內幕交易給廣大投資者帶來(lái)的損失而實(shí)施的民事保護是極其有限的。實(shí)際上，世界上很多國家和地區都規定了內幕交易的民事責任。如我國地區《證券交易法》第157條規定，違法進(jìn)行內幕交易者，應就消息未公然前，買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出該股票之價(jià)格，與消息公然后10個(gè)營(yíng)業(yè)日收盤(pán)均勻價(jià)格之差額限度內，對善意從事相反買(mǎi)賣(mài)的人，負損害賠償責任，其情節重大者，法院得以善意從事相反買(mǎi)賣(mài)之人請求，將責任進(jìn)步至3倍。此外，美國、韓國等均對內幕交易規定了民事責任。[3]所以從保護投資者利益和維護證券市場(chǎng)出發(fā)，我國應在以后立法中對相關(guān)民事責任加以完善。
（三）操縱市場(chǎng)行為及其民事責任
操縱市場(chǎng)，即證券市場(chǎng)中的操縱行為，是指一個(gè)人或某一組織，有意識地利用資金、信息媒體等上風(fēng)或行政權利或個(gè)人，背離自由競爭和供求關(guān)系而人為制造證券行情，制造市場(chǎng)假象，誘使一般投資者作出錯誤的證券投資判定、盲目跟從參與買(mǎi)賣(mài)，企圖獲取利益或避免損失，或雖未獲利但因此使投資公眾的利益受到損害的行為。操縱市場(chǎng)行為的表現形式較多，各國立法對它的劃分也不盡相同。通觀(guān)美國《證券交易法》、日本《證券交易法》第125條及臺灣《證券交易法》第155條的有關(guān)規定，有以下幾種典型的表現形式：[1]
第一，虛買(mǎi)虛賣(mài)。又稱(chēng)虛售、洗售或沖洗買(mǎi)賣(mài)，是指以影響證券市場(chǎng)行情、制造證券虛假價(jià)格為目的，人為地制造證券市場(chǎng)虛假繁榮的假象，從事證券所有權非真實(shí)轉移的證券交易行為。這是最古老的證券市場(chǎng)操縱形式，構成要件為：其一、行為人有主觀(guān)故意；其二、客觀(guān)上行為人達成交易，但證券未交割，財產(chǎn)所有權未轉移。
第二，相對委托（Matched Orders）。又稱(chēng)合謀、對敲，是指行為人意圖影響證券市場(chǎng)行情，與他人通謀，雙方分別扮演賣(mài)方和買(mǎi)方角色，各自按照約定的交易券種、價(jià)格、數目，向相同或不同的證券經(jīng)紀商發(fā)出交易委托指令并達成交易的行為，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通謀的內容達成交易。其構成要件為：主觀(guān)上，雙方具有通謀的故意，具有制造證券市場(chǎng)假象、誘導投資公眾做出錯誤的證券投資判定、企圖獲取利益或避免損失的目的；客觀(guān)上，雙方具有通謀行為和委托事實(shí)，通常而言，交易雙方的委托在時(shí)間、價(jià)格、數目上雖不要求盡對一致，但要求具有相似性。[2]
第三，連續交易（Actual Purchases）。指意圖抬高或者壓低某種證券的交易價(jià)格，自行或以他人名義，連續買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出該證券。連續交易有兩種形式：一是連續以高價(jià)買(mǎi)進(jìn)而抬高股價(jià)，二是連續以低價(jià)賣(mài)出而壓低股價(jià)。連續交易最重要的特征是操縱行為具有時(shí)間上的連續性與持續性。
第四，散布謠言（Touting）。指意圖證券價(jià)格，制造市場(chǎng)假象，惡意散布足以影響市場(chǎng)行情的謠言或不實(shí)材料，誘導投資公眾做出錯誤的投資判定，企圖獲取利益或避免損失的行為。其構成要件是：主觀(guān)上，行為人須有惡意，即明知自己的行為會(huì )影響市場(chǎng)行情、制造市場(chǎng)假象而仍然為之；客觀(guān)上，行為人須有散布足以影響市場(chǎng)行情的謊言或不實(shí)資料的行為。
第五，聯(lián)合操縱（Pool Operation）。指兩個(gè)或兩個(gè)以上有較強實(shí)力的人聯(lián)合組成臨時(shí)性組織，共同運用操縱手段操縱證券市場(chǎng)以謀取暴利的行為。它一般是在同一交易方向中同一步驟，不含合謀進(jìn)行相對交易。具體形式有二：一是聯(lián)合交易操縱（Trading Pool）；二是期權聯(lián)合操縱（Option Pool）。聯(lián)合操縱的構成要件是：主觀(guān)上具有聯(lián)合操縱的故意，即行為人須存在共同故意；客觀(guān)上具有聯(lián)合操縱的行為，即行為人聯(lián)合運用操縱手段操縱市場(chǎng)，至于聯(lián)合操縱的結果如何則不予考慮，聯(lián)合操縱實(shí)質(zhì)上是一種通謀行為。
除上述幾種操縱行為的基本形式外，還有其他一些操縱行為。我國國務(wù)院證券委1993年發(fā)布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第8條規定：操縱市場(chǎng)行為包括：1.通過(guò)合謀或者集中資金操縱證券市場(chǎng)價(jià)格;2.以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易;3.為制造證券的虛假價(jià)格, 與他人串通, 進(jìn)行不轉移證券所有權的虛買(mǎi)虛賣(mài);4.出售或者要約出售其并不持有的證券, 擾亂證券市場(chǎng)秩序;5.以抬高或者壓低證券交易價(jià)格為目的, 連續交易某種證券;6.利用職務(wù)便得, 人為地壓低或者抬高證券價(jià)格;7.其他操縱市場(chǎng)的行為。
證監會(huì )1996年5月29日發(fā)布的《中國證券監視治理委員會(huì )關(guān)于嚴禁操縱證券市場(chǎng)行為的通知》中規定如下：“禁止任何單位和個(gè)人以獲取利益或者減少損失為目的，利用其資金、信息等上風(fēng)操縱市場(chǎng)，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，誘導投資者在不了解事實(shí)***的情況下作出證券投資決定，擾亂證券市場(chǎng)秩序。操縱市場(chǎng)行為包括：1.通過(guò)合謀或者集中資金操縱證券市場(chǎng)價(jià)格；2.以散布謠言、傳播虛假信息等手段影響證券發(fā)行、交易；3.為制造證券的虛假價(jià)格，與他人串通，進(jìn)行不轉移證券所有權的虛買(mǎi)虛賣(mài)；4.以自己的不同帳戶(hù)在相同的時(shí)間內進(jìn)行價(jià)格和數目相近、方向相反的交易；5.出售或者要約出售其并不持有的證券，擾亂證券市場(chǎng)秩序；6.以抬高或者壓低證券交易價(jià)格為目的，連續交易某種證券；7.利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價(jià)格；8.證券投資咨詢(xún)機構及股評人士利用媒介及其他傳播手段制造和傳播虛假信息，擾亂市場(chǎng)正常運行；9.上市公司買(mǎi)賣(mài)或與他人串通買(mǎi)賣(mài)本公司的股票；10.中國證監會(huì )認定的其他操縱市場(chǎng)的行為�！痹撏ㄖ^為全面的規定了操縱市場(chǎng)的具體表現形式，且賦予了中國證監會(huì )較大的認定權。但其中沒(méi)有關(guān)于民事賠償責任的規定。
《證券法》第71條則規定：禁止任何人以下列手段獲取不正當利益或者轉嫁風(fēng)險：1.通過(guò)單獨或者合謀，集中資金上風(fēng)、持股上風(fēng)或者利用信息上風(fēng)聯(lián)合或者連續買(mǎi)賣(mài)，操縱證券交易價(jià)格；2.與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買(mǎi)賣(mài)并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；3.以自己為交易對象，進(jìn)行不轉移所有權的自買(mǎi)自賣(mài)，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；4.以其他操縱證券交易價(jià)格。
至于操縱市場(chǎng)的民事責任，《證券法》中沒(méi)有規定操縱市場(chǎng)的民事責任。1993年由國務(wù)院發(fā)布的《股票發(fā)行與交易治理暫行條例》第74條第1款第2項、第3項、第4項、第5項、第6項規定了單位和個(gè)人的操縱行為，第77條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任�！痹撘幎ㄟ^(guò)于簡(jiǎn)單、過(guò)于原則，缺乏操縱性，很難在實(shí)踐中有所作為。從比較法角度講，各國普遍要求操縱市場(chǎng)行為人須對善意相對交易人的損失負賠償之責。如日本《證券交易法》規定，從事虛假買(mǎi)賣(mài)，操縱市場(chǎng)行情者，應當依違法行為形成的價(jià)格，向在證券市場(chǎng)上買(mǎi)賣(mài)該有價(jià)證券者或辦理委托買(mǎi)賣(mài)所遭受損害者，負賠償責任，且美、日的證券法都規定，賠償請求權自請求權人知道違法行為時(shí)起1年內，或自該行為發(fā)生時(shí)起3年內有效。[1]
（四）虛假陳述及其民事責任
虛假陳述是指具有信息公然義務(wù)的市場(chǎng)主體及其所屬職員，違反證券規定，在證券發(fā)行或者交易過(guò)程中，對重大事件作出違反事實(shí)***的虛假記載、誤導性陳述，或者在表露信息時(shí)發(fā)生重大遺漏、不正當表露信息，致使投資者在不明***的情況下決策失誤、造成損失的不法行為。[2]它是發(fā)生在證券發(fā)行、交易過(guò)程中的一種特殊的欺詐行為。[3]構成要件如下：
第一，行為主體——負有信息公然義務(wù)的單位或個(gè)人，其中既包括證券發(fā)行人，證券經(jīng)營(yíng)機構，也包括律師事務(wù)所、師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構等專(zhuān)業(yè)性證券服務(wù)機構，另外也包括了證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì )等自律性組織。上述《1-9規定》第7條規定：“虛假陳述證券民事賠償案件的被告，應當是虛假陳述行為人，包括：（一）發(fā)起人、控股股東等實(shí)際控制人；（二）發(fā)行人或者上市公司；（三）證券承銷(xiāo)商；（四）證券上市推薦人；（五）會(huì )計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構等專(zhuān)業(yè)中介服務(wù)機構；（六）上述 （二）、（三）、（四）項所涉單位中負有責任的董事、監事和經(jīng)理等高級治理職員以及（五）項中直接責任人；（七）其他作出虛假陳述的機構或者人�！�
第二，主觀(guān)方面——虛假陳述行為人有過(guò)錯，包括故意和過(guò)失兩種情形。大多數行為人具有故意的主觀(guān)動(dòng)機，或是為了誘騙投資者，或是為了逃避監管，故意對公司及證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)的有關(guān)重要事項作不實(shí)陳述，但也不排除行為人過(guò)失作虛假陳述的情況，固然其主觀(guān)惡意較輕但仍應承擔相應的法律責任。
第三，客觀(guān)方面——行為人確實(shí)已有虛假陳述有關(guān)重要事項的行為。根據《1-9規定》第17條的有關(guān)規定，對于重大事件，應當結合《證券法》第59條、第60條、第61條、第62條、第72條及相關(guān)規定的確定。至于具體的行為表現，主要有以下幾種：其一、虛假記載，即信息表露義務(wù)人在表露信息時(shí)，將不存在的事實(shí)在信息表露文件中予以記載的行為；其二、誤導性陳述，即虛假行為人在表露信息文件中或者通過(guò)媒體，作出使投資人對其投資行為發(fā)生錯誤判定并產(chǎn)生重大的陳述；其三、重大遺漏，即信息表露義務(wù)人在信息表露文件中未將應當記載的事項完全或者部分予以記載；其四、不正當表露，即信息表露義務(wù)人未在適當期限內或者未以法定方式公然表露應當表露的信息。
第四，因果關(guān)系，即虛假陳述與投資者的損害結果之間存在因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系的認定，《1-9規定》從正反兩方面認定，其第18條指出：“投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關(guān)系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券；（二）投資人在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買(mǎi)進(jìn)該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣(mài)出該證券發(fā)生虧損，或者因持續持有該證券而產(chǎn)生虧損�！钡�19條：“被告舉證證實(shí)原告具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關(guān)系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣(mài)出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資；（三）明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資；（四）損失或者部分損失是由證券市場(chǎng)系統風(fēng)險等其他因素所導致；（五）屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格的�！睆纳鲜鰧τ谝蚬P(guān)系的規定來(lái)看，其采用了過(guò)錯推定原則，即：只要投資人買(mǎi)進(jìn)的是與虛假陳述直接關(guān)聯(lián)的證券，而且是在虛假陳述實(shí)施日后、揭露日（或更正日）前買(mǎi)進(jìn)并造成損失，人民法院即可判定侵權行為與損害后果之間存在因果關(guān)系，除非被告能夠舉出反證。
從上述第18條第2款和第19條第1款可知，只有當投資者在實(shí)施虛假陳述行為與揭露或更正該虛假陳述行為之間的時(shí)間段內購進(jìn)并持續持有與該陳述直接相關(guān)的證券，投資者的損失才有可能被認定與該虛假陳述有因果關(guān)系。換句話(huà)說(shuō)，以下兩種情形被排除在民事賠償范圍之外：（一）投資者在虛假陳述實(shí)施之前購進(jìn)某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實(shí)施日或以后至虛假陳述被揭露或更正之日之前，投資者賣(mài)出該證券的情形；（二）投資者在虛假陳述實(shí)施之前購進(jìn)某種證券，其后發(fā)生的虛假陳述與該證券有直接關(guān)聯(lián)，在虛假陳述實(shí)施日或以后，投資者持續持有該證券至虛假陳述被揭露或更正之日的情形。[1]此處的立法缺陷不無(wú)遺憾。
至于虛假陳述的民事責任，《1-9規定》第21條至第25條作了明確規定，其第21條：“ 發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔民事賠償責任。 發(fā)行人、上市公司負有責任的董事、監事和經(jīng)理等高級治理職員對前款的損失承擔連帶賠償責任。但有證據證實(shí)無(wú)過(guò)錯的，應予免責�！钡�22條：“ 實(shí)際控制人操縱發(fā)行人或者上市公司違反證券規定，以發(fā)行人或者上市公司名義虛假陳述并給投資人造成損失的，可以由發(fā)行人或者上市公司承擔賠償責任。發(fā)行人或者上市公司承擔賠償責任后，可以向實(shí)際控制人追償。 實(shí)際控制人違反證券法第四條、第五條以及第一百八十八條規定虛假陳述，給投資人造成損失的，由實(shí)際控制人承擔賠償責任�！钡�23條：“ 證券承銷(xiāo)商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔賠償責任。但有證據證實(shí)無(wú)過(guò)錯的，應予免責。 負有責任的董事、監事和經(jīng)理等高級治理職員對證券承銷(xiāo)商、證券上市推薦人承擔的賠償責任負連帶責任。其免責事由同前款規定�！� 第24條：“專(zhuān)業(yè)中介服務(wù)機構及其直接責任人違反證券法第一百六十一條和第二百零二條的規定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據證實(shí)無(wú)過(guò)錯的，應予免責�！钡�25條：“本規定第七條第（七）項規定的其他作出虛假陳述行為的機構或者人，違反證券法第五條、第七十二條、第一百八十八條和第一百八十九條規定，給投資人造成損失的，應當承擔賠償責任�！睆纳鲜鲆幎ǹ梢�(jiàn)，對于不同類(lèi)型的被告，其所承擔的責任并不是完全相同的。針對上市公司（或發(fā)行人）、證券承銷(xiāo)商和上市推薦人、專(zhuān)業(yè)中介服務(wù)機構等不同對象，《1-9規定》對其回責與免責作出了不同規定�？偟膩�(lái)說(shuō)分為三種：[1]
第一種是無(wú)過(guò)錯責任，即只要侵權行為存在，被告即使能夠證實(shí)自己無(wú)過(guò)錯，也必須承擔相應的民事賠償責任。此種責任最為嚴格，適用于發(fā)起人、發(fā)行人或上市公司，由于上述主體在虛假陳述行為中一般而言是行為的主要發(fā)起或炮制者，同時(shí)其行為在民事案件受理之前已由有關(guān)行政治理機關(guān)作出行政處罰或由人民法院作出刑事判決，因此無(wú)須再給予其辯解的權利。
第二種是過(guò)錯推定責任，即首先推定被告是有過(guò)錯的，但假如被告能夠提出證據證實(shí)自己沒(méi)有過(guò)錯，即可予以免責，無(wú)須承擔民事賠償責任。此種責任相對較輕，適用于發(fā)行人、上市公司的負有責任的董事、監事等高級治理職員，證券承銷(xiāo)商、上市推薦人及其負有責任的董事、監事等高級治理職員，專(zhuān)業(yè)中介機構及其直接責任人。上述主體在虛假陳述的行為中理應負有不可推卸的責任，但限于其所作出相應行為所依據的資料或者信息均來(lái)源于發(fā)行人或上市公司，也有受到欺詐或隱瞞的可能，從而造成在不知情的情況下作出錯誤判定，其行為的性質(zhì)與發(fā)行人或上市公司有可能不盡相同，因此，賦予上述主體有證實(shí)自己無(wú)過(guò)錯的權利是十分必要的。
第三種是過(guò)錯責任，即有過(guò)錯才承擔責任，其舉證責任落于原告。此種責任適用于上述兩類(lèi)主體以外的其他機構和個(gè)人�！兑幎ā穼τ诟鞣N類(lèi)型主體的回責與免責事由的區分，較好地體現了法律的公平原則，即責任應與過(guò)錯相一致。
（五）欺詐客戶(hù)及其民事責任
欺詐客戶(hù)是指行為人在證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中利用其特殊地位，違反委托人、被代理人真實(shí)意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導客戶(hù)委托其代理進(jìn)行證券買(mǎi)賣(mài)而從中漁利的不法行為�？梢�(jiàn)它并非證券市場(chǎng)上的一般欺詐行為，而有自身的特定含義。其構成要件包括：[2]
第一，行為主體是證券公司及其從業(yè)職員。從我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中規定的幾種具體欺詐客戶(hù)行為來(lái)看，證券經(jīng)營(yíng)機構，證券登記、清算機構，發(fā)行人或者發(fā)行代理人均可成為行為主體，《證券法》第73條更是將證券公司及其從業(yè)職員明確界定為“損害客戶(hù)利益的欺詐行為”的主體。
[3] 具體是指政法大學(xué)2002年11月8日晚由民商法學(xué)院舉辦的“中國民法典論壇”。
[1] 江偉、賈長(cháng)存：《論團體訴訟》（上），載《中國法學(xué)》1988年第6期。
[2] 白綠鉉、卞建林譯：《美國聯(lián)邦民事訴訟規則證據規則》，中國法制出版社2000年版，第42—43頁(yè)。
[3] 楊明宇：《證券發(fā)行中不實(shí)陳訴的民事責任》，載自《證券評論》2001年第1期，法律出版社，第164頁(yè)。
[1] 楊明宇：《證券發(fā)行中不實(shí)陳訴的民事責任研究》，載自《證券法律評論》2001年第1期，法律出版社，第165頁(yè)。
[2] 劉文華主編：《WTO與中國法律制度的沖突與規避》，中國城市出版社2001年1月版，第250頁(yè)。
[3] 關(guān)于道德建設方面的有關(guān)，由于不屬本文選題所討論的范疇，此處不過(guò)多論及。
【試論證券民事賠償制度的建立與完善】相關(guān)文章：
試論商標侵權損害賠償制度的完善03-20
試論消費稅制的完善03-20
試論懲罰性賠償制度初探12-25
試論體育競賽傷害賠償制度的設立03-24
試論我國逮捕制度的完善03-25