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論廣告代言人行政責任的構建
1 代言人應成為虛假廣告行政責任主體我國《反不正當競爭法》第24條規定虛假廣告行政責任主體為經(jīng)營(yíng)者和廣告經(jīng)營(yíng)者�！稄V告法》第37條規定虛假廣告行政責任主體為經(jīng)營(yíng)者、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告發(fā)布者。這兩部法律都沒(méi)有將代言人列進(jìn)其中。依據行政處罰相關(guān)理論,行政處罰的對象一般為被以為是實(shí)施了行政違法行為的公民、法人和其他組織,即行政法律關(guān)系中的外部相對人,包括國家機關(guān)、企事業(yè)單位和個(gè)人。代言人和廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一樣,參與了虛假廣告的制作,違反了相關(guān)的法律法規,理應承擔相應的行政責任,也只有這樣,才能保持法律的一致性。否則,就會(huì )出現在同樣一個(gè)法律關(guān)系中,只有部分責任主體承擔責任的不公道現象。同時(shí),歐美國家廣告法律也明確規定,無(wú)論是明星、名人還是專(zhuān)家權威人士,都必須是產(chǎn)品的真實(shí)使用者,否則便是虛假廣告;同時(shí),假如證詞廣告暗示證人比一般人更有權威,也應有理有據,否則視為違法,如若不然,對代言人就追究相應的行政責任。所以,不論從行政法理論上,還是國外既有經(jīng)驗上來(lái)講,代言人是虛假廣告行政責任的應然主體。
2 虛假廣告代言人承擔行政責任的主觀(guān)要件
代言人承擔行政責任的主觀(guān)要件是必須存在過(guò)錯。這里的主觀(guān)過(guò)錯是指代言人在主觀(guān)上的故意或過(guò)失。故意是指代言人明知自己行為違法,而有意違反之,并�？椿蚍湃挝：蠊陌l(fā)生。也就是說(shuō),代言人明知自己代言的是虛假廣告,而置法律和消費者的利益于不顧進(jìn)行代言。凡故意實(shí)施違反行為的,無(wú)疑應當處罰。過(guò)失是指代言人應當預見(jiàn)自己的行為是違法行為,由于疏忽大意或過(guò)于自信,以致違法而造成危害后果。也就是說(shuō),代言人對自己接拍的廣告沒(méi)有盡到審慎的留意義務(wù),對廣告主及其產(chǎn)品沒(méi)有進(jìn)行必要的審查。對于過(guò)失實(shí)施違法行為的,一般也給予行政處罰。無(wú)論是故意還是過(guò)失,其都可能損害廣大消費者的正當權益,破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序。在行政責任追究上,固然違法者主觀(guān)故意或過(guò)失的考慮無(wú)需像刑法中定罪量刑那樣精確、細微,但是,對于故意違法行為與過(guò)失違法行為科處的行政處罰應是有區別的,處罰的輕重應與過(guò)錯的程度相均衡。
3 虛假廣告代言人承擔行政責任的客觀(guān)要件
代言人承擔行政責任的客觀(guān)要件是其代言了虛假廣告,這種代言行為違反了國家相關(guān)法律的規定,欺騙了消費者或對消費者產(chǎn)生明顯的誤導。那么客觀(guān)要件是否要求其代言的行為給消費者造成實(shí)際的損害呢?依筆者之見(jiàn),要求代言的名人承擔行政責任只要其代言行為具有行政違法性就成立,至于消費者是否因其代言的虛假廣告而受騙或被誤導而遭受經(jīng)濟損失或人身?yè)p害則不影響其行為違法性的成立。但虛假廣告給消費者造成損害的大小可以作為承擔責任大小的一個(gè)因素予以考慮。對消費者沒(méi)有受到實(shí)際損失的,可以予以從輕、減輕或免除處罰。對給消費者的利益造成巨大損害的,可以從重處罰。
4 對代言虛假廣告的名人進(jìn)行行政處罰的方式
4.1 對現行法律法規關(guān)于虛假廣告行政責任規定的分析
《反不正當競爭法》第24條規定承擔行政責任的主體是經(jīng)營(yíng)者和廣告經(jīng)營(yíng)者,對經(jīng)營(yíng)者的處罰方式包括責令停止違法行為、消除影響、以及罰款,對廣告經(jīng)營(yíng)者的處罰方式是責令停止違法行為、沒(méi)收違法所得和罰款�！稄V告法》第37條擴大了行政責任的主體,包括廣告主(經(jīng)營(yíng)者)、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者,對廣告主的處罰方式包括責令停止違法行為、消除影響、罰款,對廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者的處罰方式?jīng)]收廣告費、罰款、責令停止廣告業(yè)務(wù)。相比較而言,《廣告法》的規定更為詳盡。那么,在實(shí)務(wù)中我們該如何適用呢?由于《廣告法》頒布于《反不正當競爭法》之后,依法理,同一位階的法律,應該根據
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