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證券市場(chǎng)審計民事賠償制度研究
一、高院出臺“證券民事糾紛賠償”司法解釋?zhuān)C券審計民事訴訟風(fēng)暴即將來(lái)臨《注冊師法》第42條規定：會(huì )計師事務(wù)所違反本法規定，給委托人、其它利害關(guān)系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。隨著(zhù)中國注冊會(huì )計師事業(yè)的，已審財務(wù)報表的使用人對注冊會(huì )計師責任的了解正在增加，尤其是1996年4月4日，最高人民法院發(fā)布法函〔1996〕56號《關(guān)于會(huì )計師事務(wù)所為出具虛假驗資證實(shí)如何處理的復函》，明確會(huì )計師事務(wù)所出具虛假驗資證實(shí)，給委托人、其它利害關(guān)系人造成損失的，根據《注冊會(huì )計師法》第42條規定應承擔民事賠償責任，從此，中國注冊會(huì )計師責任引起會(huì )計師職業(yè)界、法律界廣泛關(guān)注，這可以說(shuō)是中國注冊會(huì )計師行業(yè)發(fā)展頭號題目。由于第42條對注冊會(huì )計師的違法行為責任規定過(guò)于簡(jiǎn)單、原則，因此，留下很大的法律漏洞，有必要對此法律漏洞進(jìn)行補充。
高院[1996]56號函曾引了驗資訴訟風(fēng)暴，但56號函僅限于驗資領(lǐng)域，該法函導致了有些會(huì )計師事務(wù)所仍然不敢接驗資業(yè)務(wù)。但業(yè)內人士很清楚，審計才是注冊會(huì )計師真正的地雷陣。近日，江蘇省無(wú)錫市崇安區法院正式受理了股民狀告銀廣夏和中天勤案，并凍結了兩被告的部分財產(chǎn)，還預告將于2001年10月中旬第一次開(kāi)庭審理此案。固然此案根據高院通知暫停審理，但目前高院正緊鑼密鼓制訂相關(guān)司法解釋?zhuān)坏┰撍痉ń忉屨匠雠_，證券民事訴訟就可以正式起動(dòng)，
高院這一次解釋固然也僅限于證券民事糾紛，但證券市場(chǎng)審計收進(jìn)構成了目前有證券資格會(huì )計師事務(wù)所主要收進(jìn)來(lái)源之一，而且這場(chǎng)訴訟面對的是成千上萬(wàn)的投資者，一場(chǎng)證券訴訟下來(lái)，可能實(shí)力再雄厚的會(huì )計師事務(wù)所也撐不住。如銀廣夏民事賠償案，銀廣夏股票市值已縮水60多個(gè)億，會(huì )計師就是只承擔1%的賠償責任，也要賠6000多萬(wàn)，中天勤撐得住嗎？而且賠起來(lái)，也盡對不是1%的比例。中天鄞僥幸躲過(guò)證券民事訴訟這一劫，但也難逃被撤所的惡運。
最高院“證券民事糾紛”的司法解釋將明確會(huì )計師在上市公司造假案中應承擔的責任，為作假的會(huì )計師實(shí)施民事制裁提供法律依據，該司法解釋將對我國注冊會(huì )計師行業(yè)產(chǎn)生深遠，我們要吸取高院56號函教訓，由于目前公眾對會(huì )計師行業(yè)評價(jià)有些是不恰當的，筆者擔心這會(huì )導致即將出臺的司法解釋對會(huì )計師非常不利。注冊會(huì )計師民事責任題目不僅是一個(gè)事實(shí)題目，更是一個(gè)價(jià)值判定題目，責任畸輕、過(guò)苛主要是一種主觀(guān)判定。完善中國注冊會(huì )計師違法責任主要是處理好行業(yè)利益與民眾利益的矛盾、“接軌”與國情的矛盾、前瞻與現實(shí)的矛盾。在高院出臺有關(guān)會(huì )計師民事責任的司法解釋前，我們要加強與法官、法學(xué)家、律師及社會(huì )公眾溝通，避免出現對會(huì )計師責任過(guò)苛的司法解釋出臺，這關(guān)系到行業(yè)生存和發(fā)展的大事，行業(yè)上下都應該緊密關(guān)注高院有關(guān)這方面立法的最新進(jìn)展。
二、過(guò)錯的認定——未盡勤勉盡責的認定
由于會(huì )計師事務(wù)所與投資者等其它利害關(guān)系人沒(méi)有合同關(guān)系，會(huì )計師事務(wù)所對其它利害關(guān)系人承擔賠償責任是基于侵權責任。侵權行為回責原則主要有無(wú)過(guò)錯原則、過(guò)錯推定原則以及過(guò)錯原則，無(wú)過(guò)錯責任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀(guān)過(guò)錯為責任要件的回責標準。過(guò)錯推定原則，是指若原告能證實(shí)其所受的損害由被告所致，而被告不能證實(shí)自已沒(méi)有過(guò)錯，則應推定被告有過(guò)錯并應負民事責任。過(guò)錯推定的法律特征是：采取舉證責任顛倒的辦法，免除了原告就被告的過(guò)錯舉證的責任。過(guò)錯推定又分為一般過(guò)錯推定和特殊過(guò)錯推定：一般過(guò)錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失，應負民事責任，但是，假如加害人能夠證實(shí)其沒(méi)有過(guò)錯，就可以免除責任；特殊過(guò)錯推定，是指在某些特殊侵權行為中，法律規定行為人要推翻對其過(guò)錯的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無(wú)過(guò)錯的，才能對損害后果晃負責任，在特殊過(guò)錯推定中，免責事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過(guò)錯等。
我國證券法第202條規定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見(jiàn)書(shū)等文件的專(zhuān)業(yè)機構，就其所應負責的弄虛作假的，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款，并由有關(guān)主管部分責令該機構停業(yè)，吊銷(xiāo)直接責任職員的資格證書(shū)。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任�！边@一規定，表明了中介機構只有在故意的情況下，才承擔賠償責任，但該規定已經(jīng)引起了司法界的較大爭議，我國民法大師王利明以為[1]，這種規定并不完全公道。由于規定只有在中介機構具有故意才承擔責任，將會(huì )使受害人在提起訴訟以后碰到舉證上的困難。由于中介機構陳述不實(shí)的事實(shí)是可以證實(shí)的，從這些事實(shí)中可以證實(shí)其主觀(guān)上確有過(guò)錯，但要求受害人必須證實(shí)其故意弄虛作假則十分困難。由于中介機構可以以各種理由證實(shí)其所作的虛假陳述是由于過(guò)失和疏忽造成的，并不是故意的弄虛作假，從而可以免于承擔責任，這顯然不利于保護投資者的利益。我以為，應當將“弄虛作假”，改為“不實(shí)陳述”。最高人民法院《審判指導與》1999年12月第1輯刊出了“關(guān)于會(huì )計師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證實(shí)應如何承擔責任題目的批復”的解釋指出：“會(huì )計師事務(wù)所為虛假驗資行為承擔民事責任的構成要件有二：第一個(gè)要件是會(huì )計師事務(wù)所在主觀(guān)上負有過(guò)錯……”該段解釋夸大了注冊會(huì )計師承擔驗資法律責任首先應構成主觀(guān)上的過(guò)錯，這也是會(huì )計界和法律界不斷探討所達成的共叫。過(guò)錯包括“故意”和“過(guò)失”，在該要件的解釋中雖未明確指出“過(guò)失”是否承擔法律責任，但從侵權行為法上來(lái)看，過(guò)失是過(guò)錯的基本形式之一。即會(huì )計師即使是過(guò)失出具虛假審計報告，也要承擔民事責任。
此外，大部分法律界人士建議，宜采用過(guò)錯推定原則。就是說(shuō)，專(zhuān)業(yè)中介機構只有能夠證實(shí)自己恪盡職守和公道調查才能免除承擔責任。因此，受害人不需要負擔證實(shí)違法行為人具有過(guò)錯的舉證責任。由于在證券發(fā)行市場(chǎng)中，受害人對侵權人的主觀(guān)過(guò)錯難以舉證證實(shí)，因此各國證券法中大都規定了以過(guò)錯推定作為虛假陳述責任人的回責原則。筆者贊同專(zhuān)業(yè)中介機構（包括會(huì )計師事務(wù)所）應適用一般過(guò)錯推定，即只有被告能能夠證實(shí)其沒(méi)有過(guò)錯，就可以免除責任。
會(huì )計師如何證實(shí)自己已恪盡職守和公道調查？也就是如何證實(shí)自己已盡了應有的職業(yè)關(guān)注。這涉及到證實(shí)的標準題目。筆者以為，這個(gè)標準就是獨立審計準則，針對有些法官對獨立審計準則的質(zhì)疑，如遵循行業(yè)準則就可以避開(kāi)法律責任，那么是否每個(gè)行業(yè)都可以制定這種準則（以逃避法律責任）？我們應向其表明我國獨立審計準則是與國際審計準則接軌的高標準審計準則，業(yè)內并沒(méi)有利用獨立審計準則為自己過(guò)錯開(kāi)脫責任。相反，由于受到執業(yè)環(huán)境和會(huì )計師水同等的制約，這些審計準則不但沒(méi)有保護落后，反而是超前了。法官在判定會(huì )計師是否已盡了應有的職業(yè)關(guān)注以及作出公道的專(zhuān)業(yè)判定時(shí)，還要結合國內實(shí)際的執業(yè)水平，作出公道的判定。
王利明以為，對中介機構而言，則應當區分是否有故意或重大過(guò)失，假如其出于故意，且與上市公司構成共同侵權，則應當承擔連帶賠償責任。假如沒(méi)有形成惡意通謀，應當承擔補充責任。假如是稍微的過(guò)失，不應當承擔責任。
三、因果關(guān)系認定
侵權法上的的因果關(guān)系不僅是一個(gè)事實(shí)題目，更是一個(gè)價(jià)值判定題目，這就要求我們在侵權行為的因果關(guān)系時(shí)，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著(zhù)維護社會(huì )公正之心，深刻體會(huì )法律規范中所涵蘊的正義理念，將在法律上應當受到懲罰的行為具有原因力的事實(shí)，使之能夠在事物廣泛而變動(dòng)的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無(wú)邊際的濫施懲戒和為所欲為的轉移責任。
證券民事責任中的因果關(guān)系具有其獨特的特點(diǎn)，在美國，為保護投資者，美國逐漸發(fā)展了對市場(chǎng)欺詐，以減輕原告的舉證責任。該理論以為，在正常發(fā)展的證券市場(chǎng)下，任何重大不實(shí)陳述或遺漏，均可能影響股票價(jià)格，假如原告能夠證實(shí)被告作出了公然不實(shí)陳述、該不實(shí)陳述是重大的、市場(chǎng)價(jià)格受到了不實(shí)說(shuō)明或遺漏的影響、原告在不實(shí)陳述作出后到***揭露前的時(shí)間段內交易該股票，就可以推定投資人對于重大不實(shí)陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴(lài)，并受到了欺詐。王利明以為，這一經(jīng)驗是值得鑒戒的[2].
證券市場(chǎng)中，假如投資者由于對上市公司、證券公司等作出的虛假陳述，形成了公道的信賴(lài)并作出了投資，并因此遭受了損害，則應當以為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴(lài)的存在表明了因果關(guān)系的存在，這樣，因果關(guān)系的證實(shí)不是直接證實(shí)被告實(shí)施了針對原告的積極侵害行為，而只需要證實(shí)被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場(chǎng)交易，在被告的行為影響到市場(chǎng)交易時(shí)，原告是否實(shí)施了交易行為，并是否因此遭受損失。
換言之，原告需要證實(shí)的并不是被告實(shí)施了針對原告的某種積極行為，而只證實(shí)被告的行為具有某種不法性，這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判定這種因果聯(lián)系時(shí)，確定原告是否對被告的行為產(chǎn)生某種公道的信賴(lài)十分重要。
當然，這種信賴(lài)必須是公道的，也就是一個(gè)一般的公道的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴(lài)，而不是盲目的信賴(lài)。在確立《證券法》中的民事責任時(shí)有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法，但應當答應行為人對此種推定提出抗辯，如以為其行為沒(méi)有影響到股票價(jià)格的變動(dòng)等等，從而否定對該因果關(guān)系存在的推定。
由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內幕交易或操縱價(jià)格，各被告之間的責任要劃分清楚，有的要承擔主要責任，有的承擔次要責任，有的可能則不承擔責任，主要依據其行為是否與原告的損失有因果關(guān)系，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應承擔主要責任，上市公司及會(huì )計師事務(wù)所承擔次要責任，承銷(xiāo)商則不承擔責任。
四、免責事由
虛假陳述的免責事由與虛假陳述的責任構成相聯(lián)系，前者一般由后者決定。虛假陳述免責事由的成立是對虛假陳述責任構成的否定。主觀(guān)要件上，注冊會(huì )計師的抗辯事由是無(wú)過(guò)錯，證實(shí)自己無(wú)過(guò)錯；或證實(shí)被告有主觀(guān)惡意�？陀^(guān)條件方面，抗辯事由有三：一為抗辯審計沒(méi)有出現失敗，這包括兩層含義，即已審會(huì )計報表不存在錯報或漏報和雖存在錯報或漏報但不具有重要性；二為抗辯原告無(wú)損害事實(shí)；三為抗辯原告的損害與被告審計失敗無(wú)因果關(guān)系。
1、基于主觀(guān)方面的抗辯
基于被告主觀(guān)方面的抗辯注冊會(huì )計師侵權實(shí)行推定過(guò)錯制，按照過(guò)錯推定原則，若原告能證實(shí)其所受的損害是由被告所致，而被告不能證實(shí)自己沒(méi)有過(guò)錯，則應推定被告有過(guò)錯并應負民事責任。注冊會(huì )計師主張抗辯應證實(shí)自己已盡應有的職業(yè)關(guān)注義務(wù)，應有職業(yè)關(guān)注是指“謹慎的實(shí)務(wù)家在計劃和實(shí)施審計業(yè)務(wù)必須保持的關(guān)注”[3].注冊會(huì )計師必須證實(shí)自己是一個(gè)謹慎的執業(yè)者，謹慎的執業(yè)者具有以下特點(diǎn)：[4]1、擁有該職業(yè)所需要的一般知識并能與職業(yè)保持同步發(fā)展；2、能做出相當于社會(huì )均勻水平的判定；3、在人格方面代表但不超越社會(huì )一般水平。一般而言，判定注冊會(huì )計師是否已盡職業(yè)關(guān)注的主要依據是審計準則及相關(guān)法規。
過(guò)錯責任的一項基本內容是：在決定侵權行為人所應負的責任時(shí)，應考慮行為人的過(guò)錯程度。假如注冊會(huì )計師未能保持應有的職業(yè)關(guān)注而引起過(guò)失，由于過(guò)失有一般過(guò)失、重大過(guò)失、推定欺詐之分，故可以過(guò)錯程度輕進(jìn)行抗辯。一般過(guò)失是指審計職員要執業(yè)過(guò)程中缺乏公道的關(guān)注，即未能?chē)栏癜凑諏徲嫓蕜t的要求從事工作；重大過(guò)失是指審計職員在執業(yè)過(guò)程中缺乏最最少的關(guān)注，即在審計工作中未能遵守審計準則的最低要求；推定欺詐是指點(diǎn)雖無(wú)故意欺騙或坑害他人的動(dòng)機，但卻存在極端或異常的過(guò)失，注冊會(huì )計師可以以一般過(guò)失對抗重大過(guò)失，以重大過(guò)失抗辯推定欺詐，以減輕責任。
基于原告主觀(guān)方面的抗辯
注冊會(huì )計師假如能證實(shí)受害者在決策時(shí)已知審計報告是虛假的事實(shí)***，則不承擔民事責任。此外，受害者過(guò)錯是注冊會(huì )計師減責、免責的抗辯事由。受害者過(guò)錯有兩種形式：對損害發(fā)生的過(guò)錯與對損害擴大的過(guò)錯。假如損害完全是受害者自己導致的，則注冊會(huì )計師免責：假如是混合過(guò)錯（雙方對損害的發(fā)生都有過(guò)錯），則注冊會(huì )計師根據過(guò)失相抵的原則，得以減輕責任。受害者對損害的擴大有過(guò)錯，可以構成注冊會(huì )計師對擴大部分的責任的免責條件。
第三人過(guò)錯的抗辯
第三人的過(guò)錯是指除原告和被告之外的第三人，對原告的損害的發(fā)生或擴大具有過(guò)錯。假如原告的損失完全是第三人引起的，則注冊會(huì )計師得以免責。但當注冊會(huì )計師有過(guò)失時(shí)，因第三因素參與造成損害時(shí)，這時(shí)除非注冊會(huì )計師能證實(shí)第三因素與注冊會(huì )計師的過(guò)錯不具一般可能性參與時(shí)才得以免責或減責，否則要承擔損害的終極賠償責任。注冊會(huì )計師對受害者的損害往往與第三因素參與聯(lián)系在一起，并往往與第三人構成對受害者的共同侵權，從而對受害者的損失承擔連帶責任。注冊會(huì )計師要以共同侵權人無(wú)意思聯(lián)絡(luò )為由主張比例責任。
2、基于客觀(guān)方面的抗辯
基于損害事實(shí)的抗辯
損害是指權益的不利益，是侵害正當利益的結果。假如受害得訴訟的損害是非法利益，則不受保護，如受害者放印子錢(qián)受到的損失，這是受害者自甘風(fēng)險的結果，與注冊師審計失敗可能有事實(shí)上的因果關(guān)系，但法律不保護非法所得，故注冊會(huì )計師可以此抗辯；此外，根據的侵權法規定，損失一般指直接損失。不包括間接損失，對間接損失的訴訟請求也可進(jìn)行抗辯。
基于虛假審計報告的抗辯
虛假審計報告主要表現在審計意見(jiàn)的不恰當，由于帶解釋段的無(wú)保存意見(jiàn)與保存意見(jiàn)有一定的交叉，一些注冊會(huì )計師以帶解釋段的無(wú)保存意見(jiàn)代替保存意見(jiàn)引起紛爭，這時(shí)注冊會(huì )計師可以審計意見(jiàn)基本恰當進(jìn)行抗辯；此外，由于審計的重要性原則帶有一定的主觀(guān)性，注冊會(huì )計師可以會(huì )計報表固然存在錯弊但不構成重大為由進(jìn)行抗辯。
基于因果關(guān)系的抗辯
注冊會(huì )計師對受害者的損害往往是間接損害，也就是說(shuō)，注冊會(huì )計師過(guò)錯是導致受害者損失的間接原因，根據“近因”原則，遠因得以免責或減責，尤其是第三因素參與是故意時(shí)，因果關(guān)系鏈有可能因此而斷掉，注冊會(huì )計師對終極的損害不承擔責任。
基于約定免責條款的抗辯
注冊會(huì )計師為了減輕責任，在審計約定書(shū)、審計報告中往往寫(xiě)進(jìn)一些免責條款，這是否有法律效力？筆者以為，這種情況要區別對待，對于公道的免責條款，具有一定的抗辯力，但對于不公道的免責條款（尤其是格式條款），法律上一般不承認效力，但總之，免責條款也是抗辯的一個(gè)理由。
六、賠償金額
賠償金額[5]
由于證券交易中參與人的廣泛性和集中撮合交易的瞬間性，無(wú)法象普通侵權案一樣往一對一地界定侵權人的獲利與受害者的損失之間的對應關(guān)系。事實(shí)上，欺詐者所獲得的利益可能高于原告的損失，也可能低于原告的損失，在一些情況下甚至沒(méi)有獲利；而在一個(gè)特定的欺詐案件中，原告的損失很可能在事實(shí)上是欺詐者以外的第三人造成的。針對以上情況，美國司法審判中出兩個(gè)損失界定規則：一是實(shí)際損失規則；二是交易獲利規則。根據實(shí)際損失規則，被告應對原告的實(shí)際損失進(jìn)行賠償，這就意味著(zhù)被告的賠償額可能高于違法所得額，賠償具有懲罰性；根據交易獲利規則，被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失，而對超出部分不予賠償。結合我國的具體情況，我們應在原則上采取實(shí)際損失規則，即被告應對原告在證交易中因買(mǎi)賣(mài)差價(jià)而導致的實(shí)際損失承擔賠償責任。
從上講，計算賠償額的方法有以下幾種：
實(shí)際價(jià)值計算法，即賠償金額應為受害者進(jìn)行股票交易時(shí)的價(jià)格與當時(shí)股票的實(shí)際價(jià)值之差額。
該法的難點(diǎn)是證券的實(shí)際價(jià)值難于確定。
實(shí)際差價(jià)計算法，即從擁有賠償要求者為取得該有價(jià)證券所支付的金額中扣除以下各款之一所列數額后的差額：①要求賠償損失時(shí)的市場(chǎng)價(jià)額（如無(wú)市場(chǎng)價(jià)，損失額為當時(shí)的處分推定價(jià)額）；②如在要求賠償損失時(shí)證券已被賣(mài)出，為該證券賣(mài)出時(shí)的價(jià)額，假如能證實(shí)原告所受的全部或部分損失并非由其會(huì )計作假引起，而是由于其他原因造成的，則對原告的全部或部分損失不承擔賠償責任。有學(xué)者設計出如下方案：①以真實(shí)信息公告前一日的股票收盤(pán)價(jià)減往虛假信息公告前一日的收盤(pán)價(jià)，以?xún)烧咧g的價(jià)差為每股的損失，每個(gè)原告持有的股份數乘以每股的損失即為應得的賠償額；②以虛假信息公告后至真實(shí)信息公告前一段時(shí)間的股票收盤(pán)價(jià)的加權均勻價(jià)作為基準價(jià)，減往恢復上市交易后一周內的加權均勻價(jià)，以?xún)烧咧钭鳛槊抗傻膿p失。該法的難點(diǎn)是如何確定公道時(shí)間。
實(shí)際誘因計算法，即虛假陳述者只對其行為所造成的證券價(jià)格波動(dòng)負賠償責任，對其他因素引起的那部分證券價(jià)格波動(dòng)不負賠償責任。該法的難點(diǎn)是如何確定各種不同因素對證券價(jià)格的及影響程度。
非法所得計算法，即賠償金額限定在會(huì )計造假者的全部非法所得，包括獲得的利益或減少的損失。
這是一種簡(jiǎn)便的確定方法，但由于賠償額的限制使得對被告起不到懲罰作用。
以上四種方法各有其公道性，也各有弊端或困難，但由于各種方法計算出來(lái)的賠償額往往相差甚遠，故需要一個(gè)司法解釋?zhuān)宰畲蟪潭缺ＷC受到同樣損失的原告得到同額的賠償。但在實(shí)踐上，筆者以為，目前我國股市泡沫現象比較嚴重，股價(jià)嚴重偏離股票的內在價(jià)值。運用股價(jià)差判定投資者損失，顯然是把原告投機行為的自負風(fēng)險責任轉嫁給被告，而且證券民事賠償若采用全部賠償原則，則賠償數額往往驚人，令會(huì )計師事務(wù)所不堪重負，與其中介鑒證職能不符，不利于中介鑒證制度的穩定。因此，故筆者以為，在損害賠償金額的確定上，應實(shí)行限額賠償原則，賠償額可以這樣計算：
對已發(fā)行未上市的證券，原告可要求按發(fā)行價(jià)加算銀行同期存款利息返還；
在證券交易中遭受損失的，一是假如被告單純是虛增資產(chǎn)，則以虛增資產(chǎn)額作為賠償限額；二是假如被告虛增利潤，則以虛增利潤的10倍作為賠償限額。
2、賠償份額——比例責任
根據《證券法》第161條規定，會(huì )計師事務(wù)所及資產(chǎn)評估機構也是賠償主體，就其負有責任的部分承擔連帶責任。假設某宗證券訴訟案中，法庭以為包括發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司、發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司的負有責任的董事、監事、經(jīng)理、專(zhuān)業(yè)機構等被告要向原告賠償1億元，這1億元賠償額終極要落到各個(gè)被告的頭上，如發(fā)行人賠償0.6億，承銷(xiāo)商賠償0.2億，專(zhuān)業(yè)機構0.2億，現在是專(zhuān)業(yè)機構除了承擔自己的賠償份額外，要不要對其他的0.8億賠償額承擔賠償責任。即在多個(gè)被告的情況下，各被告承擔的是比例責任還是連帶責任。由于第63條、第161條含義模糊，目前學(xué)界還有較大的爭議。但筆者支持比例責任觀(guān)點(diǎn)，除非被告共謀，否則各被告只對自己的過(guò)錯承擔責任，不株連九族，對其它被告行為承擔連帶責任。
3、賠償順序——補充責任
筆者以為，為了切實(shí)保護投資者的利益，應當明確規定對于因疏忽大意而造成上市公司信息表露不實(shí)或重大遺漏的會(huì )計師事務(wù)所，承擔對于投資者的補充責任，這也是由于會(huì )計師虛假陳述與原告的損失間往往是一種間接因果關(guān)系，會(huì )計師要對自己的過(guò)錯承擔責任，但承擔不是直接責任，而是一種間接責任，體現在法律上，就是一種補充責任。在連帶責任與補充責任之間的選擇。筆者傾向于補充責任，這樣有利于分清主次責任，避免一些法院不追究主要責任人的責任，而直接追究次要責任人的責任。該種責任形式了擔保法對一般保證的規定，即債務(wù)人在不能履行債務(wù)時(shí)，再由保證人承擔保證責任的補充責任�！蹲C券法》第202條明確規定對中介機構違法行為承擔民事責任為連帶賠償責任，這值得商榷。我們以為在虛假陳述的情況下，主要還是應當由上市公司承擔責任，而中介機構應當承擔補充的責任。
結束語(yǔ)
為什么銀廣夏粉飾業(yè)績(jì)的題目，是新聞?dòng)浾咦钕扔枰园l(fā)現，作為履行會(huì )計報表審計職責的注冊會(huì )計師卻不能及時(shí)識破，難道注冊會(huì )計師的專(zhuān)業(yè)技能遜色于新聞?dòng)浾�？筆者以為有兩個(gè)原因：一是由于沒(méi)有好的執業(yè)環(huán)境和市場(chǎng)機制，導致獨立審計不獨立，二是會(huì )計師執業(yè)水平不高和風(fēng)險意識不強。此外，由于審計不獨立，其結果，在會(huì )計師界形成了一種怪圈———規范執業(yè)等死（被上市公司解聘），不規范執業(yè)找死（被監管部分禁進(jìn)），這種被扭曲了的聘任制度，往往助長(cháng)了“拿人錢(qián)財，替人消災”的心態(tài)，出現了一些高水平的會(huì )計師不但不揭露客戶(hù)的舞弊，還幫客戶(hù)出謀劃策，使其舞弊更具有隱蔽性甚至使其形式正當化。更多會(huì )計師對一些可疑事項，他們無(wú)力、據說(shuō)也“犯不著(zhù)”窮追到底，會(huì )計師轉而采取存疑的態(tài)度。
在這種背景下，筆者以為，證券審計民事賠償制度設計既要考慮會(huì )計師執業(yè)水平不高和風(fēng)險意識薄弱導致作假層出不窮因素，也要考慮惡劣執業(yè)環(huán)境給執業(yè)質(zhì)量帶來(lái)的損害因素。由于執業(yè)環(huán)境導致的審計失敗，會(huì )計師不應該承擔責任；此外，要考慮我國注冊會(huì )計師行業(yè)恢復才20年，不管是執業(yè)水平和風(fēng)險意識進(jìn)步都要一個(gè)很長(cháng)的過(guò)程，以五大會(huì )計師的執業(yè)水平衡量中國會(huì )計師水準是不現實(shí)的。同樣的工作量，五大收費水平是國內會(huì )計師的五倍甚至更高，高收費當然意昧著(zhù)高質(zhì)量，而低收費固然不能意昧著(zhù)低質(zhì)量，但不能不考慮低收費對執業(yè)質(zhì)量帶來(lái)的影響。這一些決定了我們不能盲目套用西方尤其是美國注冊會(huì )計師民事責任制度，要考慮中國股市非理性特點(diǎn)，設計適合我國國情的證券審計民事賠償制度。
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