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權益區分保護的合理性證明
內容提要: 在侵權責任領(lǐng)域，對權利和利益進(jìn)行區分保護具有內在的合理性。無(wú)論在大陸法系，還是在英美法系，在解釋論上對權益進(jìn)行區分保護的德國模式都有廣泛的被繼受性�；跈嗬睦嬲f(shuō)對區分保護模式的批評，無(wú)論在宏觀(guān)上，還是在微觀(guān)上都不成立。區分保護模式的合理性在于其一方面使得司法實(shí)務(wù)具有更好的可操作性，另一方面也打通了私法和公法、法律和道德之間的聯(lián)系。德國模式在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題，在我國的解釋論上可以避免。試圖通過(guò)對損害、過(guò)錯、不法性和因果關(guān)系的解釋達到對權利和利益進(jìn)行等同保護的目的，在司法實(shí)踐中不成立，這種解釋論本身就蘊含了對權利和利益進(jìn)行區分保護的思考方式。對權益進(jìn)行區分保護應該成為我國《侵權責任法》第6條第一款的解釋論前提。
目次
一、問(wèn)題的由來(lái)—德國模式的退潮和回潮
二、德國模式的廣泛被接受性—比較法上的考察
三、區分保護論的理論根據—權利的本質(zhì)是利益嗎
四、區分保護論的合理性和存在的問(wèn)題
五、契約責任等同保護權利和利益，侵權責任是否也應對權利和利益進(jìn)行等同保護
六、通過(guò)對損害、違法性、過(guò)錯和因果關(guān)系等的解釋能否達到對權利和利益的等同保護
一、問(wèn)題的由來(lái)—德國模式的退潮和回潮
(一)立法論上德國模式的退潮
在侵權責任法的起草過(guò)程中，對于權利之外的利益究竟應該如何保護出現了一個(gè)有意思的現象。主流學(xué)者認為，侵權責任法應該采取“全面的一般條款+全面列舉模式”，德國的立法例使得侵權責任法的保護范圍過(guò)小，而“全面的一般條款”模式可以擴大侵權責任法的保護范圍，由于其具有高度的濃縮性，從而賦予了法官高度的自由裁量權，并通過(guò)法官造法的方式使得侵權責任法能夠與時(shí)俱進(jìn)。[1]但是我國的法官似乎并不想要學(xué)者們試圖賦予他們的高度自由裁量權，在侵權責任法草案征求意見(jiàn)的過(guò)程中，最高人民法院的法官在不同的場(chǎng)合均表達了對德國立法例的偏愛(ài)，而且同處司法實(shí)務(wù)第一線(xiàn)的律師們似乎也選擇了站在法官這一邊。理由是，《德國民法典》第823條第一款、第二款和第826條規定的一般侵權行為的三個(gè)類(lèi)型：侵犯權利、違反法定義務(wù)和違背善良風(fēng)俗彼此獨立又相互補充，幾乎能夠涵蓋一般侵權行為的全部情形，與高度抽象概括的法國立法模式相比，德國的立法例為判斷侵權行為提供了比較具體的方法和原則，能夠較好地避免解釋上和適用上的分歧。[2]但最終還是主流學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)占據了上風(fēng)，《侵權責任法》第6條第一款的規定表明了德國模式在我國立法論上的退潮。
(二)解釋論上德國模式的回潮
在侵權責任法頒布之后，由于第6條第一款對利益保護的具體方式保持沉默，有關(guān)利益保護的問(wèn)題仍然是實(shí)務(wù)界和學(xué)界討論的焦點(diǎn)。最高人民法院的法官仍然強調，盡管侵權責任法已經(jīng)采納了所謂的“全面的一般條款”模式，但這只是一個(gè)學(xué)術(shù)理想，在司法實(shí)務(wù)中甚少實(shí)際意義。最高人民法院在指導侵權案件的審理過(guò)程中，歷史地走向了類(lèi)似于德國模式的解決方法，這一模式在今后的司法實(shí)踐中仍然應該被堅持。[3]
學(xué)界討論的焦點(diǎn)集中在權利和利益究竟應該等同保護還是區分保護的問(wèn)題上，并且明顯地分成兩個(gè)陣營(yíng)。全國人大法工委的王勝明先生明確指出權利和利益應該等同保護，侵權責任法之所以不借鑒德國模式，是因為權利和利益的界限較為模糊，而且權利和利益本身是可以相互轉換的。[4]王利明教授的觀(guān)點(diǎn)則出現了一些搖擺，在《侵權責任法研究》一書(shū)中，他認為應當對權利和利益進(jìn)行區分保護，因為權利都是公開(kāi)的、公示的，而利益無(wú)法明確規定，因此需要有不同的構成要件，對利益的過(guò)度保護往往會(huì )妨礙行為自由。[5]但是在最新發(fā)表的論文中，王利明教授的觀(guān)點(diǎn)出現了一百八十度的大轉彎，他在對結果不法說(shuō)的批判中指出，我國侵權責任法沒(méi)有對權利和利益進(jìn)行區分，并據此確定不同的構成要件。在理由說(shuō)明中他直接引用了王勝明先生的觀(guān)點(diǎn)。[6]
更多的學(xué)者認為應該對權利和利益進(jìn)行區分保護，進(jìn)行區分保護的方法就是根據德國模式對《侵權責任法》第6條第一款進(jìn)行解釋。葛云松教授指出，如果單純從文義的角度對《侵權責任法》第6條第一款進(jìn)行解釋?zhuān)Ｗo所有的民事權益并且保護程度相同，這在理論上將是災難性的，在實(shí)踐中是危險的，所以必須根據德國模式對其進(jìn)行目的性限縮，從而對權利和利益進(jìn)行區分性保護。[7]于飛博士指出，關(guān)于權利和利益的區分應批判性地借鑒德國學(xué)說(shuō)理論中提出的三個(gè)教義學(xué)的標準：歸屬效能、排除效能和社會(huì )典型公開(kāi)性，符合上述三個(gè)標準就是權利，不完全符合的就是利益。 [8]
也有學(xué)者并不直接根據德國模式對《侵權責任法》第6條第一款進(jìn)行解釋?zhuān)亲罱K結論并不存在差異。龍俊博士指出，有必要依《侵權責任法》第6條第一款的文義對之進(jìn)行重構，該款規定的“權益侵害”應該作為一般侵權行為的獨立構成要件，在功能上取代違法性要件，在地位上取代損害要件，在解釋上可引入日本的相關(guān)關(guān)系理論，對權利和利益進(jìn)行區別保護，讓不同層次的權益對應不同判斷基準的過(guò)錯。[9]日本相關(guān)關(guān)系理論的通說(shuō)認為：“被侵害利益是強固的場(chǎng)合下，是所謂絕對權侵害的案例，侵害行為的不法性較大的場(chǎng)合是指違反刑罰法規、違反保護法規、違反善良風(fēng)俗�！盵10]這實(shí)際上還是在德國模式的理論背景下進(jìn)行的討論。薛軍博士試圖借鑒意大利的經(jīng)驗，通過(guò)分析損害概念本身所內在具有的“不法性”要素，達到對權利和利益進(jìn)行區分保護的目的。他認為可以將損害分為三個(gè)類(lèi)型，第一種是侵犯絕對權造成的損害;第二種是違反保護性規范導致的損害;第三種是違反法律秩序整體價(jià)值導致的損害。他明確承認上述三種損害的不法性類(lèi)型和德國模式有很大的相似性，盡管他最終的目的是為了在解釋論上融合法國模式和德國模式。[11]
更加引人注目的是原先積極堅持“全面的一般條款”的主流學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)也開(kāi)始出現一些變化。楊立新教授表面上是“全面一般條款”的積極倡導者，但本質(zhì)上卻是德國立法例的追隨者。在侵權責任法的起草過(guò)程中，他根據埃塞俄比亞民法典的立法例起草了一個(gè)建議條文，共4款。其中第一款就是民法通則第106條第二款的重新表述;第四款是關(guān)于無(wú)過(guò)錯責任的一般條款;而第二款是違反保護他人的法律構成侵權，第三款是故意以違背社會(huì )公德的方式侵害他人民事權利和合法利益的，構成侵權。[12]后兩款實(shí)際上就是《德國民法典》第823條第二款和第826條。在侵權責任法生效后，他更是明確指出，對民事利益的保護應當根據德國模式進(jìn)行限制，而限制的方法主要還是上述兩個(gè)條文。[13]通過(guò)對國內既有學(xué)說(shuō)的綜述，我們發(fā)現，無(wú)論在立法論的階段關(guān)于一般條款立法模式的爭論有多大，在侵權責任法生效后，一旦進(jìn)入解釋論階段，德國模式又回潮了。
(三)德國模式內部的反水現象
盡管在大陸的解釋論上出現了德國模式的回潮，但是在德國模式內部卻出現了引人注目的反水現象。我國臺灣地區“民法”第184條是在最嚴格意義上追隨德國模式的典范，在很長(cháng)一段時(shí)間里，通說(shuō)認為一般侵權行為以權利和利益的區別為基礎，并由三個(gè)獨立的侵權行為類(lèi)型所構成是學(xué)說(shuō)理論上的共識，同時(shí)實(shí)務(wù)上也采此見(jiàn)解，[14]但是有學(xué)者開(kāi)始系統地挑戰通說(shuō)。
陳忠五教授認為，通說(shuō)對利益的保護顯然不足，解決之道在于揚棄差別保護見(jiàn)解，直接擴張我國臺灣地區“民法”第184條第(一)項前段“權利”的范圍，使其包括利益在內，從而使權利和利益的侵害均有過(guò)失責任原則的適用。理由如下：第一，權利和利益具有相同的本質(zhì)，難以嚴格區別，不足以作為差別保護的正當性基礎。權利和利益的區別背后所反映的，與其說(shuō)是兩種截然不同的價(jià)值判斷，不如說(shuō)是兩種各具特性的法律技術(shù)。第二，契約責任從保護利益擴展到保護權利，侵權責任從保護權利逐步擴展到保護利益，兩者之間在保護的范圍上已經(jīng)有了趨同的趨勢。但是在契約責任上對權利和利益進(jìn)行等同保護并無(wú)疑義，在侵權責任上對權利和利益進(jìn)行區分保護似乎也無(wú)站得住腳的理由。第三，“民法”第184條第(一)項前段規定的保護客體排除利益之后，以現有其他侵權責任規定，無(wú)論是第184條第(一)項后段規定或者第(二)項規定，或是擴大解釋第184條第(一)項前段規定的權利的范圍，仍無(wú)法合理妥適解決利益保護不足的問(wèn)題。因此，權利和利益的保護并無(wú)區別保護的正當性。落實(shí)權利和利益等同保護的方法，不是以權利和利益的侵害作為一般侵權責任進(jìn)一步類(lèi)型化的基礎，并據以適用不同的歸責原理，而是在相同的過(guò)失責任原則下，于實(shí)際認定損害、行為不法、過(guò)失、因果關(guān)系等責任成立要件時(shí)，應參酌權利和利益特性上的不同，作出合理妥適的判斷。[15]
如果上述觀(guān)點(diǎn)能夠成立，那么以權利和利益的區分保護為理論前提的德國模式將在根本上被顛覆，同時(shí)也可以證明大陸侵權責任法的立法模式是合理的，因為陳忠五教授的觀(guān)點(diǎn)和王勝明先生的觀(guān)點(diǎn)存在明顯的暗合。
(四)需要解決的問(wèn)題
如果我們在解釋論上準備借鑒德國模式對權利和利益進(jìn)行區分保護，那么我們必須對等同保護論的質(zhì)疑作出回應，以下問(wèn)題的解決是《侵權責任法》第6條第一款解釋論的理論前提。
第一，德國模式對利益保護的范圍過(guò)小，因此在世界范圍內只被很少的國家繼受。這個(gè)問(wèn)題不解決，只能說(shuō)明我國目前的立法模式是合理的，在解釋論上回頭尋找德國模式就缺乏理論支撐。
第二，權利的本質(zhì)就是利益，權利和利益無(wú)法區分，因此應該拋棄區分保護論改采等同保護論。如果我們不能解決權利和利益的關(guān)系問(wèn)題，在解釋論上尋找德國模式的解決方法同樣缺乏理論支撐。
第三，德國模式在司法實(shí)踐中具有的合理性表現在哪些方面，德國模式在實(shí)際的運作過(guò)程中究竟存在哪些問(wèn)題，只有解決這些問(wèn)題我們才能在知己知彼的基礎上建構自身的解釋論模式。
第四，契約責任和侵權責任在保護范圍上是一致的，契約責任等同保護權利和利益，因此侵權責任也應該等同保護權利和利益的結論是否成立?
第五，讓損害、不法、過(guò)失和因果關(guān)系等概念原本即相當具有開(kāi)放性和可塑性的固有侵權責任成立要件，扮演其應有的控制角色，從而達到權利和利益的等同保護的觀(guān)點(diǎn)，在理論上是否成立?
二、德國模式的廣泛被接受性—比較法上的考察
主流學(xué)者在立法論上批判德國模式的一個(gè)主要根據是，較晚的民法典幾乎都選擇了法國模式或者說(shuō)一般條款模式，而沒(méi)有選擇德國的列舉式做法。實(shí)際上，在主張“全面一般條款”的學(xué)者極力贊揚和主張借鑒的幾部民法典中都隱含了德國模式的條文，甚至在沒(méi)有隱含德國模式的大陸法系國家，甚至包括英美法系國家，在解釋論上遵循德國模式也是一種常態(tài)。
(一)立法論上追隨德國模式的立法例
在楊立新教授極力贊揚的埃塞俄比亞民法典中，除了第2027條以外，第2030條第一款規定違反公共道德構成侵權，第2035條第一款規定違反法律構成侵權，后兩條在本質(zhì)上和《德國民法典》第826條和第823條第二款沒(méi)有區別。該法典的起草人勒內·達維德是法國的比較法權威，我相信他對法國模式和德國模式的利弊應該是了如指掌。盡管他指出德國民法典對法國確立的過(guò)錯責任原則加以限制的企圖已告失敗，但我認為他主要批評的是《德國民法典》第823條第一款對具體權利類(lèi)別進(jìn)行限制的企圖。因為他在談及法國法中的過(guò)錯判斷標準時(shí)明確指出，當某人行為違反法律規定，我們可以認為他犯有過(guò)錯，但典型的過(guò)錯是由那種以公認的道德和禮儀標準衡量應予指責的行為所構成。[16]這兩種標準實(shí)際上就是德國模式的判斷標準。盡管法國民法典并沒(méi)有直接規定違反法律的就構成過(guò)錯，但是在司法實(shí)務(wù)中法國比德國走的還要遠。因為法國適用的原則是違反制定法規則就自動(dòng)構成過(guò)錯，至于違反的是否是致力于保護個(gè)人利益的制定法，抑或受到的損害是否在其保護范圍之內，都是沒(méi)有關(guān)系的。法國的法律制度推定每個(gè)人都知曉法律，這就規定了一個(gè)嚴格的注意義務(wù)。[17]這也是達維德在第2035條中加上第二款“對法律的不知不得成為寬宥的理由”的原因。
在被主流學(xué)者極力贊揚的，同時(shí)也被認為是反映了近200年來(lái)歐洲不法行為法發(fā)展成果的《荷蘭民法典》第6:162條第二款規定：“除有正當理由外，下列行為視為不法行為：侵犯權利，違反法定義務(wù)或有關(guān)正當社會(huì )行為的不成文法規則的作為或不作為�！� 該款源自于荷蘭最高法院在一則判決中表達的意見(jiàn)，“不法一詞不等同于不符合制定法�！薄安环ㄐ袨楸仨毐焕斫鉃槭菍λ酥畽嗬宰鳛榛蛘卟蛔鳛榉绞街址富蛘咭宰鳛榛虿蛔鳛榈姆绞竭`反制定法上的義務(wù)、違反善良風(fēng)俗、違反與社會(huì )日常生活相關(guān)的對他人人身和財物的必要注意�！盵18]我們仍然可以看出上述條文、意見(jiàn)和德國模式的關(guān)聯(lián)。荷蘭立法者只是認為善良風(fēng)俗一詞沒(méi)有發(fā)展成為成熟的術(shù)語(yǔ)，法院已經(jīng)不再使用，因此用“有關(guān)正當社會(huì )行為的不成文法規則”來(lái)替代。
1811年《奧地利民法典》第1311條規定行為違反法律者應負賠償責任，第1295條規定故意以違背公共道德的方式傷害他人者，應對其行為負損害賠償責任。不要以為后生效的德國民法典是受到奧地利民法典的影響，因為后者的第1295條是在 1916年才增加上去的。在最新的奧地利損害賠償法學(xué)者建議稿草案中甚至出現了將第1311條并入到第1295條的趨勢，該草案第1295條第一款的表述是：“不法即違反客觀(guān)注意義務(wù)并且過(guò)錯侵害所保護的法益或者違反確定的行為準則(保護法律)或者違反善良風(fēng)俗的人，基于該過(guò)錯承擔責任�！盵19]上述條文除了沒(méi)有列舉具體權利的類(lèi)別，本質(zhì)上與德國模式已經(jīng)沒(méi)有區別。
《瑞士債法典》第41條第二款規定：“違反善良風(fēng)俗，故意造成他人損害的，應當承擔賠償責任�！比鹗繉W(xué)者明確地承認“德國模式的影響清楚地體現在《瑞士債法典》第41條第二款中，這一款幾乎就是對《德國民法典》第826條的逐字照抄�！� [20]在《瑞士債法典》第41條中，我們似乎沒(méi)有看到類(lèi)似于《德國民法典》第823條第二款的規定，但是通說(shuō)認為第41條規定的違法性的判斷標準，除了第二款規定的違反善良風(fēng)俗外，由下列兩個(gè)主要因素來(lái)判斷：第一，侵害絕對權;第二，違反了某種旨在保護人們財產(chǎn)不受侵害的行為規范。[21]上述觀(guān)點(diǎn)最終體現在最新的瑞士侵權法草案中，其第46條對違法性的概念作出了界定，“1侵害法律所保護的權利的加害行為具有違法性;2、侵害體現為人的行為的，如果該行為違反了法律的要求或者禁令、違反了誠實(shí)信用或者違反了合同義務(wù)，則此種行為具有違法性�！盵22]
1867年的葡萄牙民法典已經(jīng)開(kāi)始嘗試對違法性和過(guò)錯進(jìn)行區分，其第2361條規定了對權利的侵犯構成侵權，相隔較遠的第2398條將對保護性規定的違反規定為一個(gè)具體不法行為。1966年的葡萄牙新民法典的第483條第一款體現了德國法的強烈影響，初看上去，它完全是將德國民法典的兩項規定合二為一。該條規定：“因故意或過(guò)失不法侵犯他人權利或違反旨在保護他人利益之任何法律規定者，有義務(wù)就其侵犯或違反所造成之損害向受害人作出損害賠償�！迸c瑞士債法典相反，在這個(gè)條文中我們看不到違反善良風(fēng)俗構成不法行為的規定。但是葡萄牙新民法典總則編的第334條規定：“權利人行使權利明顯超越基于善意、善良風(fēng)俗或該權利所具之社會(huì )或經(jīng)濟目的而產(chǎn)生之限制時(shí)，即為不正當行使權利�！瘪T·巴爾認為似乎沒(méi)有理由不將第334條的規定作為第483條第一款之下的保護性法律，葡萄牙學(xué)者也在做著(zhù)同樣的努力。[23]
在西班牙語(yǔ)系的阿根廷，其《民法典》第1075條規定一切權利均可成為不法行為的客體;第 1066條規定，任何自愿性的行為如不被普通法律、市政法律或警察法規所禁止，不具不法行為的特征。這個(gè)條文從反面解釋就是違反上述法律的行為就是不法行為。1968年民法典修訂時(shí)特別增加了第1071條第二款，即權利的行使如違背法律在承認此等權利時(shí)所著(zhù)眼的目的，或者其行使超出誠信、道德以及善良風(fēng)俗所設定的范圍，視為權利的濫用。上述規定和德國模式也沒(méi)有本質(zhì)的差別。
(二)解釋論上追隨德國模式的立法例
作為等同保護論的鼻祖，《法國民法典》第1382條和第1383條被認為是不對權利和利益進(jìn)行區分保護的典范，但實(shí)際上“19世紀上半葉所有的法國論者以及此后的許多論者都認為，第1382條和第1383條包含了后來(lái)德國民法典在第823條到第 826條的解決方案�！盵24]因為當時(shí)代表性的學(xué)者均認為，只有不法的行為才是侵權行為。20世紀的情況并沒(méi)有改變，在1937年的判例中法國最高法院民事庭確立了這樣的規則：只有法定保護的利益才是可賠償的利益，而法定利益就是既不違反法律，也不違反公序良俗的利益。同時(shí)在對過(guò)錯的認定中，對法定規則的違反和對道德規則的違反是最主要的類(lèi)型。由此我們可以看出，盡管在立法例上法國和德國存在本質(zhì)的差異，但是在解釋論上兩者之間并沒(méi)有本質(zhì)的差異。 [25]更加引人注目的是法國司法實(shí)踐中的解決方法有上升為成文法的趨勢，因為法國2005年“債法及時(shí)效法改革草案”已經(jīng)預定于《法國民法典》第 1343條中明文規定，得請求的損害賠償，必須是對合法利益的侵害。[26]
1865年《意大利民法典》第1151條是對《法國民法典》第1381條的原文照抄，但是后來(lái)發(fā)現保護的范圍過(guò)大，在司法實(shí)踐中不好操作，因此1942年的“新民法典”第2043條在“損害”的前面加上了“不法”兩個(gè)字。意大利學(xué)者明確指出這是受到了德國學(xué)說(shuō)理論的影響，而且在意大利隨后的司法實(shí)踐中建構的解釋論模式確實(shí)和德國模式?jīng)]有本質(zhì)區別。[27]意大利的通說(shuō)認為，對該條規定的“不法”應該這樣判斷：①違反了一條民法規范;②對根據社會(huì )公認的原則予以認可的利益的侵害，構成不法;③根據憲法原理的衡量應予以保護利益的侵害，構成不法;④對根據法律制度整體的考量應該予以保護利益的侵害，構成不法。他特別指出這些利益主要是刑法規范和法律特別規定的義務(wù)所特別保護的利益。[28]我們可以看出上述理解和德國模式的相似性。
《日本民法典》第709條與我國《侵權責任法》第6條第一款最類(lèi)似。盡管該條參考了《德國民法》第一草案的第704條，但是沒(méi)有使用不法性的表述，也沒(méi)有違反保護他人法律和違反善良風(fēng)俗的規定，因此在譜系上仍然屬于法國法系。在1925年“大學(xué)湯”案件后，日本的學(xué)說(shuō)理論從嚴格的權利侵害說(shuō)轉向了違法性說(shuō)，至于如何在司法實(shí)務(wù)判斷違法性，日本的學(xué)說(shuō)理論完全倒向了德國模式。日本的通說(shuō)認為：“被評價(jià)為違法的通常被認定為權利侵害這樣的形態(tài)是比較普遍的，另外，命令性的法規通過(guò)自身具有的評價(jià)性機能具有獨自對違法的評價(jià)，而缺乏明確的法規的場(chǎng)合時(shí)可因違反善良風(fēng)俗來(lái)評價(jià)違法�！�2005年日本現代化語(yǔ)改革對第709條的修訂只是違法性學(xué)說(shuō)在判例法上固定下來(lái)的證明，因為該條修訂的立法背景是這樣說(shuō)明的：“此次的改正，以被侵害利益為焦點(diǎn)，并沒(méi)有改變將此作為構成要件之一的本條的基本構造，為達到在條文上反映實(shí)質(zhì)性規范的目的，增加了‘法律上被保護的利益’這一文言�！盵29]
在英美法系同樣存在類(lèi)似于德國模式的思考方式，盡管我們不能說(shuō)英美法系是直接借鑒了德國模式。在英國法上，違反制定法的責任是一種獨立的有名侵權。在長(cháng)期的司法實(shí)踐中，英國法官就制定法的認定標準、范圍、排除標準、違反制定法和過(guò)失之間的關(guān)系等問(wèn)題所發(fā)展出來(lái)的理論，其復雜性和深度絲毫不遜色于德國法。[30]而美國的法院早在1889年的判例中就確立了違反制定法構成侵權的原則，在司法實(shí)踐中發(fā)展出來(lái)的理論同樣復雜和全面。美國侵權法重述第二版第286節和第288節更是明確規定了違反制定法責任的認定和豁免的內容。在英美法上確實(shí)不存在《德國法》第826條違反善良風(fēng)俗構成侵權的規定，但是類(lèi)似的思考方式仍然存在。美國法院通過(guò)規則和原則的區分實(shí)現了侵權法的創(chuàng )造性延續，美國法官正是通過(guò)對原則的運用解決了精神痛苦、出生前傷害、配偶權利等一系列疑難案件，這些案件實(shí)際上就是大陸法系所謂的利益保護問(wèn)題。[31]根據德沃金的觀(guān)點(diǎn)，所謂的原則就是公平、正義的要求，或者是其他道德層面的要求。[32]
盡管證明了德國模式事實(shí)上的廣泛被接受性，但是我們還是要面對來(lái)自理論基礎上的挑戰，即權利的本質(zhì)就是利益，權利和利益沒(méi)有辦法區分，因此權利和利益只能進(jìn)行等同保護。如果不能解決這個(gè)問(wèn)題，即使列舉再多的國家在解釋論上實(shí)際接受了德國模式，我們也沒(méi)有辦法證明對權益進(jìn)行區分保護的理論正當性。因為我們永遠無(wú)法從“是”中推導出“應當是”。
三、區分保護論的理論根據—權利的本質(zhì)是利益嗎
持區分保護論的學(xué)者基本上對權利的本質(zhì)采法力說(shuō)，即權利的本質(zhì)是享受特定利益的法律上之力，但是這些學(xué)者只是直接指出權利和利益應該區分保護，他們并沒(méi)有論證在采法力說(shuō)的前提下如何區分權利和利益，這正是他們的軟肋所在。陳忠五教授因此指出，通說(shuō)所采的法力說(shuō)實(shí)質(zhì)上是將權利的本質(zhì)與法律承認權利的目的兩者混為一談，其中特定利益的享受為權利的內容或要素，權利的本質(zhì)即是一種特定利益，此點(diǎn)并無(wú)爭議。[33]全國人大法工委的相關(guān)人士也認為法力說(shuō)的落腳點(diǎn)實(shí)際上還是利益，因此很難把權利和利益區分清楚。[34]由于法力說(shuō)是在法律實(shí)證主義前提下利益說(shuō)的變形，[35]因此上述批評意見(jiàn)是有道理的，但是根本性的問(wèn)題恰恰在于權利的本質(zhì)是利益嗎?
利益說(shuō)的經(jīng)典表述是功利主義的鼻祖吉米·邊沁提出來(lái)的：“權利對于享有權利的人來(lái)說(shuō)本身就是好處和利益�！盵36]但是真正使利益說(shuō)對后世產(chǎn)生重大影響的是功利主義的信徒耶林，他指出“法律，也就是客觀(guān)意義上的法，是通過(guò)主觀(guān)意義上的法來(lái)對利益進(jìn)行保護的。因此，擁有一項權利就意味著(zhù)，某個(gè)東西是屬于我們的，同時(shí)國家權力認識到這一點(diǎn)，并對我們提供保護�！盵37]但是利益說(shuō)無(wú)論是在宏觀(guān)上還是在微觀(guān)上禁不起推敲。
宏觀(guān)上，利益說(shuō)以功利主義為理論基礎，但恰恰是功利主義在本質(zhì)上與權利理論是不相容的。確實(shí)，功利主義的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人主義，因為“每個(gè)人都只能算作一個(gè)，沒(méi)有人可以多于一個(gè)�！盵38]但是當邊沁指出，功利的邏輯在于在一切判斷過(guò)程中都堅定地從痛苦和快樂(lè )的計算或比較出發(fā)時(shí)，他實(shí)際上就已經(jīng)開(kāi)始背離個(gè)人主義。如果只有快樂(lè )的體驗才是價(jià)值的唯一要素，那么個(gè)體的人只是發(fā)現有價(jià)值之物的通道而已。 [39]羅爾斯明確指出，人們習慣上認為功利主義是個(gè)人主義的，但是經(jīng)過(guò)思考我們將會(huì )發(fā)現功利主義不是個(gè)人主義的。因為功利原則是把人們既作為目的又作為手段來(lái)對待，它通過(guò)把每一個(gè)人的福利看得同等重要而把人們看作目的;通過(guò)允許用一些人較高的生活前景來(lái)平衡另一些較不利者的較低生活前景，又把他們看作手段。而在終極意義上，功利主義是將個(gè)人作為手段來(lái)對待的，根本原因就在于功利主義并不在人與人之間作出嚴格的區分。[40]因為功利主義要想達到最大多數人的最大幸福的目的，就必須假定個(gè)人與個(gè)人之間的幸福是可以替換的，但問(wèn)題恰恰在于每一個(gè)人都是個(gè)別的人，他的生命是他擁有的唯一生命。[41]當功利主義者最終指出，作為一種倫理學(xué)理論，功利主義是指：“在特定的環(huán)境下，客觀(guān)地正當的行為是將能產(chǎn)生最大整體幸福的行為”時(shí)，[42]功利主義就完全消解了個(gè)人的終極價(jià)值，從而可能走向整體主義，而整體主義恰恰是和權利概念不相容的。[43]因此一種令人滿(mǎn)意的權利理論的基石，不可能在功利主義學(xué)說(shuō)中探尋到。[44]
微觀(guān)上，很多學(xué)者從權利是否一定包含利益的角度反駁利益說(shuō)，但是并不成功。一種觀(guān)點(diǎn)認為，法律對個(gè)人利益的保護并不一定非要以權利的方式作出，因為根據法律的反射作用，使人受益者也不在少數。最典型的例子是，法律要求人們遵守交通規則，結果人人皆得享受交通安全的反射利益，但是此項利益并非權利，因為享受者無(wú)法向他人請求履行。[45]但是這種質(zhì)疑在邏輯上存在問(wèn)題，因為能夠證明不是所有的利益都表現為權利，并不能推導出權利不是利益，這實(shí)際上只是說(shuō)明了權利的外延比利益的外延要小。如果想要證明權利是法律保護的利益這一命題是錯誤的，我們至少需要證明有一種權利并不包括利益。
因此哈特就提出了另外一種質(zhì)疑：如果A答應B付一筆錢(qián)給C，那么B有權利而沒(méi)有利益，C有利益而沒(méi)有權利。[46]但是哈特的質(zhì)疑是站不住腳的，確實(shí)，根據合同的相對性原則，如果B沒(méi)有將自己的權利轉讓給C, C對A無(wú)法主張權利，盡管他享有利益，但這并不能說(shuō)明權利就不是利益，這和上文的質(zhì)疑是一樣的。那么B是否只有權利而沒(méi)有利益呢?如果我們將利益界定為只是物質(zhì)利益，那么B確實(shí)沒(méi)有任何物質(zhì)利益，而且他為了使A付這筆錢(qián)很可能在此之前已經(jīng)損失了部分的物質(zhì)利益。但是這種唯物的利益觀(guān)并不能使人信服，否則精神性人格權利將失去依據。而一旦將精神上的滿(mǎn)足也界定為利益，我們將會(huì )發(fā)現B是有利益的，B要求A付一筆錢(qián)給C很可能是基于感恩、孝道或者憐憫，而A的實(shí)際支付將會(huì )給B帶來(lái)精神上的滿(mǎn)足，而這就是他的利益。利益法學(xué)派的代表性人物菲利普·黑克就明確指出：“對于利益法學(xué)派而言，利益并不僅僅指的是物質(zhì)利益，它還含有人類(lèi)的最高利益以及道德和宗教的利益之意。只有在最寬泛的意義上，利益一詞對于法學(xué)才是有用的�！盵47]當我們將利益界定為不但包括物質(zhì)利益，也包括精神利益，我們似乎發(fā)現利益說(shuō)具有金剛不壞之身。因為任憑我們怎樣的挑剔，權利似乎永遠和一種利益聯(lián)系在一起。
上述反駁利益說(shuō)的學(xué)者之所以不能成功，是因為他們在一開(kāi)始就陷入了一種思維定式，即始終將注意力集中在權利是否與利益相關(guān)聯(lián)上。權利一定是和某種利益相關(guān)聯(lián)的，但是問(wèn)題的關(guān)鍵不是權利和利益是否有關(guān)聯(lián)，而是權利是否是利益本身，這正是利益說(shuō)的命門(mén)所在。利益說(shuō)的錯誤在于將目的與手段混為一談，因為權利只是實(shí)現利益這一目的的手段之一(單純規定他人的義務(wù)也可使特定人獲得利益)，而手段與目的并不是一回事。如果從技術(shù)上進(jìn)行分析，利益說(shuō)實(shí)際上混淆了權利與權利的客體，因為利益只是權利客體的抽象表述。[48]例如，當一個(gè)人基于無(wú)主物先占的原則對一只野兔子享有所有權時(shí)，盡管這只野兔子會(huì )給權利人帶來(lái)利益，但是這只野兔子本身并不是權利，它只是權利的客體，而權利則是主體基于自己的自由意志對這只野兔子進(jìn)行占有、使用、收益和處分的各種可能性。但是利益說(shuō)也并非沒(méi)有貢獻，它的價(jià)值在于使我們注意到法律賦予個(gè)人權利的目的，“將主觀(guān)權利界定為法律上受保護的利益是耶林的一大貢獻，這并不是因為這一概念本身的價(jià)值，而是因為它有助于對法律形式主義概念的譴責�！盵49]
權利的本質(zhì)不是利益，權利只是保護利益的工具之一。法律的目的確實(shí)是為了保護利益(個(gè)人的、集體的或者社會(huì )的)，但是法律保護利益并非只有權利這一種工具，立法者可以通過(guò)單純設立義務(wù)的方式保護他人的利益。正因為權利只是保護利益的工具之一，卡爾洛·博奇在為《最新意大利法學(xué)匯纂》撰寫(xiě)“利益和法”的詞條時(shí)，特意在開(kāi)篇作了一個(gè)說(shuō)明：“筆者故意用目前的表述‘利益和法’來(lái)代替《新意大利學(xué)說(shuō)匯纂》中的表述‘主觀(guān)權利和利益’，并不是因為目前的研究試圖擴大或者改變這一主題的研究范圍，不如說(shuō)是為了更好地描述這一主題。實(shí)際上，與利益相關(guān)的主觀(guān)權利概念，并沒(méi)有法的涵義寬泛，這也容易引起混淆�！盵50]
首先，權利概念并不是自始就存在的，在14世紀之前的古代社會(huì )中并不存在現代意義上的權利概念，但是這并不妨礙古代社會(huì )通過(guò)法律對各種利益進(jìn)行保護。權利概念是個(gè)人主義興起的產(chǎn)物，它實(shí)際上隱含了對個(gè)人自由意志的尊重，這正是現代社會(huì )和古代社會(huì )存在的最大不同。[51]
其次，正因為權利只是法律上保護利益的工具之一，我們無(wú)需動(dòng)輒求助于主觀(guān)權利的概念來(lái)解決利益的保護問(wèn)題。從社會(huì )進(jìn)步的角度看，我們無(wú)論賦予權利概念多高的評價(jià)都不為過(guò)，但是將主觀(guān)權利的概念作為侵權行為法的核心概念，反而會(huì )導致主觀(guān)權利不必要的營(yíng)養過(guò)剩。[52]因為新類(lèi)型的利益未必確定到能夠通過(guò)權利工具予以保護的程度，或者是還沒(méi)有必要上升到運用權利工具予以保護的程度。
第三，正因為權利只是法律上保護利益的工具之一，倫理學(xué)上權利和義務(wù)的邏輯相關(guān)性問(wèn)題，即“一切權利均課以他人義務(wù)，一切義務(wù)均賦予他人權利，”[53]在法學(xué)領(lǐng)域是不成立的。上述判斷的前半句話(huà)是正確的，后半句話(huà)則不完全�！叭绻麢嗬欠蓹嗬脑�(huà)，它就必然是對某個(gè)別人在法律上負有義務(wù)的那種行為的權利。法律權利預定了某個(gè)別人的法律義務(wù)�！薄胺蓹嗬麤](méi)有相應法律義務(wù)是不可想象的，但沒(méi)有任何相應法律權利(狹義權利)的法律義務(wù)卻完全可以有�！盵54]這樣的例子不難設想，例如法律規定了不得闖紅燈的義務(wù)，如果某人闖了紅燈但是沒(méi)有造成任何具體人的損害，那么沒(méi)有任何個(gè)人有權利對其起訴，但是交警部門(mén)可以基于其違反法律義務(wù)對其進(jìn)行處罰。
第四，如果理解了權利的本質(zhì)、權利和利益之間的關(guān)系，我們就能夠明白不法行為的表述更符合我們所謂的侵權行為的本質(zhì)。我國關(guān)于侵權行為和侵權責任的表述在大陸法系幾乎是獨一無(wú)二的。[55]因為權利和法就是一枚硬幣的兩面，當法律制定出來(lái)的時(shí)候，它只是客觀(guān)存在的規范，當一個(gè)主體基于自己的自由意志去主張這個(gè)法律的時(shí)候，這個(gè)法律就變成了他的法律，也就是他的權利。[56]這也是德國學(xué)說(shuō)理論中侵害權利的事實(shí)構成要件征引不法性的理由，而違反保護他人的法律侵害他人利益的，盡管沒(méi)有侵犯他人的權利，但違反法律本身就證明了行為的不法性。
第五，如果理解了權利和利益的上述關(guān)系，我們就能夠明白德國模式對權利和利益進(jìn)行區分，并通過(guò)三個(gè)一般條款進(jìn)行保護的理由。因為法律在本質(zhì)上就是一套行為規范，一個(gè)人應該承擔法律責任，是因為他對行為義務(wù)的違反。但是對一個(gè)人課以法律責任必須符合 “期待可能性”理論，即只有在加害人對自己的行為義務(wù)有所預見(jiàn)，但是仍然違反該行為義務(wù)導致的損害才能課以責任。行為義務(wù)可以分為三類(lèi)：?jiǎn)渭兠穹ㄉ系男袨榱x務(wù)、民法以外的法律義務(wù)和法外的行為義務(wù)。這三種行為義務(wù)實(shí)際對應的就是《德國民法典》第823條第一款、第二款和第826條。其中與民法中規定的權利相對的義務(wù)最為確定，因為立法者運用權利的工具對特定利益加以保護，實(shí)際上已經(jīng)表明了立法者的價(jià)值判斷，即這些利益對于個(gè)人來(lái)講是最重要的。我們只要看一下現代社會(huì )的法律，絕大多數重要的利益已經(jīng)通過(guò)權利工具進(jìn)行保護了，而一個(gè)人的權利必然意味著(zhù)他人的義務(wù)，因為任何權利都具有不可侵性。法外的行為義務(wù)最不確定，當事人可能無(wú)從知曉，因此只有在行為人故意的情況下才構成侵權責任，這被稱(chēng)之為第826條的限制功能。民法以外的法律上的義務(wù)的確定性要區分情況，如果法律(例如行政法)直接規定行為人在特定場(chǎng)合的具體行為義務(wù)的類(lèi)型，這種義務(wù)就非常確定，對這些行為義務(wù)的違反實(shí)際上有助于在民法上對過(guò)錯的認定;如果法律不規定具體行為義務(wù)的類(lèi)型，只是對民法規定的權利之外的利益進(jìn)行保護，則要對規范的目的進(jìn)行考量，單純保護公共利益的法律并不能成為民法上行為義務(wù)的要求。
第六，從經(jīng)濟學(xué)的角度也可以證明對權利和利益進(jìn)行區分保護的合理性，因為預防權利侵害的成本比預防利益侵害的成本要低，這也是為什么生命權、健康權和物權等成為權利類(lèi)型的典范，而競爭利益成為利益類(lèi)型典范的原因，同時(shí)也是法律就權利和利益侵害分配不同舉證責任的原因。[57]理察·艾普斯坦的論證則為上述說(shuō)明提供了進(jìn)一步的理論基礎，因為對生命、身體和物的使用等個(gè)人賴(lài)以生存的利益的侵犯只會(huì )導致負值賽局，即社會(huì )總財富和幸福值會(huì )降低，這正是上述重要利益都被規定為權利的原因;因競爭導致的對他人利益的侵害(主要是純粹經(jīng)濟損失)則會(huì )導致正值賽局，即社會(huì )總財富和幸福值會(huì )在整體上提高，這正是這些利益原則上被排除在法律保護之外的原因，即使要保護這些利益，主觀(guān)要件也應該更加嚴格。不當地擴大對利益的保護將會(huì )使侵權法從自由之盾轉變?yōu)閷棺杂芍畡�。[58]
通過(guò)上述分析，我們可以證明等同保護論據以反駁區分保護論的理論基礎是不成立的，但是駁論本身還是無(wú)法證明區分保護論的合理性。區分保護論的合理性只能通過(guò)自身的證明來(lái)實(shí)現。
四、區分保護論的合理性和存在的問(wèn)題
(一)區分保護論的合理性
首先，德國模式對權利和利益進(jìn)行區分保護，使得司法實(shí)務(wù)具有相對明確的可操作性，這也是我國最高法院的法官一直主張追隨德國模式的最主要原因。實(shí)際上德國一開(kāi)始準備追隨法國模式，其民法典第一草案的第704條就是以《法國民法典》第1382條為范式起草的，起草委員會(huì )的解釋是：“在民法上，任何以不被認可的方式不法侵害他人權利的行為都是不被允許的�！盵59]但是第二草案的起草委員會(huì )認為法國模式的起點(diǎn)是不能接受的，因為“將解決應當由立法解決的問(wèn)題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀(guān)點(diǎn)來(lái)看也是不能接受的�！盵60]同時(shí)在法技術(shù)上，第二起草委員會(huì )擔心法國模式的一般條款會(huì )帶來(lái)不確定性，體現在：第一，在采一般條款的情況下，不法性要件還需要進(jìn)一步的精確化;第二，如果采用一個(gè)大的一般條款，那么在確定請求權人時(shí)，也會(huì )遭致困難。[61]這使得德國模式最終體現為三個(gè)小的一般條款，用第二起草委員會(huì )的話(huà)說(shuō)，其目的是“為法官裁判案件提供一套客觀(guān)的標準�！盵62]如果說(shuō)法國的立法者是“明知山有虎，不往山中行”，他將打虎的重任直接交給了法官，那么德國的立法者則認識到打虎任務(wù)的艱巨性，盡管他對最終是否能打到這只虎也沒(méi)有絕對的把握，但是他至少告知了法官幾種打虎的可能路徑和方法。
其次，德國模式在公法和私法之間架起了一座橋梁。蘇永欽教授非常形象地將我國臺灣地區“民法典”第71條的規定(違反強制或禁止規定的法律行為無(wú)效)比喻為一匹特洛伊木馬，通過(guò)這條規定，公法規范猶如木馬里的雄兵涌入了民法的特洛伊城。[63] 實(shí)際上，《德國民法典》第823條第二款也是一匹民法城里的特洛伊木馬，通過(guò)它公法規范同樣涌入了民法。原先的學(xué)說(shuō)理論認為，作為規范國家和人民關(guān)系的公法和規范人民之間關(guān)系的私法，兩者各有其領(lǐng)域，而且在理念的形成與概念、制度的發(fā)展上各有其脈絡(luò )�！暗乾F代化同時(shí)帶動(dòng)公領(lǐng)域和私領(lǐng)域的擴張，兩者之間呈現的不只是反映左右意識形態(tài)的波段式拉鋸，而且是越來(lái)越多的交錯，應然面的法律體系，很自然的也從公私法的二元變成多元。作為管制和自治工具的公私法規范，還因為兩種理念的辯證發(fā)展而相互工具化，乃至相互提供避難所�！钡聡穹ǖ渖鲜鰲l款[包括我國臺灣地區“民法典”第184條第(二)項]的主要功能在于“轉介公法上的行為規范，一方面使得因他人違法而受到單純經(jīng)濟利益損害，無(wú)從依權利受害請求損害賠償者，可有一請求權基礎。另一方面也有藉私法求償來(lái) ‘圍堵’公法上不法行為，增加違法成本、降低執法成本的涵意�！盵64]
第三，德國模式在法律和道德之間架起了一座橋梁�！兜聡穹ǖ洹返�826條[我國臺灣地區“民法典”第184條第(一)項后段]是民法城里的第三匹特洛伊木馬，通過(guò)它道德規范可以進(jìn)入民法的城邦。盡管我們目前還不能說(shuō)道德和法律的兩分模式已經(jīng)徹底崩潰，但是法律實(shí)證主義者已經(jīng)開(kāi)始承認特定情況下法律和道德的交迭。哈特在為道德和法律兩分進(jìn)行積極辯護的同時(shí)也明確指出：“無(wú)論是邊沁還是其追隨者都未曾否認這個(gè)觀(guān)點(diǎn)：借助于明確的法律規定，許多道德原則也許可以在各個(gè)不同的方面被引入法律體系之中，并構成法律規則的一部分;法院也可能負有依其所認為的正義或者最佳情形來(lái)進(jìn)行裁決，并且這是合乎法律的�！盵65]哈特同時(shí)也承認：“成文法或許只是法律的外殼，要求借助于道德原則去實(shí)現;……民事和刑事的賠償責任可能因為一般的道德責任觀(guān)念而有所調整。法律實(shí)證主義者不能否認這些都是事實(shí)，也不能否認，法律體系的穩定性部分地依賴(lài)于法律和道德的這些對應�！盵66]這就是哈特所承認的實(shí)證法中應該具有的自然法的最低限度內容，之所以要有這些最低限度的自然法內容，在很大程度上是因為實(shí)證法中存在開(kāi)放結構，而這種開(kāi)放結構的存在是因為語(yǔ)言的不確定性。盡管語(yǔ)言一般都有一個(gè)確定的中心含義，但同時(shí)也可能會(huì )有一個(gè)有爭論的暗區地帶。在暗區地帶里，這些語(yǔ)匯的意思既不能明確地被適用，也不能明確地被排除。正是在這個(gè)暗區地帶里必然存在道德和法律的交迭處。[67]
再也沒(méi)有比利益的保護更適合作為開(kāi)放結構的分析模本了，因為利益一詞就其中心含義來(lái)講也是不確定的。正如意大利學(xué)者艾米利奧·貝蒂所指出的，利益這一時(shí)髦的術(shù)語(yǔ)實(shí)際上是不精確的，其錯誤的根源在于一般性地立基于心理學(xué)的概念，即主體對能夠滿(mǎn)足其需要的客體的一種欲望，但是心理學(xué)的概念無(wú)法把握規范的實(shí)質(zhì)。[68]德國學(xué)者迪特爾·施瓦布幾乎表達了完全相同的看法。[69]因此法官在決定是否對利益進(jìn)行保護的時(shí)候，必然要借助于道德規范，這正是《德國民法典》第826條規定的真正意義所在。但是通過(guò)法律直接規定對道德規范的轉介和法官自己直接適用道德規范，兩者之間的距離不可以道里計。前文曾經(jīng)提及，德沃金認為在沒(méi)有法律規則的情況下，法官可以通過(guò)適用體現道德要求的法律原則來(lái)解決疑難案件，美國的法官在很多的時(shí)候正是通過(guò)適用法律原則實(shí)現侵權法的創(chuàng )造性延續的。但是德沃金的法律原則理論受到了嚴厲的批判，因為德沃金只是在理論上對法律原則進(jìn)行了說(shuō)明，這些法律原則并沒(méi)有被權力機關(guān)頒布，因此它們不是被制定的規范，它們象征著(zhù)全世界最糟糕的東西。因此約瑟夫·拉茲說(shuō)，只有實(shí)定化的原則才具有權威性。 [70]《德國民法典》第826條的規定恰恰可以避免上述批判，因為它在形式上維持了道德和法律的兩分，同時(shí)法官在適用該條款對案件進(jìn)行裁決時(shí)，也避免了違反法律不得溯及既往的原則。
(二)區分保護論存在的問(wèn)題及其避免的可能性
盡管德國模式確立的區分保護論擁有上述合理性，但是經(jīng)過(guò)百余年來(lái)的司法實(shí)踐也開(kāi)始出現一些無(wú)法回避的問(wèn)題。
首先，《德國民法典》第823條第一款除了列舉四項人格法益和所有權之外，加上了其他權利的表述。在隨后的司法實(shí)踐中，德國法院創(chuàng )造出一般人格權和營(yíng)業(yè)權作為其他權利的類(lèi)別，但是引發(fā)了如下問(wèn)題。
1.作為框架權的一般人格權，“在其受保護的范圍內承載了什么內容，是無(wú)法用一個(gè)統一的公式，甚至是根本無(wú)法創(chuàng )立一個(gè)可以用于歸人法的公式來(lái)表達的�！盵71]同時(shí)也正因為“它們并不具有清楚的界限，致使不法性都不能通過(guò)超越此種界限來(lái)征引。正確的情況是，只有通過(guò)權衡權利承擔者的利益和干涉者的利益，始能夠確定此二人中何人是正當的�！币虼�，德國聯(lián)邦最高法院指出：“在因任何一個(gè)人的一般人格權與任何另外一個(gè)人的一般人格權具有同一位階、并且人格的自由發(fā)展表現為超出自身范圍的發(fā)展而發(fā)生沖突的情形……如若出現爭議，則需要進(jìn)行界定，為此必須要適用法益和利益考量原則�！盵72]而這種利益考量在很大程度上取決于許多倫理上的條件。[73]如此一來(lái)，《德國民法典》第826條就被完全架空了，該條特別添加的故意要件也完全失去了意義。同時(shí)德國法院以《德國基本法》第1條第一款和第2條第一款為依據創(chuàng )設一般人格權，如果認為上述條款具有保護他人的作用，這原本屬于《德國民法典》第823條第二款的適用范圍，如果將其納入第823條第一款的范圍，將導致第823條第二款的規定形同虛設。因此，有德國學(xué)者指出一般人格權是作為第823條第一款和第二款之間的中間產(chǎn)物，這實(shí)際上是一種模棱兩可的、不得已的解釋。[74]更加要命的是，由于一般人格權不具有清晰的界限，因此有德國學(xué)者認為一般人格權雖有權利之名，但并無(wú)權利之實(shí)，其本質(zhì)還是一種利益。[75]而這正成為等同保護說(shuō)攻擊區分保護說(shuō)的一個(gè)重要理由，“如果將一般人格權一概納入《德國民法》第823條第(一)項所稱(chēng)其他權利的范圍，某種程度上將破壞權利與利益嚴格區別并予以差別性保護此一侵權責任法基本的法律政策，權利與利益區別的正當性基礎，將為此有所松動(dòng)�！盵76]
2.作為框架權的營(yíng)業(yè)權也沒(méi)有清晰的界限，單純侵犯所謂營(yíng)業(yè)權并不能直接征引出行為的不法性，法官還是要在個(gè)案中進(jìn)行利益衡量，這仍然是個(gè)價(jià)值判斷的問(wèn)題。同時(shí)也正因為營(yíng)業(yè)權沒(méi)有清晰的界限，有德國學(xué)者認為營(yíng)業(yè)權具有規范的欺騙性，甚至是一個(gè)概念的怪物。因為營(yíng)業(yè)權的創(chuàng )造不過(guò)是為了使《德國民法典》第823條第一款能夠對任何形式的過(guò)失損害給予混合保護，但是這種權利卻缺乏其他支配權的一切特征，僅僅有取決于當事人的意愿給予保護的事實(shí)，還不能夠使他成為一個(gè)主觀(guān)性的權利。[77]美國學(xué)者艾普斯坦同樣對所謂的營(yíng)業(yè)權提出了批評：“想要創(chuàng )造一般的營(yíng)業(yè)權，而未指出何種特定行為是此種權利要防制的對象，不但不能促進(jìn)法學(xué)，而且將導致不必要的混亂與過(guò)度的一般化�！盵78]營(yíng)業(yè)權的概念同樣導致了第 823條第二款和第826條形同虛設的問(wèn)題，同時(shí)也會(huì )在實(shí)務(wù)中導致違反同案同判的法律原則，因為同樣是純粹經(jīng)濟損失，營(yíng)業(yè)權適用第823條第一款，其他的則只能適用第826條，而兩者要求的主觀(guān)要件完全不同。因此拉倫茨和卡納里斯認為完全沒(méi)有必要創(chuàng )設營(yíng)業(yè)權的概念，而是應該回到民法典確立的模式，即通過(guò)第 826條實(shí)現對這些利益的保護。[79]營(yíng)業(yè)權概念的創(chuàng )設同樣成為等同保護說(shuō)攻擊區分保護說(shuō)的一個(gè)重要理由：“營(yíng)業(yè)權或企業(yè)權的保護范圍，將可能無(wú)限擴大到與其他純粹經(jīng)濟上利益無(wú)法區別的地步，實(shí)質(zhì)上無(wú)異表示區別權利與利益予以差別性保護此一規范架構的崩潰�！盵80]
但是以德國司法實(shí)踐中出現的上述問(wèn)題作為否定權益區分保護的合理性尚不成立，因為上述問(wèn)題是在德國特有的理論背景下產(chǎn)生的，在中國的司法實(shí)踐中并非不能避免。德國法院之所以要創(chuàng )設出一般人格權的概念，一方面是因為薩維尼的學(xué)術(shù)影響力，他認為如果承認一般的人格權概念，將會(huì )在邏輯上推導出人有自殺的權利，而這在當時(shí)的宗教觀(guān)念上是不能接受的。[81]這使得德國民法典沒(méi)有承認一般人格權概念，第 823條第一款在對“生命、身體、健康、自由”等人格法益進(jìn)行列舉的時(shí)候，也沒(méi)有加上“權”字。另一方面，正因為不存在一般人格權的概念，同時(shí)第823條第一款只列舉了四種人格法益的類(lèi)型，這使得在邏輯上，其他人格法益只能通過(guò)第823條第二款和第826條進(jìn)行保護。如果法律沒(méi)有明確規定，剩下來(lái)的就只能是第826條違反善良風(fēng)俗侵害利益構成侵權的規定，但是該條規定的主觀(guān)要件必須是故意。如果嚴格適用這條規定，將出現價(jià)值判斷上的倒置現象，因為從利益的位階上看，人格利益的位階比財產(chǎn)利益的位階高，如果對人格利益的保護適用故意要件，而對財產(chǎn)利益的保護適用過(guò)錯要件，在法感情上顯然難以接受。為了避免上述價(jià)值判斷的倒置現象，德國法官只能通過(guò)解釋第823條第一款中的“其他權利”予以解決，但是這種解釋帶來(lái)的結果就是權利和利益的區分不再明確。[82] 而營(yíng)業(yè)權的概念則是在純粹經(jīng)濟損失未能得到充分重視的前提下創(chuàng )造出來(lái)的，營(yíng)業(yè)權實(shí)際上是物權、知識產(chǎn)權、債權、純粹經(jīng)濟利益等的混合體。在我國的司法實(shí)踐中，如果我們堅持權利保護的形式主義標準，同時(shí)對違反善良風(fēng)俗構成侵權的主觀(guān)要件進(jìn)行區分，即侵害人身利益適用過(guò)失要件，侵害財產(chǎn)利益的適用故意要件，德國司法實(shí)踐中出現的問(wèn)題就會(huì )迎刃而解。這種解決方法一方面符合我國一直以來(lái)的司法傳統，[83]另一方面也能堅持權利和利益區分保護的思維方式，同時(shí)還不會(huì )出現價(jià)值判斷上的倒置問(wèn)題。
其次，追隨德國模式的我國臺灣地區“民法”第184條第(二)項與德國模式相比存在一個(gè)重大的差異，該項規定：“違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無(wú)過(guò)失者，不在此限�！盵84]而《德國民法典》第823條第二款的規定是：“違反以保護他人法律為目的的法律的人，擔負同樣的義務(wù)。依法律的內容，無(wú)過(guò)錯也可能違反法律的，僅在有過(guò)錯的情形下，才發(fā)生賠償義務(wù)�！蔽覈_灣地區民法實(shí)際上規定了違反保護他人法律構成侵權的，承擔過(guò)錯推定責任。這顯然導致了價(jià)值判斷上的輕重倒置現象。因為區分保護論的前提是，權利在其存在、主體、內容、范圍等方面，可以具體特定，而利益在上述方面難以具體特定。同時(shí)，正因為利益難以具體特定，相對行為人的義務(wù)范圍也難以具體特定，在判定侵犯利益構成侵權時(shí)，對行為人的主觀(guān)要件應該更加嚴格。如果按照我國臺灣地區民法的規定，侵犯權利時(shí)，過(guò)失的舉證責任由被害人負擔，侵害利益時(shí)，過(guò)失的舉證責任反而由加害人負擔，價(jià)值判斷上顯然輕重倒置。例如我國《物權法》第245條規定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占的，……。因侵占或者妨礙造成損害的，占有人有權請求損害賠償�！痹摋l顯然構成一條保護他人的法律，但是關(guān)于主觀(guān)要件沒(méi)有規定，如果根據我國臺灣地區民法的規定，行為人的過(guò)錯被推定，根據德國民法的規定，行為人的過(guò)錯仍然由被害人舉證證明。兩相比較顯然是德國的規定更合理，因為侵害典型物權的侵權責任適用過(guò)錯責任，侵害不是權利的占有卻要適用過(guò)錯推定責任，這無(wú)論如何拿不出一個(gè)像樣的理由。我國臺灣地區民法典的立法例可能是受到德國學(xué)說(shuō)理論的影響，因為德國通說(shuō)認為只要保護他人的法律對所要求的行為進(jìn)行了具體的表述，滿(mǎn)足客觀(guān)要件即可得出主觀(guān)過(guò)錯的結論，甚至因果關(guān)系也是被推定的。[85]筆者認為，德國學(xué)說(shuō)理論是合理的，例如法律規定在高速公路上行駛速度不得超過(guò)每小時(shí)120公里，超速行駛導致他人損害的，其過(guò)錯當然被推定。但是我國臺灣地區民法典照貓畫(huà)虎卻忽略了一個(gè)問(wèn)題，因為保護他人的法律并非全部是關(guān)于具體行為方式的規定，其也可能像《物權法》第245條一樣只是對某種利益保護的一般性表述，其中并不包括具體的行為義務(wù)類(lèi)型，此時(shí)行為人的過(guò)錯不能被推定。因此在我國的解釋論上，只要堅持德國的通說(shuō)，只有在保護他人的法律規定了具體的行為義務(wù)類(lèi)型，行為人的過(guò)錯才被推定，其余的仍然適用過(guò)錯責任，我國臺灣地區民法典存在的問(wèn)題就可以被避免。
德國立法例和學(xué)說(shuō)理論實(shí)際上也可以用來(lái)回應權益等同論對權益區分論的質(zhì)疑，等同論批評區分論的一個(gè)重要依據是，區分論對權利和利益進(jìn)行區分保護體現了一種價(jià)值判斷，即重權輕益，從而導致對利益保護的不足。但是從德國立法例中，我們可以看出，只要法律對利益的保護有規定的，兩者同樣適用過(guò)錯責任，兩者之間并無(wú)孰重孰輕之分。本質(zhì)上，兩者之間的區分是技術(shù)性的。而且根據我國臺灣地區的立法例，違反保護他人的法律侵害利益的，其過(guò)錯是被推定的，這實(shí)際上比權利被侵害在主觀(guān)歸責要件的要求更松。如果立法者的目的是重權輕利，上述規定是不可能出現的。
盡管我們論證了德國模式的合理性，以及可能存在的問(wèn)題的避免方式，但是我們還需要進(jìn)一步考察等同論所提出的契約責任等同保護權利和利益，因此侵權責任也應對權利和利益進(jìn)行等同保護的觀(guān)點(diǎn)，以及通過(guò)損害、違法性、過(guò)錯和因果關(guān)系等責任構成要件的解釋?zhuān)梢赃_到對權利和利益進(jìn)行等同保護的觀(guān)點(diǎn)在司法實(shí)踐中能否成立。如果上述觀(guān)點(diǎn)成立，在我國的解釋論上就沒(méi)有必要采取迂回的方式解決問(wèn)題。
五、契約責任等同保護權利和利益，侵權責任是否也應對權利和利益進(jìn)行等同保護
等同保護論批判區分保護論的一個(gè)重要理由是，契約責任的保護范圍已經(jīng)從利益擴張到權利，而且對兩者并沒(méi)有進(jìn)行區分保護，同時(shí)侵權責任的保護范圍也已經(jīng)從權利擴張到利益，因此，在侵權責任法上也沒(méi)有對權利和利益進(jìn)行區分保護的理由。
確實(shí)，在現代社會(huì )中無(wú)論是契約責任還是侵權責任，其保護范圍均有擴大的趨勢，這一點(diǎn)毋庸諱言，但是從契約責任對權利和利益進(jìn)行等同保護，能否當然地推導出侵權責任也應對權利和利益進(jìn)行等同保護。更加根本的問(wèn)題是，契約責任是否真的能夠做到對權利和利益進(jìn)行等同保護。
第一，即便契約責任能夠做到對權利和利益進(jìn)行等同保護，我們也無(wú)法當然地推導出侵權責任也應該對權利和利益進(jìn)行等同保護的結論。這是因為契約責任和侵權責任的產(chǎn)生前提完全不同，契約責任是對當事人自己約定義務(wù)的違反，這種義務(wù)是當事人意思自治的結果和表現，而侵權責任是對法定的一般義務(wù)的違反，這種義務(wù)并非當事人意思自治的結果。從上述前提可以推導出如下結論：
1.對于法定的一般義務(wù)，當事人并無(wú)再特別約定的必要。法定的一般義務(wù)的主要類(lèi)型包括：基于法定權利而產(chǎn)生的任何他人的消極不作為的義務(wù);法律針對特定利益規定的任何他人的消極不作為的義務(wù);法律規定的針對特定地點(diǎn)、特定主體的積極作為的義務(wù)。例如甲沒(méi)有必要和乙約定，乙承擔不侵害其所有權、知識產(chǎn)權和法定人身權的義務(wù);甲也沒(méi)有必要和乙約定，乙承擔不侵害其占有的義務(wù);甲也沒(méi)有必要和乙約定，乙承擔法律已經(jīng)規定的積極的交往安全義務(wù)。因此，當事人基于意思自治約定的義務(wù)，只有是法定的一般義務(wù)之外的義務(wù)才有實(shí)際的意義，例如在法定的消極不作為義務(wù)之外，約定他人或者自己可以實(shí)施特定積極作為的義務(wù)或者權利;在法律規定積極義務(wù)的情況下，約定對積極義務(wù)的免除;在法律沒(méi)有明確規定的利益上，約定不作為的義務(wù)。例如，在特許經(jīng)營(yíng)合同終止后，約定對方當事人在一定的時(shí)間段和地域不進(jìn)行同業(yè)競爭的義務(wù)。因此，契約責任和侵權責任的保護范圍存在本質(zhì)的差異，這種差異的根本原因就在于前者是對約定義務(wù)的違反，后者是對法定義務(wù)的違反。例如純粹積極損失在契約責任的范圍內原則上都受到保護，在侵權責任的范圍內原則上不予以保護。因為契約責任范圍內的純粹經(jīng)濟損失是當事人自由約定的結果，如果從侵權責任的角度觀(guān)察，契約當事人約定的履行利益原則上都屬于純粹經(jīng)濟利益，對這種利益的保護并不會(huì )導致對行為自由的侵害，這種保護反而是對行為自由的間接確認。同時(shí)對契約責任范圍內的純粹經(jīng)濟損失進(jìn)行保護也不會(huì )導致打開(kāi)訴訟閘門(mén)的問(wèn)題，因為主體是確定的。而侵權責任范圍內的純粹經(jīng)濟損失原則上不能賠償，是因為法律上不存在針對純粹經(jīng)濟利益的一般義務(wù)。如果我們不能從契約責任原則上保護純粹經(jīng)濟損失，必然推導出侵權責任原則上也保護純粹經(jīng)濟損失，那么，我們也不能從契約責任等同保護權利和利益，必然推導出侵權責任也應該等同保護權利和利益。
2.正因為契約責任是對約定義務(wù)的違反，侵權責任是對法定義務(wù)的違反，所以，契約責任原則上適用嚴格責任原則，有些國家規定適用過(guò)錯原則的，司法實(shí)務(wù)上實(shí)際適用的是過(guò)錯推定原則，而侵權責任原則上適用過(guò)錯原則。[86]因為契約義務(wù)是當事人自由約定的結果，這種約定在當事人之間具有法律的效力，一方當事人違反自己約定的義務(wù)，除非存在法定的免責理由，或者能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯，其當然應該承擔違約責任，因為他對約定義務(wù)的存在是明知的。這種不同的歸責原則有其合理性，如果說(shuō)契約當事人處于一個(gè)熟人狀態(tài)，締約過(guò)程中的當事人處于一個(gè)準熟人的狀態(tài)，那么侵權責任的當事人則處于一個(gè)陌生人的狀態(tài)。在上述三種狀態(tài)中，當事人的注意義務(wù)程度是逐步遞減的，法律保護的范圍也是逐步遞減的。在契約關(guān)系中，當事人的注意義務(wù)最高，即便沒(méi)有過(guò)錯，也可能承擔責任，締約過(guò)程中的當事人盡管要求基于過(guò)錯才承擔締約過(guò)失責任，但是這種過(guò)錯的判斷標準應該比侵權責任中的當事人要高。契約責任保護的是給付利益或者履行利益，締約過(guò)失責任保護的是信賴(lài)利益(本質(zhì)上是純粹經(jīng)濟利益)，對信賴(lài)利益的賠償最高不得超過(guò)履行利益，而上述兩種利益如果沒(méi)有當事人的特別約定，或者當事人已經(jīng)處于密切聯(lián)系的狀態(tài)，在侵權責任領(lǐng)域原則上是不能得到賠償的。如果我們不能從契約責任原則上適用嚴格責任或者過(guò)錯推定責任，必然推導出侵權責任原則上也適用上述歸責原則，那么，我們也不能從契約責任等同保護權利和利益，必然推導出侵權責任也應該等同保護權利和利益。
第二，即便契約責任既保護利益，也保護權利，在司法實(shí)務(wù)中也無(wú)法做到對兩者的等同保護。根據債務(wù)人違反契約義務(wù)形態(tài)的不同，契約責任可以分為給付不能、給付遲延和不完全給付。不完全給付又可以分為瑕疵給付和加害給付。給付不能、給付遲延和瑕疵給付所侵害的是債權人根據契約可以享有的履行利益(給付利益)，這種利益在通常情況下表現為一種積極利益，即應該增加而沒(méi)有增加的利益。只有加害給付所侵害的，是履行利益之外的其他利益(或稱(chēng)為固有利益、完整利益)，這種利益通常表現為既存法律體系所承認的權利。[87]而侵權責任保護的利益主要是消極利益，即假設致害事由未發(fā)生時(shí)受害人目前的狀況，也就是不該減少而減少的利益。學(xué)說(shuō)理論中一直有契約責任和侵權責任究竟哪個(gè)保護范圍大的爭論，實(shí)際上兩者的保護范圍不具可比性，因為契約責任的保護范圍是對侵權責任保護范圍的補充，契約當事人是通過(guò)自身自由意志的約定，將原先不在侵權責任法保護范圍之內的利益納入法律的保護范圍之內。同時(shí)，基于契約當事人自由約定的利益并非全部都能受到法律的保護，侵權責任法中存在的兩匹特洛伊木馬在合同法中同樣存在，即違反強制性規范的合同無(wú)效和違反善良風(fēng)俗的合同無(wú)效。[88]只是因為契約責任原則上不涉及對法定權利的保護，上述對利益范圍的限制并沒(méi)有在比較的意義上體現出來(lái)。
加害給付確實(shí)使得契約責任的保護范圍從利益擴大到權利，而且在1999年我國臺灣地區民法典債編修正時(shí)特別增加了明確的條文，其第227條第二款規定：“因不完全給付而生前項以外之損害者(即履行利益之外的損害)，債權人并得請求賠償�！钡�227 條之一規定：“債務(wù)人因債務(wù)不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任�！倍�195條在1999 年修正時(shí)，從原先列舉的“身體、健康、名譽(yù)、自由”擴大到“信用、隱私、貞操及其他人格法益”和“基于父、母、子、女或配偶關(guān)系之身份法益�！睆臈l文原義上看，立法者確實(shí)沒(méi)有對履行利益和權利的保護進(jìn)行區分對待，而且立法者在修正理由中特別說(shuō)明，對于加害給付造成的超過(guò)履行利益之外損害，被害人盡管可以根據侵權行為的規定請求損害賠償，但被害人應就加害人的過(guò)失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學(xué)者間也有持不同意見(jiàn)者，為使被害人的權益受更周全的保障，并杜疑義，特增加第227條第二款的規定，明定被害人就履行利益以外之損害，得以不完全給付之理論請求損害賠償。第227條之一的修正理由也是一樣的。 [89]
考慮到契約當事人之間已經(jīng)處于一種熟人狀態(tài)，相較于處于陌生人狀態(tài)的侵權責任，在歸責的主觀(guān)要件上予以一定的松動(dòng)還是合理的，但是通過(guò)加害給付將權利納入契約責任的保護范圍，并不能當然地推導出權利和履行利益已經(jīng)處于等同保護狀態(tài)。只要被害人的權利是法律明確規定的權利，加害人行為的違法性是直接被推定，而履行利益則要受到不違反法律強制性規定和善良風(fēng)俗的限制。兩者之間的區分是很明顯的。
被害人主張法定權利和約定的履行利益之外的損害賠償時(shí)，對權利和利益的區分保護就更加明顯。例如甲餐廳從乙公司購買(mǎi)一臺高壓鍋，如果乙公司遲延履行，乙公司應該賠償甲餐廳的履行利益是沒(méi)有疑義的，只是其賠償范圍要受到可預見(jiàn)性的限制;如果甲餐廳在正常使用的情況下，高壓鍋發(fā)生爆炸，乙公司則要承擔加害給付的責任，對于甲餐廳因為爆炸導致的廚房設施的毀損(所有權的侵害)，應該承擔賠償責任，而且這種責任的主觀(guān)要件比侵權責任的要求松;如果高壓鍋爆炸不但導致廚房設施的毀損，而且導致甲餐廳停業(yè)5天，對于這種停業(yè)的損失是否應該賠償，法律上的判斷還是充滿(mǎn)了不確定性。因為這種損失屬于純粹經(jīng)濟損失，并非屬于當事人在合同中約定保護的范圍。如果法官通過(guò)擴張解釋履行利益，將停業(yè)損失納入其中，被害人確實(shí)可以獲得賠償。如果法官考慮到這種擴張解釋過(guò)度加重了加害人的責任，因為加害人可能在過(guò)錯推定和嚴格責任的前提下承擔純粹經(jīng)濟損失的賠償責任，那么這種停業(yè)損失恐怕只有在加害人故意的前提下才能得到賠償。只要甲餐廳對廚房設施的所有權不存在疑義，這種解釋上的不確定性在廚房設施的賠償上是不可能存在的。即便我們考慮到契約當事人之間已經(jīng)處于一種熟人的狀態(tài)，從而普遍采取擴張解釋的方法對停業(yè)損失進(jìn)行保護，我們仍然不能得出在契約責任上權利和利益是受到等同保護的結論。如果甲餐廳是以餐飲業(yè)務(wù)為幌子，實(shí)際從事的是地下賭場(chǎng)業(yè)務(wù)，那么停業(yè)5天的損失是不能得到賠償的，因為這種利益根本不在法律的保護范圍之內。因此，如果加害給付侵害的是權利，其違法性是被直接推定的，如果侵害的是利益，其違法性要單獨進(jìn)行判斷，只有合法的利益才能得到保護。而一個(gè)利益是否合法，只能通過(guò)該利益是否有制定法對其進(jìn)行保護，根據社會(huì )的善良風(fēng)俗是否應該對其進(jìn)行保護的標準進(jìn)行判斷。這實(shí)際上還是蘊含了對權利和利益進(jìn)行區分保護的思考方式。
我們將問(wèn)題再向前推進(jìn)一步，對權利和利益應該進(jìn)行區分保護就會(huì )更加明顯。如果在司法實(shí)務(wù)中我們接受附保護第三人契約的理論，契約責任的保護范圍會(huì )進(jìn)一步拓寬，會(huì )有更多的權利能夠通過(guò)契約責任的方式予以保護，但是對權利和利益進(jìn)行區分保護的思考方式仍然不會(huì )改變。仍然以高壓鍋爆炸為例，乙公司交付給甲餐廳的高壓鍋發(fā)生爆炸，導致在甲餐廳就餐的丙受傷。如果我們能夠將丙認定為是受契約保護的第三人，丙就自己的健康權受到的傷害當然可以獲得賠償，但是如果丙提出自己的“親吻權”受到損害，法院一般不會(huì )認可其主張，因為法律并沒(méi)有規定這種權利的類(lèi)別。如果丙是一名著(zhù)名的足球運動(dòng)員，他的受傷會(huì )導致其喪失大量可能的廣告收入和可能的成績(jì)獎勵，對于這些損害是否應該予以保護，法官只能通過(guò)是否存在制定法的保護規范和加害人是否故意違反善良風(fēng)俗等標準予以判斷。而且丙的受傷還可能導致其所在俱樂(lè )部的成績(jì)下滑、上座率降低等損害，盡管我們可以認為俱樂(lè )部并不是附保護第三人契約中的第三人，從而排除在契約責任領(lǐng)域考慮這種損害的賠償問(wèn)題，但是在侵權責任領(lǐng)域對于上述純粹經(jīng)濟損失仍然要通過(guò)區分性思考，最終判斷是否應該予以賠償。
因此，即便因為契約當事人之間處于熟人狀態(tài)或者是準熟人狀態(tài)，法律上通過(guò)加害給付制度和附保護第三人契約制度，將一部分權利納入契約責任的保護范圍，其目的是在主觀(guān)要件上予以一定的松動(dòng)，但是對于履行利益和法定權利之外的不屬于當事人約定的履行利益的利益，司法實(shí)務(wù)中無(wú)法做到和權利一樣的等同保護。
六、通過(guò)對損害、違法性、過(guò)錯和因果關(guān)系等的解釋能否達到對權利和利益的等同保護
在侵權責任的具體判斷過(guò)程中，通過(guò)對損害、違法性、過(guò)錯和因果關(guān)系等責任構成要件的解釋達到對權利和利益的等同保護的目的同樣達不到，因為根據權利和利益的不同，對侵權責任構成要件的不同解釋?zhuān)浔旧砭驼f(shuō)明了權利和利益應該進(jìn)行區分保護，否則就沒(méi)有必要進(jìn)行不同的解釋?zhuān)疫@種解釋最終還是要通過(guò)德國模式的解釋論予以最終實(shí)現。
首先，在侵權責任領(lǐng)域通過(guò)對損害的解釋達到對權利和利益進(jìn)行等同保護的目的是不成立的。損害作為一個(gè)事實(shí)概念，其本身并沒(méi)有承載價(jià)值判斷的功能，不是通過(guò)損害的解釋篩選過(guò)濾利益，而是應該通過(guò)對利益的解釋篩選過(guò)濾損害。[90]陳忠五教授也指出，損害是一種不利益，民法保護的利益并不是任何利益，而必須是法律政策上正當的、值得保護的利益，只有這種利益被侵害，法律上才有必要賦予被害人請求損害賠償的權利。對于哪些利益才是法律政策上正當的、值得保護的利益，陳忠五教授提出了兩個(gè)判斷標準：一是損害的正當性，一是損害的嚴重性。關(guān)于損害的正當性問(wèn)題，陳忠五教授開(kāi)篇就指出，權利既然為既存法律體系所承認，其概念內涵本身即具有正當性。至于利益，其范圍廣泛，種類(lèi)眾多，內容非常復雜多樣，有些可能發(fā)生不法、不當或不道德問(wèn)題，有些則否，因此其是否具有正當性，不能一概而論。[91]上述觀(guān)點(diǎn)一方面表明了損害本身要通過(guò)利益的保護范圍進(jìn)行篩選，另一方面也表明了權利和利益應該進(jìn)行區分保護，因為侵害權利的違法性是被推定的，而侵害利益的違法性要單獨證明。
同時(shí)陳忠五教授也沒(méi)有告訴我們如何判斷一個(gè)損害是正當，他只是指出法國2005年“債法及時(shí)效法改革草案”已經(jīng)預定于《法國民法典》第1343條中明文規定，得請求的損害賠償，必須是合法利益的侵害，這一立法趨勢值得重視。這實(shí)際上說(shuō)明了法國母親已經(jīng)受到女兒們的影響，通過(guò)前文的介紹，我們已經(jīng)知道原先受法國影響的意大利是如何通過(guò)對“不法”兩個(gè)字的解釋?zhuān)瑥亩诮忉屨撋系瓜虻聡Ｊ降倪^(guò)程。
至于損害的嚴重性也不能起到對利益進(jìn)行篩選的功能，因為損害的輕微或者嚴重，只是在一個(gè)利益已經(jīng)明確受到法律保護的前提下，從節省訴訟資源和限定具體賠償范圍的角度予以考慮的因素。如果法律明確對一個(gè)利益不予以保護，損害的輕微和嚴重的區分是沒(méi)有意義的。例如甲基于過(guò)失在高速公路上與乙車(chē)發(fā)生碰撞，從而引起高速公路堵塞，即便乙的車(chē)只被輕輕的劃傷，他也能得到保護，而丙因為堵車(chē)失去了一個(gè)簽訂百萬(wàn)美金合同的機會(huì )，卻無(wú)法得到補償，盡管丙的損害比乙嚴重得多。
其次，在侵權責任領(lǐng)域通過(guò)對不法性的解釋達到對權利和利益進(jìn)行等同保護的目的也是不成立的。實(shí)際上，在上述對損害解釋的分析中，我們真正涉及的已經(jīng)是不法性的問(wèn)題，因為損害的保護與否要通過(guò)作為其前提的利益是否受法律保護來(lái)判斷。等同保護論者在分析不法性時(shí)，根本就沒(méi)有提及侵害權利的不法性問(wèn)題，他們只是特別指出了侵害各種純粹經(jīng)濟利益的行為，其不法性不能一概而論，要看加害人是否違反交易市場(chǎng)上應遵守的一般行為規范或行為準則，破壞公平競爭的交易秩序而定。[92]這種分析本身就蘊含了對權利和利益進(jìn)行區分保護的思考方式，因為對權利的侵害，其違法性本身被推定，對利益的侵害，其違法性要單獨證明。在這種證明中，如果有保護該利益的法律規范存在，加害人的行為當然具有不法性，如果沒(méi)有，只能通過(guò)考慮加害人的行為是否違反善良風(fēng)俗予以認定，所謂交易市場(chǎng)上應遵守的一般行為準則，只是善良風(fēng)俗在交易領(lǐng)域的另外一種表述而已。
第三，在侵權責任領(lǐng)域通過(guò)對過(guò)錯的解釋達到對權利和利益進(jìn)行等同保護的目的也是不成立的。因為認定行為人有過(guò)錯，并不能當然地認定行為人要承擔侵權責任，過(guò)錯和利益是否受法律保護是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。例如，甲逆向超速行駛撞到乙，致使乙手中的一公斤白色粉狀物散落在污水中，此時(shí)甲存在過(guò)錯是沒(méi)有疑問(wèn)的，但是乙的損害是否應該賠償并不確定。如果白色粉狀物是面粉，當然應該予以賠償;如果是海洛，則不應該予以賠償。也就是說(shuō)，利益保護要進(jìn)行單獨的判斷。我們只有確定了一個(gè)利益是受法律保護的，對于行為人過(guò)錯的分析才有意義，而且只是在法律規定必須以過(guò)錯為主觀(guān)要件時(shí)才有意義。如果法律規定的是無(wú)過(guò)錯責任，我們只要證明了利益是受法律保護的，被害人基于利益的侵害產(chǎn)生了實(shí)際的損失，加害人就要承擔責任，而過(guò)錯是不用考慮的。因此，利益是否受法律的保護，是分析過(guò)錯的前提，通過(guò)對過(guò)錯本身的分析無(wú)法起到篩選過(guò)濾利益的作用。
第四，在侵權責任領(lǐng)域通過(guò)對因果關(guān)系的解釋達到對權利和利益進(jìn)行等同保護的目的同樣是不成立的。這個(gè)問(wèn)題和過(guò)錯的問(wèn)題一樣，只有在一個(gè)利益處于法律保護的范圍之內這個(gè)前提確定以后，對于因果關(guān)系的分析才有意義。如果一個(gè)利益并不在法律的保護范圍之內，任何關(guān)于因果關(guān)系的分析都是多余的。這種對利益是否合法的判斷相對于因果關(guān)系判斷的前置性，無(wú)論在大陸法系，還是在英美法系均被堅持。[93]例如甲在高速公路上超速行駛導致車(chē)禍，乙的車(chē)被撞毀、乙車(chē)內的乘客丙的身體受到傷害、丁因為堵車(chē)導致運輸的鮮魚(yú)死亡、戊因為堵車(chē)喪失了簽訂巨額合同的機會(huì )。如果乙對自己的車(chē)享有法律上的所有權和利益(占有)，甲的行為不法性被推定，因為超速駕駛，其過(guò)錯也被推定，同時(shí)甲的行為和乙的損害之間的因果關(guān)系也是確定的，乙可以獲得賠償。如果乙的車(chē)是一輛走套牌車(chē)，那么乙的利益就不在法律的保護范圍之內，此時(shí)因果關(guān)系和過(guò)錯的存在就沒(méi)有法律上的意義，乙不能獲得賠償。丙的身體受到傷害，甲的行為不法性被推定，因為超速駕駛，其過(guò)錯也被推定，同時(shí)甲的行為和丙的損害之間的因果關(guān)系也是確定的，丙可以獲得賠償。如果丙是一名妓，她不能從事賣(mài)淫業(yè)務(wù)的損失能否獲得賠償并不確定，這種不確定并不是過(guò)錯和因果關(guān)系上的不確定，而是因賣(mài)淫獲得的利益是否在法律的保護范圍之內不確定。在賣(mài)淫合法化的國家，丙的損失可以得到賠償，在賣(mài)淫非法化的國家，丙的損失就不能得到賠償。[94]但是即便丙是在前往賣(mài)淫的路上遭遇車(chē)禍，她遭受的身體損害仍然可以得到賠償，因為她的健康權和身體權在法律上是確定的。而丁因為鮮魚(yú)死亡導致的損害，無(wú)論是基于所有權，還是基于運輸合同的占有，這種利益都在法律的保護范圍之內，但是鮮魚(yú)的死亡并不是甲的行為直接導致的結果，此時(shí)法官對過(guò)錯和因果關(guān)系的不同認定將直接影響丁的損害是否能夠得到賠償。戊因為堵車(chē)喪失訂立巨額合同機會(huì )在法律上屬于純粹經(jīng)濟損失，甲的行為盡管違反了不得超速行駛的法律規定，但是該規范的目的是保護人的生命、財產(chǎn)安全，純粹經(jīng)濟損失并不在該規范的保護范圍之內，因此，甲的過(guò)錯和因果關(guān)系的存在并不是戊的損害可以得到賠償的當然條件。
綜上所述，在侵權責任領(lǐng)域對權利和利益進(jìn)行區分保護是一種必然的選擇，這是由利益的不確定性導致的一種法技術(shù)方法，而且這種區分保護并不必然體現重權輕利的結論，即使一種利益并沒(méi)有上升到運用權利工具進(jìn)行保護的程度，只要有法律明確規定應該予以保護，其在責任構成要件上與對權利的保護不存在本質(zhì)的區別。如果法律對具體的行為義務(wù)有明確規定的，其在主觀(guān)歸責要件上可能還會(huì )更松。只有在一個(gè)利益沒(méi)有上升到運用權利工具進(jìn)行保護的層次，同時(shí)也沒(méi)有對其進(jìn)行保護的成文法存在時(shí)，才有可能出現重權輕利的情況，即主觀(guān)要件更嚴，而這對維護整個(gè)社會(huì )的行為自由是必須的。對于一項利益是否受法律保護，我們必須做預先判斷，如果一項利益并不在法律的保護范圍之內，任何有關(guān)損害、過(guò)錯、不法性和因果關(guān)系的分析都是多余的。因此，對《侵權責任法》第6條第一款的解釋必須以權利和利益的區分保護作為理論前提，同時(shí)在具體的解釋論中我們要充分考慮世界各國的經(jīng)驗和教訓，從而站在他人的肩膀上得出屬于我們自己的解釋論模式。
注釋:
[1]參見(jiàn)張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第152～158頁(yè)。楊立新：“論埃塞俄比亞侵權行為法對中國侵權行為法的借鑒意義”，《揚州大學(xué)學(xué)報》(人文科學(xué)版)2005年第5期。
[2]參見(jiàn)黃松：“關(guān)于侵權責任法立法的幾個(gè)問(wèn)題”，《法律適用》2006年第10期。全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )民法室編：《侵權責任法：立法背景與觀(guān)點(diǎn)全集》，法律出版社2010年版，第189、243～244頁(yè)。
[3]參見(jiàn)陳現杰：“侵權責任法一般條款中的違法性判斷要件”，《法律適用》2010年第7期。
[4]參見(jiàn)王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10頁(yè)。
[5]參見(jiàn)王利明：《侵權責任法研究》(上)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第99頁(yè)。
[6]參見(jiàn)王利明：“我國侵權責任法采納了違法性要件嗎?”，《中外法學(xué)》2012年第1期。
[7]參見(jiàn)葛云松：“侵權責任法保護的民事利益”，《中國法學(xué)》2010年第3期。類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)可參見(jiàn)王成：《侵權責任法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第30～35頁(yè)。王冠璽：“《侵權責任法》第二條(一般條款)的立法模式檢討—從比較法的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)”，《浙江社會(huì )科學(xué)》2010年第8期;程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第61～62頁(yè)。
[8]參見(jiàn)于飛：“侵權法中權利與利益的區分方法”，《法學(xué)研究》2011年第4期。
[9]參見(jiàn)龍�。骸皺嘁媲趾χ�，《法學(xué)研究》2010年第4期。
[10][日]圓谷峻：《判例形成的日本新侵權行為法》，趙莉譯，法律出版社2008年版，第69頁(yè)。
[11]參見(jiàn)薛軍：“損害的概念與中國侵權責任制度的體系化建構”，《廣東社會(huì )科學(xué)》2011年第1期
[12]參見(jiàn)前注[1]，楊立新文。
[13]參見(jiàn)楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第19～20頁(yè)。
[14]參見(jiàn)王澤鑒：《侵權行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第72頁(yè);孫森炎：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，第175 ～212頁(yè);黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第242～287頁(yè)。
[15]參見(jiàn)陳忠五：《契約責任與侵權責任的保護客體—“權利”與“利益”區別正當性的再反省》，新學(xué)林出版股份有限公司2008年版，第291～296頁(yè)。類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)可參見(jiàn)邱聰智：《新訂民法債編通則》(上)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第96～120頁(yè);林城二：《民法債編總論—體系化解說(shuō)》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第162頁(yè)。
[16]參見(jiàn)[法]勒內?達維德：《英國法和法國法：一種實(shí)質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第181～186頁(yè)。
[17]參見(jiàn)[德]克雷斯蒂安?馮?巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第43～45頁(yè)。
[18]同上，第36、55頁(yè)。
[19]“奧地利損害賠償法學(xué)者建議稿草案”，朱巖譯，載[德]布呂格邁耶爾、朱巖：《中國侵權責任法學(xué)者建議稿及其立法理由書(shū)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第286頁(yè)。
[20][瑞士]P.威德梅爾：“違法性在瑞士法中的功能和作用”，載[奧]H.考茨歐主編：《侵權法的統一：違法性》，張家勇譯，法律出版社2009年版，第153頁(yè)。
[21]參見(jiàn)[德]克默雷爾：“侵權行為法的變遷”(上)，李靜譯，載田士永等主編：《中德私法研究》(第3卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第89頁(yè);同上，第159頁(yè)。
[22]“瑞士侵權法草案”，朱巖譯，載前注[19],[德]布呂格邁耶爾、朱巖書(shū)，第301頁(yè)。
[23]參見(jiàn)前注[17]，[德]克雷斯蒂安?馮?巴爾書(shū)，第53 ～54頁(yè)。
[24][意]毛羅?布薩尼、[美]弗農?瓦倫丁?帕爾默：《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》，張小義等譯，法律出版社2005年版，第94頁(yè)。
[25]參見(jiàn)張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第66、184～185頁(yè)。
[26]參見(jiàn)前注[15]，陳忠五書(shū)，第192頁(yè)。
[27]See Pier Giuseppe Monateri, Filippo Andrea Chiaves. Italy. International Encyclopaedia of Laws. Tort Law.Volume 2. Hague, The Netherland. Kluwer Law International. 2003. pp.90～95.
[28]See C. Massimo Bianca. Diritto Civile, La Responsabilita. Milano. Giuffre Editore. 1994. pp. 585～587
[29]前注[10]，[日]圓谷峻書(shū)，第65～68頁(yè)。
[30]參見(jiàn)[澳]彼得?凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第21～30頁(yè);[英]K. M. Stanton:“論違反制定法義務(wù)的侵權的新類(lèi)型”，李滿(mǎn)奎譯，載易繼明主編：《私法》第5輯第2卷，北京大學(xué)出版社2005年版。
[31]參見(jiàn)[美]羅伯特?E.基頓：“侵權法中的創(chuàng )造性延續”，李俊譯，載《哈佛法律評論—侵權法精粹》，法律出版社2005年版，第81～86頁(yè)。
[32]參見(jiàn)[美]羅納德?德沃金：《認真對待權利》，信春鷹等譯，上海三聯(lián)書(shū)店2008年版，第42頁(yè)。
[33]參見(jiàn)前注[15]，陳忠五書(shū)，第140～141頁(yè)。
[34]參見(jiàn)全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )民法室編：《中華人民共和國侵權責任法：條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規定》，北京大學(xué)出版社2010年版，第7～8頁(yè)。
[35]法力說(shuō)在日本、我國大陸和臺灣地區被認為是關(guān)于權利本質(zhì)的通說(shuō)。學(xué)者們一般認為法力說(shuō)是意志說(shuō)和利益說(shuō)的混合，這是一種誤解，法力說(shuō)本質(zhì)上是資格說(shuō)和利益說(shuō)的混合。因為在法力說(shuō)中我們看不到一點(diǎn)權利人自由意志的蹤影，所謂法律上的力指的不是權利人自身的支配力或者請求力，而是對權利人享有利益的一種法律認可。如果我們在法律實(shí)證主義的前提下討論權利的本質(zhì)問(wèn)題，那么法力說(shuō)和利益說(shuō)在本質(zhì)上沒(méi)有差異。
[36][英]吉米?邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第117頁(yè)。
[37]Rudolf von Ihering, Law as a Means to an End, Translated by Isaac Husik, Boston, 1913，pp. 49～50.
[38]John Stuart Mill, On Liberty, Utilitarianism. New York: Bantam Classic, 1993，p. 233.
[39]參見(jiàn)[英]H.L.A.哈特：“在功利與權利之間”，曹海軍等譯，載曹海軍編：《權利與功利之間》，江蘇人民出版社2006年版，第4～5頁(yè)。
[40]參見(jiàn)[美]約翰?羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1988年版，第24～26、175頁(yè)。
[41]參見(jiàn)[美]羅伯特?諾奇克：《無(wú)政府、國家和烏托邦》，姚大志譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社2008年版，第40頁(yè);[德]伊曼努爾?康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海世紀出版集團2005年版，第47頁(yè)。
[42]參見(jiàn)[英]亨利?西季威克：《倫理學(xué)方法》，廖申白譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1993年版，第425頁(yè)。
[43]參見(jiàn)方新軍：“為權利的意志說(shuō)正名—一個(gè)類(lèi)型化的視角”，《法制與社會(huì )發(fā)展》2010年第6期。
[44]See David Lyons, Utility and Rights，Theories of rights, Edited by Jeremy Walden, Oxford, University Press,1984，pp. 110～136.
[45]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁(yè)。
[46]See Samuel Stoljar, An Analysis of Rights, New York: St. Martin’s Press, 1984, p. 29.
[47][德]菲利普?黑克：“利益法學(xué)”，傅廣宇譯，《比較法研究》2006年第6期。
[48]參見(jiàn)方新軍：“權利客體的概念及層次”，《法學(xué)研究》2010年第2期。
[49]Widar Cersarini Sforza. Diritto Soggettivo, Enciclopedia del Diritto. XII, Milano, Giuffre，1962，p. 684.
[50]Carlo Bozzi, Interesse e Diritto. Novissimo Digesto Italiano. VIII. Torino. VTET. 1968，p. 844.
[51]參見(jiàn)方新軍：“權利概念的歷史”，《法學(xué)研究》2007年第4期。
[52]參見(jiàn)前注[21]，[德]克默雷爾書(shū)，第76～77頁(yè)。
[53][美]湯姆?L.彼徹姆：《哲學(xué)的倫理學(xué)—道德哲學(xué)引論》，雷克勤、郭夏娟、李蘭芬、沈玨譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社1990年版，第300 ～ 305頁(yè);[美]J.范伯格：《自由、權利和社會(huì )正義—現代社會(huì )哲學(xué)》，王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社1998年版，第87～91頁(yè)。
[54][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書(shū)出版社1996年版，第84、 95頁(yè)。
[55]我們稱(chēng)之為“侵權行為”或者“侵權責任”的，在大陸法的語(yǔ)言中不是“不法行為”，就是 “不法事實(shí)”。這包括德語(yǔ)“unerlaubte Handlungen”、法語(yǔ)“Des delist”、意大利語(yǔ)“Del fatti illeciti”、西班牙語(yǔ)“Delos actos ilicitos” 、葡萄牙語(yǔ)“ Factos ilicitos”和荷蘭語(yǔ)“Onrechtmatige daad”。日文的表述直接就是四個(gè)漢字“不法行為”，甚至都不用翻譯。傳統大陸法語(yǔ)言的表述更符合羅馬法的傳統，因為上述語(yǔ)詞的源頭是羅馬法中的兩個(gè)拉丁文“iniuria”和“delictum”。前者由否定性前綴“in”和名詞法“ins”合成，直譯就是不法的意思。delictum”這個(gè)詞派生于動(dòng)詞delinqere(偏離正確的道路)，意思是一個(gè)違法、一個(gè)失誤或一個(gè)錯誤。同時(shí)傳統大陸法語(yǔ)言的表述也更加符合我們稱(chēng)之為“侵權行為”這個(gè)事物的本質(zhì)，根據《侵權責任法》第2條和第6條第一款的規定，該法不但保護權利，也保護利益，這就明顯導致了名實(shí)不符的問(wèn)題，因為侵權責任法的名稱(chēng)小，而保護的內容大。實(shí)際上很早以前就有學(xué)者認識到上述名實(shí)不符的問(wèn)題，我妻榮就指出，《中華民國民法典》第184條既不以侵害權利為要件，則不得謂侵權行為的名稱(chēng)為適當。參見(jiàn)[日]我妻榮：《中國民法債編總則論》，洪錫恒譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第51頁(yè)。
[56]參見(jiàn)前注[54],[奧]凱爾森書(shū)，第92頁(yè);[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第32～34頁(yè)。
[57]參見(jiàn)簡(jiǎn)資修：“違反保護他人法律之過(guò)失推定：經(jīng)濟功效與司法仙丹”，《政大法學(xué)評論》2003年總第75期，第86～93頁(yè)。
[58]參見(jiàn)[美]理察?艾普斯坦：《自由社會(huì )之原則—個(gè)人自由與共同善的調和》，簡(jiǎn)資修譯，城邦文化事業(yè)股份有限公司2003年版，第84～120頁(yè)。
[59][美]詹姆斯?戈德雷：《私法的基礎—財產(chǎn)、侵權、合同和不當得利》，張家勇譯，法律出版社2007年版，第448頁(yè)。
[60]Konrad Zweigert and Hein Kotz, Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, Clarendon Press,Oxford, 1998. p.599.
[61]參見(jiàn)[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第614頁(yè)。
[62][德]格哈特?瓦格納：“當代侵權法比較研究”，高圣平等譯，《法學(xué)家》2010年第2期。
[63]參見(jiàn)蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁(yè)。
[64]蘇永欽：《尋找新民法》，元照出版公司2008年版，第251、 280頁(yè)。
[65][英]H.L.A.哈特：“實(shí)證主義和法律與道德的分離”，支振鋒譯，載許章潤組織編譯：《哈佛法律評論—法理學(xué)精粹》，法律出版社2011年版，第274頁(yè)。
[66][英]H.L.A.哈特：《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第188頁(yè)。
[67]參見(jiàn)前注[65]，[英]H.L.A.哈特文，第284～285頁(yè)。同上，第119～131頁(yè)。
[68]See Emilio Betti. Interesse(Teoria generale)，Novissimo Digesto Italiano Ⅷ, VTET Torino, 1968. pp.838～839.
[69]參見(jiàn)[德]迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第8頁(yè)。
[70]參見(jiàn)[美]拉里?亞歷山大、肯尼斯?克雷斯：《反對法律原則》，[美]安德雷?馬默主編：《法律與解釋—法哲學(xué)論文集》，張卓明等譯，法律出版社2006年版，第369～371頁(yè)。
[71][德]馬克西米利安?�？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā�，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第52頁(yè)。
[72]前注[61]，[德]迪特爾?梅迪庫斯書(shū)，第666頁(yè)。
[73]參見(jiàn)前注[71]，[德]馬克西米利安?�？怂箷�(shū)，第52頁(yè)。
[74]參見(jiàn)[德]霍爾斯特?埃曼：“德國民法中的一般人格權制度—論從非道德行為到侵權行為的轉變”，載邵建東等譯，梁慧星主編：《民商法論叢》(總第23卷)，金橋文化出版有限公司2002年版，第418420頁(yè)。
[75]參見(jiàn)前注[8]，于飛文。
[76]前注[15]，陳忠五書(shū)，第150頁(yè)。
[77]參見(jiàn)[德]克默雷爾：“侵權行為法的變遷”(中)，李靜譯，載田士永等主編：《中德私法研究》(第4卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第78頁(yè)。參見(jiàn)前注[62],[德]格哈特?瓦格納文。
[78]前注[58]，[美]理察?艾普斯坦書(shū)，第103頁(yè)。
[79]參見(jiàn)前注[8]，于飛文。
[80]前注[15]，陳忠五書(shū)，第252頁(yè)。
[81]See Federico Carlo di Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Volume Primo, Traduzione di Vittorio Scialoja, Torino 1886，pp. 336～337.
[82]關(guān)于我國沒(méi)有必要借鑒一般人格權概念的詳細分析，參見(jiàn)薛軍：《批判民法學(xué)的理論建構》，北京大學(xué)出版社2012年版，第176～198頁(yè)。
[83]《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》第1條第二款的規定并沒(méi)有強調以故意為要件。在實(shí)際的案件中，我國的法院在運用善良風(fēng)俗條款認定侵害人身利益的責任時(shí)，也不要求行為人主觀(guān)上必須是故意。我國的這種司法實(shí)踐也符合世界立法的趨勢，實(shí)際上，只有《德國民法典》第826條、我國臺灣地區“民法典”第184條第(一)項后段、《瑞士債法典》第41條第二款、《奧地利民法典》第1295條的第二款和《希臘民法典》第919條規定行為人必須是故意違反善良風(fēng)俗侵害他人利益的，方構成侵權，大部分國家并不要求故意作為違反善良風(fēng)俗構成侵權的主觀(guān)要件。
[84]在1999年我國臺灣地區民法典修訂前的第184條第(二)項的表述是：“違反保護他人法律者，推定其有過(guò)失�！睂W(xué)界一直存在該項是否規定了一個(gè)獨立的侵權行為類(lèi)型的爭論。1999年的修訂盡管明定該項構成一個(gè)獨立的侵權行為類(lèi)型，但是仍然維持了過(guò)錯推定的規定。
[85]參見(jiàn)前注[71]，[德]馬克西米利安?�？怂箷�(shū)，第154～155頁(yè)。根據《美國侵權法》第二次重述第288B條的規定：“對被法庭采納、用來(lái)定義正常人行為標準的一部法律或行政法規的違反未被豁免本身即構成過(guò)失�！边@實(shí)際上也是關(guān)于過(guò)錯推定的規定。
[86]參見(jiàn)[德]克里斯蒂安?馮?巴爾、烏里希?德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權法及財產(chǎn)法的互動(dòng)》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第40～59頁(yè)。我國《合同法》第107條明確規定契約責任適用嚴格責任原則，有名合同規定適用過(guò)錯責任的是例外，而《侵權責任法》第6條第一款明確規定侵權責任適用過(guò)錯原則，過(guò)錯推定和無(wú)過(guò)錯原則是例外。
[87]參見(jiàn)前注[15]，陳忠五書(shū)，第29頁(yè)。
[88]參見(jiàn)我國《合同法》第52條第四、五款，只是我國用“社會(huì )公共利益”的表述代替了“善良風(fēng)俗”。
[89]參見(jiàn)王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第33頁(yè)。
[90]成文法國家基本上不對損害下定義，《奧地利民法典》第1293條是例外。該條規定： “損害是指某人的財產(chǎn)、權利或人身遭受的一切不利�！痹摋l規定的出發(fā)點(diǎn)是自然意義上的損害，但是事實(shí)判斷顯然無(wú)法代替價(jià)值判斷，因此司法實(shí)務(wù)中仍然認為只有法律上的損害才能賠償，即只有侵害法律保護利益的損害才能得到賠償。損害的事實(shí)判斷只有在侵權責任成立的前提下，對具體的賠償范圍產(chǎn)生影響。參見(jiàn) [德]U馬格努斯主編：《侵權法的統一：損害與損害賠償》，謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第275～277頁(yè)。
[91]參見(jiàn)前注[15]，陳忠五書(shū)，第189～190頁(yè)。
[92]同上，第205頁(yè)。
[93]參見(jiàn)[德]J.施皮爾：《侵權法的統一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第192197頁(yè)。
[94]參見(jiàn)前注[90]，[德]U.馬格努斯主編書(shū)，第292頁(yè)。
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