簡(jiǎn)析彈出式廣告的侵權責任
論文摘要：廣告收入是網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商收入的最主要來(lái)源之一。彈出式廣告的效果明顯優(yōu)于普通廣告，因此，彈出式廣告在網(wǎng)站上成為了主流的廣告投放方式。但是，彈出式廣告涉及到商標侵權，因此，有必要對彈出式廣告的侵權責任進(jìn)行一些探討。
論文關(guān)鍵詞：彈出式廣告；商標侵權；共同侵權責任
一、彈出式廣告的概念
彈出式廣告，是指網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)在搜索關(guān)鍵詞、瀏覽網(wǎng)頁(yè)或點(diǎn)擊鏈接的時(shí)候，網(wǎng)頁(yè)彈出一些以獨立窗口形式出現的廣告。該對話(huà)框或在屏幕上不斷盤(pán)旋、或固定出現在屏幕的某一角落。多年來(lái)，大多數網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)對于彈出式廣告都十分反感。因為它們都是不經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)的同意就自動(dòng)彈出，用戶(hù)還要花時(shí)間關(guān)掉這些彈出式廣告。廣告商之所以對這種新穎的廣告方式情有獨鐘，是因為它可以迫使廣大網(wǎng)民不得不瀏覽其廣告內容，進(jìn)而獲得較好的廣告投放效果。
二、彈出式廣告的侵權分析
彈出式廣告主要是由商標持有人向網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商支付廣告費用，由網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商將商標持有人所提供的廣告內容在其網(wǎng)站上投放。為了使彈出式廣告獲得更高的投放效果，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商通常是根據用戶(hù)瀏覽網(wǎng)頁(yè)的內容，投放與其瀏覽網(wǎng)頁(yè)內容所相似商品的廣告。此外，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商主要是根據商標的注冊類(lèi)別來(lái)尋找投放廣告涉及商品的競爭者。因此，當用戶(hù)搜索的關(guān)鍵詞和瀏覽網(wǎng)頁(yè)時(shí)所點(diǎn)擊的特定企業(yè)或商標與彈出式廣告中所涉及商品的商標類(lèi)別相似，那么彈出式廣告就會(huì )在該網(wǎng)頁(yè)出現。網(wǎng)絡(luò )經(jīng)營(yíng)商此種行為是否涉及涉及商標侵權？中國目前還沒(méi)有這方面的案例，美國在2005年出現了一起關(guān)于彈出式廣告侵權的案件。
在1-800Contacts，Inc.v.WhenU.com案中，當網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)進(jìn)入原告的商標“1-800contacts”作為搜索詞或因特網(wǎng)瀏覽器中，被告開(kāi)發(fā)的軟件將會(huì )緊隨搜索結果而自動(dòng)產(chǎn)生原告競爭對手的彈出式廣告。紐約南部管區聯(lián)邦地區法院認為，未經(jīng)許可擅自使用商標引發(fā)商標權人競爭對手的彈出式廣告，將構成初始興趣混淆，并于2003年12月22日作出初步禁令，禁止WhenU將原告的商標“1—800Contacts”包含在其目錄冊中，并禁止在用戶(hù)使用“1-800Contacts”作為搜索詞時(shí)出現被告“Vision Direct”的彈出式廣告。法院認為，這些廣告導致了一種錯誤的印象，讓消費者以為“Vision Direct”是與“l(fā)-800Contaets”相關(guān)聯(lián)的，這將導致被告在消費者使用“1-800Contacts”商標時(shí)被告獲得了初始信任。第二巡回法院在上訴審中撤銷(xiāo)了區法院的判決，認為沒(méi)有包含“1-800Contacts”商標的彈出式廣告的出現，不構成擅自使用原告的商標，當然就不構成商標侵權。其理由是：（一）彈出式廣告出現在區別于商標權人網(wǎng)站的獨立窗口；（二）彈出式廣告與原告的網(wǎng)站一起出現，構成了商標法所允許的比較廣告；（三）雖然彈出式廣告營(yíng)運商的軟件將原告的網(wǎng)址收到其目錄中，但它沒(méi)有用來(lái)指示任何特定產(chǎn)品的來(lái)源，沒(méi)有在商業(yè)上使用原告的商標，因為它沒(méi)有將這些信息銷(xiāo)售給任何人，也沒(méi)有將原告的商標置于商業(yè)流通過(guò)程中，它僅僅將它作為軟件的一項核心功能。
要分析該案件之前，我們應該弄清楚一個(gè)概念——混淆�；煜侵冈谕皇袌�(chǎng)上，使用同一或近似商標的相同或類(lèi)似商品或服務(wù)來(lái)源于完全沒(méi)有聯(lián)系的兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者，導致消費者對商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生了混淆。商標制度的初衷是為了將相同或類(lèi)似的服務(wù)、商品用商標區分開(kāi)來(lái)，以保障經(jīng)營(yíng)者和消費者的利益。只要經(jīng)營(yíng)者對商標的使用很有可能導致消費者對商品或服務(wù)的來(lái)源造成誤認，就屬于對被混淆商品或服務(wù)商標的侵權。但是，我國的《商標法》并沒(méi)有對混淆對出規定，只要未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，就屬于侵犯商標專(zhuān)有權，不論這兩個(gè)商標是否構成混淆。在“1-800Contacts，Inc.v.WhenU.com”案中，區法院和第二巡回法院都是基于混淆理論判斷“1-800Contacts”彈出式廣告是否構成侵權。
三、彈出式廣告的侵權類(lèi)型
通過(guò)以上分析可知，彈出式廣告并不必然導致混淆，只要彈出式廣告不會(huì )使網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)誤以為彈出式廣告和商標專(zhuān)用權人網(wǎng)站存在聯(lián)系，且能讓他能夠在商標所有人及其競爭者之間進(jìn)行自由選擇，就不應當認定存在混淆。
彈出式廣告的混淆類(lèi)型主要有以下兩種：
�。ㄒ唬⿵棾鍪綇V告中含有大量的混淆信息，足以讓網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)認為該彈出式廣告是由該商標權人網(wǎng)站提供，然后進(jìn)行點(diǎn)擊，進(jìn)入彈出式廣告投放者的網(wǎng)站。這種行為將減少商標權人網(wǎng)站的瀏覽量，大大損害了商標權人的利益。
�。ǘ⿵棾鍪綇V告影響用戶(hù)對商標專(zhuān)有權人網(wǎng)站信息的獲取。例如，彈出式廣告不能大部分覆蓋競爭者網(wǎng)頁(yè)，使用戶(hù)看不到網(wǎng)頁(yè)上與彈出式廣告相互競爭商品的信息內容；又如，用戶(hù)在未關(guān)閉彈出式廣告之前，不能下移網(wǎng)頁(yè)，瀏覽下頁(yè)網(wǎng)頁(yè)所包含的內容。這些行為都使得網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)只有在關(guān)閉彈出式廣告后，才能瀏覽商標專(zhuān)有權人網(wǎng)站。一些彈出式廣告在其播放完畢前，用戶(hù)無(wú)法將其關(guān)閉，如果此類(lèi)彈出式廣告有以上所提到的行為方式，必然構成對商標專(zhuān)有權人的侵犯。
綜上，本人認為，彈出式廣告只要符合以下條件，就不構成商標侵權：1、彈出式廣告中只包含宣傳帶有廣告投放者所注冊的商標的商品或服務(wù)，不包含使消費者對自身商標和競爭者商標造成混淆的信息；2、彈出式廣告不得影響用戶(hù)對競爭者網(wǎng)頁(yè)上信息的獲取，例如，彈出式廣告不能大部分覆蓋競爭者網(wǎng)頁(yè)，使得用戶(hù)看不到競爭者網(wǎng)頁(yè)上的信息內容；3、用戶(hù)可以關(guān)閉彈出式廣告，不得強制用戶(hù)觀(guān)看彈出式廣告，即用戶(hù)無(wú)法關(guān)閉彈出式廣告，只有等廣告播放完畢，用戶(hù)才能關(guān)閉彈出式廣告。
四、彈出式廣告的侵權責任
彈出式廣告若侵犯到他人商標權，則應該涉及到兩個(gè)侵權者，即彈出式廣告提供者與網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商。彈出式廣告提供者通常是商標的所有權人，他通過(guò)向網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商支付廣告費用以取得彈出式廣告在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商網(wǎng)站上的播放權。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商通常會(huì )根據提供者的需求投放廣告。為使彈出式廣告的侵權責任更加明晰，本文將根據彈出式廣告侵權的兩種分類(lèi)來(lái)分析侵權者的侵權責任。
�。ㄒ唬⿵棾鍪綇V告中含有大量的混淆信息
根據《商標法》第52條的規定，如果彈出式廣告是因含有大量的混淆信息而致使他人的商標專(zhuān)有權造成損害，毫無(wú)疑問(wèn)，彈出式廣告提供者構成商標侵權。但是，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商是否侵犯了他人的商標專(zhuān)有權？本人認為，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者構成商標侵權�！渡虡朔▽�(shí)施條例》第50條第2款規定：故意為侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，屬于《商標法》第五十二條第（五）項所稱(chēng)侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為。網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商在接受彈出式廣告提供者請求在其網(wǎng)站上投放廣告后，為保證網(wǎng)站的整體質(zhì)量，在投放廣告前應對廣告內容進(jìn)行審查，所以網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商清楚廣告所包含的內容是否會(huì )侵犯他人的商標專(zhuān)用權。因此，彈出式廣告如果因含有大量的混淆信息導致侵權，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商則屬于故意為侵犯他人注冊商標專(zhuān)用權行為提供便利條件，也應當承擔商標侵權責任。
�。ǘ⿵棾鍪綇V告影響用戶(hù)對商標專(zhuān)有權人網(wǎng)站信息的獲取
在此情形下，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商為了讓網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)接收彈出式廣告的信息內容，影響了網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)對商標專(zhuān)有權人網(wǎng)站信息的獲取，屬于《商標法》第52條規定中提到的給他人的注冊商標專(zhuān)用權造成其他損害的情形，故網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商承擔侵權責任。至于彈出式廣告提供者是否要承擔侵權責任，要根據彈出式廣告提供者的行為來(lái)確定。如果彈出式廣告提供者只是要在網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商的網(wǎng)站上投放廣告，并沒(méi)有明確提出廣告投放要以影響用戶(hù)對商標專(zhuān)有權人網(wǎng)站信息獲取的方式進(jìn)行，即采取妨礙用戶(hù)信息獲取的廣告投放方式是由網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商的自行所為，此時(shí)，彈出式廣告提供者不需要承擔商標侵權責任。相反，如果彈出式廣告提供者為增強彈出式廣告的效果，明確要求網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商在投放廣告時(shí)，采取措施限制用戶(hù)對商標專(zhuān)有權人網(wǎng)站信息的獲取，那么彈出式廣告提供者應該與網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商共同承擔侵權責任。
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