論電子證據的司法鑒定
摘要：電子證據的司法鑒定面臨技術(shù)規范和法律規范均不明確的問(wèn)題。對于電子證據，需要以科學(xué)技術(shù)的手段確認其真實(shí)性、完整性和合法性；在完善司法鑒定機構管理制度和司法鑒定人管理制度，增強電子證據司法鑒定規范性的同時(shí)，修改和完善電子證據司法鑒定的啟動(dòng)程序、質(zhì)證程序和救濟程序。
關(guān)鍵詞：電子證據；司法鑒定；制度規范。
隨著(zhù)計算機技術(shù)和通信技術(shù)向社會(huì )生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據在訴訟中的運用也越來(lái)越常見(jiàn)。然而，“電子證據同傳統證據相比，本質(zhì)的不同在于真實(shí)性方面：我們既無(wú)法用肉眼看出電子證據是否屬實(shí)，通常也不能從電子證據本身入手判斷其是否屬實(shí)”[1]，于是，運用“從科學(xué)技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現真實(shí)和確認證據”[2]的司法鑒定方法對電子證據的真實(shí)性、完整性及合法性進(jìn)行鑒別就成為電子證據運用于訴訟活動(dòng)的關(guān)鍵。因此，電子證據的司法鑒定理應成為電子證據研究領(lǐng)域中的一個(gè)重要方面。
1問(wèn)題的提出。
與其他傳統證據一樣，電子證據在訴訟活動(dòng)中被用作證據證明案件事實(shí)，必須具備證明能力和證明力，需要以科學(xué)技術(shù)手段、法官自由心證、雙方當事人質(zhì)證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據的司法鑒定面臨更多的技術(shù)性困難。在美國，有眾多專(zhuān)業(yè)研究計算機取證的機構和電子證據分析與鑒定的專(zhuān)業(yè)軟件。其中，最著(zhù)名的軟件系統Net Threat Analyzer利用人工智能中的模式識別技術(shù)，用于分析Slack磁盤(pán)空間、未分配磁盤(pán)空間、自由空間中所包含的信息，研究交換文件、緩存文件、臨時(shí)文件及網(wǎng)絡(luò )流動(dòng)數據，發(fā)現系統中曾發(fā)生過(guò)的E-mail交流、Internet瀏覽及文件上傳、下載等活動(dòng)。但是，在我國，計算機技術(shù)和電子證據司法鑒定技術(shù)均起步較晚，“自主研究電子證據鑒定技術(shù)，開(kāi)發(fā)適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網(wǎng)絡(luò )系統的工具與軟件已經(jīng)迫在眉睫”[3]。
當然，電子證據的司法鑒定不僅僅是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，更是一個(gè)訴訟制度和價(jià)值目標的實(shí)現問(wèn)題。為實(shí)現司法公正，電子證據的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據。但是，無(wú)論是理論研究還是當前的立法對電子證據的概念、法律地位等基本問(wèn)題以及取證規則、認證規則等均沒(méi)有相對統一的認識和規定。在法律未有明確規定的情況下，電子證據的審查、運用等司法實(shí)踐很難統一，有時(shí)為了避免爭議，實(shí)務(wù)部門(mén)就采取回避使用電子證據的辦法，將電子證據轉化為其他形式的證據，如將電子郵件的內容轉化為口供或勘驗檢查筆錄、將網(wǎng)絡(luò )日志的內容轉化為證人證言等。
而在本來(lái)就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領(lǐng)域，法律規范的缺失更易使電子證據司法鑒定的中立性、權威性和公正性受到質(zhì)疑。
綜上，電子證據的司法鑒定面臨技術(shù)規范和法律規范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經(jīng)存在的緊張關(guān)系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。
2電子證據司法鑒定的證據制度。
電子證據應具有任何證據應具備的證據特征或法律特征，即證據能力和證明力。前者指電子證據能夠用于證明案件事實(shí)的能力或資格，后者指電子證據對案件事實(shí)具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學(xué)技術(shù)的手段予以確認的電子證據的證據特征包括電子證據的真實(shí)性、完整性和合法性。
2.1電子證據的真實(shí)性。
電子證據具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據所記載的內容必須借助一定的設備或軟件才能轉化為人們可以認知的信息，了解信息內容及判斷真偽需要專(zhuān)門(mén)的技術(shù)手段；另一方面，正�；顒�(dòng)中的電子證據的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動(dòng)或故意破壞中的電子證據的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經(jīng)專(zhuān)門(mén)技術(shù)或軟件不能區分，故通過(guò)司法鑒定分析和確認電子證據的真實(shí)性對訴訟活動(dòng)至關(guān)重要。
在技術(shù)設備能夠達到要求的情況下，通�？梢圆扇≌娲_認的方法對電子證據的真偽進(jìn)行鑒定。例如，2008年被告人楊某被控強了一名8歲女孩。依據楊某的戶(hù)籍登記和楊某本人供述，楊某出生于1993年11月，案發(fā)時(shí)年滿(mǎn)14周歲，依據《刑法》規定應當負刑事責任。在案件審理過(guò)程中，楊某的父親向法院提出，楊某的戶(hù)籍登記有誤，楊某實(shí)際出生日期為1994年11月，并向法院提交了村委會(huì )證明、鄰居證言，以及楊某出生時(shí)繳納計劃外生育罰款的收據等證據材料。為了查清楊某的真實(shí)年齡，辦案人員委托最高人民檢察院司法鑒定中心協(xié)助調查。該司法鑒定中心運用先進(jìn)的克隆技術(shù)以及解密技術(shù)，對硬盤(pán)上刪除的數據進(jìn)行恢復，并運用解碼技術(shù)對系統解密，分析對照所得數據，發(fā)現了楊某的出生日期1994年11月是在2008年11月變更的這一重要事實(shí)，法院因此認定楊某在犯罪時(shí)已年滿(mǎn)14周歲，應當承擔刑事責任[4]。
在技術(shù)設備難以對電子證據內容的真實(shí)性作出鑒別時(shí)，可以采用側面推定的方法。這是因為，電子證據的生成、存儲和刪改依賴(lài)特定的計算機設備，必須在特定的虛擬電子信息環(huán)境中進(jìn)行，因此，可以從電子證據生成、存儲和刪改的計算機設備或軟件系統的可靠性來(lái)推斷電子證據的可靠性。由于電子證據的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術(shù)上講，如果電子證據所依賴(lài)的計算機等系統的軟硬件是可靠的，該系統有防止出錯的監測或稽核手段，而且其運行過(guò)程是正常的，那么該電子證據就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據推翻推定�！盵5]也就是說(shuō)，除了直接鑒定電子證據本身，司法鑒定人還可以通過(guò)鑒定電子證據生成、傳輸和存儲的計算機設備及其軟件的可靠性來(lái)鑒別電子證據的可靠性。
2.2電子證據的完整性。
一般來(lái)說(shuō)，傳統證據的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據來(lái)說(shuō)，刪改電子證據其實(shí)是刪改電子證據的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀(guān)察儀器所難以察覺(jué)的。實(shí)踐中，很多電子數據都是不完整的，其常常會(huì )被人為地破壞存儲介質(zhì)或被直接刪除與案件相關(guān)的數據。因此，對電子數據常常需要通過(guò)技術(shù)手段恢復數據信息，還原數據原始狀態(tài)。
對于電子證據的完整性，同樣有正面確認和側面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或專(zhuān)門(mén)軟件分析、鑒別電子證據本身的完整性。例如，2007年，某市曾發(fā)生假票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假票的電腦進(jìn)行了拆解，看上去所有的犯罪證據都已蕩然無(wú)存。司法鑒定專(zhuān)家利用特有的數據恢復技術(shù)，從計算機硬盤(pán)中找到了包含偽造票據字符串的數據模塊，成為法院定案的主要證據[6]。側面推斷，則是通過(guò)分析和鑒別電子證據所依賴(lài)的計算機設備或軟件的完整性推斷電子證據的完整性。例如，加拿大《1998年統一電子證據法》第5條規定，當某計算機系統或其他類(lèi)似設備在所有關(guān)鍵時(shí)刻均處于正常運行狀態(tài)，或者，即使不處于正常運作狀態(tài)，但其不正常運作的實(shí)施并不影響電子記錄的完整性，并且沒(méi)有其他理由對該電子記錄系統的完整性產(chǎn)生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲該電子記錄的電子系統具有完整性。
2.3電子證據的合法性。
在我國，法律對電子證據的合法性沒(méi)有特殊規定，僅有最高人民檢察院《關(guān)于偵查機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》有所涉及。該《意見(jiàn)》第三部分第3條第5項規定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽(tīng)資料，不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過(guò)訊問(wèn)和其他方式將其轉化為能夠公開(kāi)使用的證據�！贝送�，電子證據和其他傳統證據一樣，適用于相關(guān)非法證據排除規則。
根據電子證據的特性和相關(guān)證據法規，非法電子證據是：（1）通過(guò)秘密方式獲得的電子證據；（2）通過(guò)非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權利等方法獲得的電子證據；（3）通過(guò)非法軟件獲取的電子證據；（4）通過(guò)非核證程序獲取的電子證據。
對于前兩種非法電子證據，一般由法官根據案件情況和證據進(jìn)行自由裁量；對于后兩種情況，則需要信息技術(shù)專(zhuān)家通過(guò)專(zhuān)門(mén)技術(shù)和方法予以確認，幫助法官判斷電子證據是否通過(guò)非法軟件或非核證程序獲取。換言之，對電子證據合法性的司法鑒定主要是鑒別獲取電子證據的技術(shù)方法及使用的軟件或程序是否合法。
3電子證據的司法鑒定管理制度。
司法鑒定是從科學(xué)技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現真實(shí)和確認證據，鑒定人的技術(shù)水平和所使用的技術(shù)、方法與鑒定結論的可靠性息息相關(guān)；同時(shí)，電子證據的技術(shù)性較強，其可靠性和公正性更容易受到質(zhì)疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過(guò)完善司法鑒定管理制度增強電子證據司法鑒定的規范性和科學(xué)性。
3.1電子證據司法鑒定機構管理制度。
現行的《司法鑒定機構登記管理辦法》和2005年全國人大常委會(huì )《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》對司法鑒定機構應具備的條件作了規定，但是對于從事電子證據司法鑒定活動(dòng)的鑒定機構的資質(zhì)和條件未作特別規定；另一方面，當前我國有些司法鑒定機構的中立性和統一性較弱。
有鑒于此，電子證據的司法鑒定機構管理必須與司法鑒定的統一管理同步，在統一司法鑒定管理的基礎上實(shí)現規范性。對此，一方面，可以在省一級設立電子證據司法鑒定中心，獨立于公、檢、法機關(guān)，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和注冊；另一方面，還應該考慮到電子證據司法鑒定的技術(shù)、方法有別于肉眼觀(guān)察、理化分析、顯微鑒別等傳統的物證鑒定技術(shù)、方法，對從事電子證據司法鑒定的機構的準入規則、執業(yè)資質(zhì)作出獨立規定，重點(diǎn)對從事電子證據司法鑒定專(zhuān)門(mén)機構的檢測、鑒別設備和軟件的多樣性和先進(jìn)性、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員的數量和技術(shù)職稱(chēng)、從業(yè)經(jīng)歷、司法鑒定經(jīng)驗等進(jìn)行規制。
3.2電子證據司法鑒定人管理體制。
對于司法鑒定人資格，我國采取的是鑒定人職業(yè)資格庭前確認制，但并未建立專(zhuān)門(mén)的電子證據司法鑒定專(zhuān)家名冊，也未對從事電子證據司法鑒定的鑒定人資格做出特殊規定，使法庭在選擇信息技術(shù)專(zhuān)家和審查其資格等方面無(wú)法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑒于電子證據司法鑒定的技術(shù)特性，法律規范應當對此做出特別規定，給予特別管理。在授予電子證據司法鑒定專(zhuān)家資格或法庭遴選電子證據專(zhuān)家證人時(shí)，應重點(diǎn)審查的內容包括：（1）候選人是否擁有信息技術(shù)專(zhuān)業(yè)的學(xué)習經(jīng)歷、學(xué)歷程度以及從業(yè)經(jīng)歷；（2）候選人是否從事全職信息技術(shù)相關(guān)工作，或所在部門(mén)、行業(yè)具有的專(zhuān)業(yè)程度如何；（3）候選人是否具有電子證據司法鑒定的經(jīng)歷以及其經(jīng)驗的豐富程度；（4）候選人是否熟悉信息技術(shù)領(lǐng)域內的相關(guān)技術(shù)標準、行業(yè)技術(shù)規范以及熟悉的程度；（5）候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時(shí)間、精力從事電子證據的分析、鑒別活動(dòng)；是否能夠以通俗易懂的語(yǔ)言或方式在法庭上解釋司法鑒定的過(guò)程及其結論等。電子證據司法鑒定人與其他鑒定人一樣，接受統一的等級、名冊編制和公告管理�？紤]到信息技術(shù)更新?lián)Q代的速度較快，在審查和編制電子證據司法鑒定專(zhuān)家名冊時(shí)，可以適當縮短審查和注冊周期，以便及時(shí)吐故納新。
4電子證據司法鑒定的訴訟制度。
在很多情況下，科學(xué)技術(shù)和專(zhuān)門(mén)知識并不總是能達到明白無(wú)誤或無(wú)可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結論不可避免的主觀(guān)性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質(zhì)疑，因此，司法鑒定結論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動(dòng)內接受審查，發(fā)揮出幫助認定案件事實(shí)和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內在聯(lián)系。
這種聯(lián)系具體表現在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結論的質(zhì)證程序以及救濟程序等方面。
4.1電子證據司法鑒定的啟動(dòng)程序。
在我國，公、檢、法等職能部門(mén)均享有自主啟動(dòng)司法鑒定的權力，而當事人只能在對司法鑒定結論不服時(shí)申請補充鑒定或重新鑒定�？紤]到我國職權主義訴訟傳統和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現實(shí)，可以保留職權部門(mén)依職權自主啟動(dòng)司法鑒定的權力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利，應當對自主啟動(dòng)司法鑒定的權力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑒制度，即為當事人申請重新鑒定或補充鑒定保留檢材，不能耗盡或銷(xiāo)毀。在電子證據的司法鑒定方面，借鑒英國警察局長(cháng)協(xié)會(huì )和電子數據證據國際組織的立法經(jīng)驗，應明確規定受聘于職能部門(mén)的司法鑒定人必須做到：
�。�1）任何處理行為均不可更改被檢驗介質(zhì)上的數據；（2）如果不得不訪(fǎng)問(wèn)原始介質(zhì)，訪(fǎng)問(wèn)者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果；（3）對證據處理的全過(guò)程要詳細記錄。獨立的第三方根據記錄應能重復檢驗過(guò)程并獲得相同結果；（4）案件偵辦負責人有責任確保相關(guān)法律和以上原則在證據處理全過(guò)程中被認真遵守[7]。當然，與此同時(shí)，法律應當賦予當事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑒定的權利，以體現司法鑒定程序的訴訟性和公正性。
4.2電子證據司法鑒定的質(zhì)證程序。
由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結論的可靠性和合法性采取的是書(shū)面、間接的審查方式，這種質(zhì)證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導致司法鑒定結論信任危機的原因之一。一方面，電子證據的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢(xún)問(wèn)是探究案件事實(shí)最好的方法，鑒定人出庭解釋、說(shuō)明鑒定的過(guò)程和方法、鑒定結論的依據等，由控辯雙方予以質(zhì)詢(xún)，同樣是確認司法鑒定結論可靠性的有效方法。對于電子證據司法鑒定，作為非專(zhuān)業(yè)人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術(shù)一般了解不多，只能借助專(zhuān)業(yè)人士解決專(zhuān)門(mén)問(wèn)題，但是，專(zhuān)業(yè)人士的技術(shù)水平、職業(yè)操守和訴訟立場(chǎng)等是否可靠、是否能公正、公平地實(shí)施鑒定活動(dòng)需要在訴訟中予以確認；另一方面，雙方質(zhì)證有助于發(fā)揮訴訟程序吸收不滿(mǎn)的作用，使承受不利結果的一方因權利的充分行使而失去對抗的動(dòng)因，從而發(fā)揮幫助解決訴訟糾紛和社會(huì )沖突的作用�！皬囊话阋饬x上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結論的正確性并沒(méi)有必然聯(lián)系，但它具有獨立意義：其一，通過(guò)平等擁有司法鑒定啟動(dòng)權或啟動(dòng)申請權、參與和見(jiàn)證司法鑒定實(shí)施過(guò)程、對司法鑒定結論的準確性和有效性進(jìn)行辯論和交涉，并據此促使法官采納有利于自己的鑒定結論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重；其二，通過(guò)司法鑒定訴訟程序吸收不滿(mǎn)，使當事人特別是承受不利訴訟結果的當事人和社會(huì )公眾對司法權威和訴訟結論產(chǎn)生信任和尊重�！盵8]因此，對于電子證據的司法鑒定，法律應明確規定：電子證據司法鑒定人應當出庭作證，對電子證據司法鑒定的技術(shù)、方法、程序、結論以及結論的依據等做出解釋和說(shuō)明；控辯雙方均有權對電子證據司法鑒定人的資格、所使用的技術(shù)和方法以及得出結論的依據進(jìn)行交叉詢(xún)問(wèn)。
4.3電子證據司法鑒定的救濟程序。
電子證據司法鑒定的救濟程序，主要是指補充鑒定和重新鑒定程序。賦予當事人申請補充鑒定和重新鑒定的權利，既是尊重當事人訴訟主體地位和保障當事人合法權利的體現，也有助于增強司法鑒定結論的可靠性，充分發(fā)現案件事實(shí)。但是，也應當看到，由于我國對于重新鑒定的條件和程序沒(méi)有明確規定，造成重新鑒定過(guò)于隨意或申請重新鑒定限于反復拉鋸狀態(tài)，體現出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑒定制度改革應重點(diǎn)解決的問(wèn)題是：（1）重新界定重新鑒定的決定主體。如果賦予當事人自行重新鑒定的權利，可能會(huì )使重復鑒定的現象更為普遍，而且在由控訴方占絕對優(yōu)勢的審前程序中，即便法律賦予當事人重新鑒定的權利，在實(shí)際操作中也很難實(shí)現，因此，可以保留公、檢、法等職能部門(mén)依職權重新鑒定、當事人有權申請重新鑒定的規定，在此框架下健全和完善重新鑒定的條件和程序，通過(guò)具體的權利救濟程序來(lái)彌補控辯雙方在決定權上的不平等；（2）重新鑒定的條件。實(shí)踐中，決定或申請重新鑒定常常使用的理由是：鑒定機構或鑒定人不具備鑒定資格、鑒定人違反回避規定、鑒定人徇私枉法或違反司法鑒定職業(yè)道德或執業(yè)紀律、鑒定程序不符合相關(guān)技術(shù)規范、檢材虛假或不具備鑒定條件、鑒定結論有矛盾或依據不充分、鑒定結論與其他重要證據相矛盾，等等。對此，法律應針對上述常見(jiàn)問(wèn)題對重新鑒定的條件做出明確規定，即當出現以上情況時(shí)，公、檢、法部門(mén)可以決定重新鑒定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請重新鑒定；（3）重新鑒定的程序�，F行法律雖然規定了當事人申請重新鑒定的權利，但是規定較為抽象，不具可操作性。在司法鑒定改革中，法律應對當事人的權利救濟程序做出細致規定。具體包括：偵查機關(guān)應當將用作證據的司法鑒定結論告知當事人，當事人如有異議可以在5日內提出重新鑒定的申請；對于當事人提出的重新鑒定的申請，偵查機關(guān)應在5日內做出答復，當事人對偵查機關(guān)不予重新鑒定決定不服的，可以在5日內向法院申請復議，法院應在5日內對當事人的申請進(jìn)行復議，并做出答復。
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