論不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力和不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的區分
關(guān)鍵詞: 不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力；不動(dòng)產(chǎn)善意取得；無(wú)權處分；制度性信賴(lài)；誘因原則
內容提要: 對從無(wú)權利人處善意取得不動(dòng)產(chǎn)應采取何種善意保護制度，需結合物權法的立法思想、不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)模式和不動(dòng)產(chǎn)登記制度進(jìn)行綜合評判�！段餀喾ā返�106條規定的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和德國、瑞士法上的不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度在前提條件、理論基礎、法律效力方面均存在明顯差異，不宜盲目照搬德國法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力的規定來(lái)解釋我國的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度。
在《物權法》頒布以前，我國大陸地區的學(xué)者多將善意取得視為一項關(guān)于動(dòng)產(chǎn)物權取得的特殊制度。學(xué)者們通常從兩個(gè)角度來(lái)闡述該制度：一是認為其前提條件是無(wú)權占有，取得人的善意體現為其不知道無(wú)權處分人無(wú)處分權；[1]二是從物權公信原則出發(fā)，主張不動(dòng)產(chǎn)登記簿和占有均具有公信力，信賴(lài)登記簿與信賴(lài)占有的善意第三人，其所得利益皆受法律保護。[2]上述不同見(jiàn)解之所以能夠共存且未引起爭議，是因為不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力與動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度一直被視為兩種不同的制度。在《物權法》制定過(guò)程中，這兩種見(jiàn)解曾同時(shí)得到過(guò)立法者的認可。例如，《物權法》（第四次審議稿）第22條規定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力制度，[3]而第110條規定了適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度。然而，正是這兩個(gè)法條對不動(dòng)產(chǎn)善意保護的分別規定，凸顯了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度之間長(cháng)期隱而未現的矛盾：是用善意取得制度還是不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度來(lái)保護不動(dòng)產(chǎn)善意取得及其相關(guān)權利。
《物權法》頒布以后，有些學(xué)者敏銳地意識到，《物權法》第106條用一個(gè)條文對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行統一規定，不免給動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構成要件的判定帶來(lái)不便。[4]如何解決不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度與不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的關(guān)系便成為把握第106條的關(guān)鍵。對此，學(xué)者們提出了兩種解決方案：其一，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度與不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度無(wú)實(shí)質(zhì)差異，《物權法》第106條包括了不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度。[5]以往認為應否定不動(dòng)產(chǎn)物權善意取得，而采取不動(dòng)產(chǎn)公信力制度是一種誤解。[6]有學(xué)者在此基礎上，進(jìn)一步提出借鑒德國法上不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的規定，來(lái)區分動(dòng)產(chǎn)善意取得和不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構成要件。[7]其二，應區分不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度與不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，單獨規定不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度。[8]究竟上述哪種方案更切合我國實(shí)際，德國法上的不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度對我國的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度具有多大的借鑒意義，非常值得深入探究。本文將以我國的立法和司法實(shí)踐為基礎，并參酌德國、瑞士關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力及善意取得制度的立法和學(xué)說(shuō)，從制度建立的前提條件、理論基礎等方面分析我國法上的不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度與德、瑞兩國不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度之間的關(guān)系，以更好地理解與適用《物權法》第106條的規定。
一、制度建立的前提條件
關(guān)于《物權法》第106條不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提條件，我國學(xué)者有兩種不同的意見(jiàn)：第一，無(wú)權處分說(shuō)。鑒于《物權法》第106條規定，“無(wú)處分權人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉讓給受讓人的……”，因此該說(shuō)將法條中“無(wú)權處分人”解釋為在無(wú)權處分情況下沒(méi)有處分權的人，從而得出不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提條件為無(wú)權處分。這種學(xué)說(shuō)得到了立法者的贊同，他們也提出，善意取得的前提條件是受讓人不知道讓與人無(wú)權處分的事實(shí)，[9]即無(wú)權處分，取得人信賴(lài)的客體是處分人的處分權。第二，不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯誤說(shuō)。[10]此說(shuō)認為可借鑒德國法關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的規定，將不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯誤作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提條件。不過(guò)，“不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度保護的不是取得人對登記簿的信賴(lài)，而是對處分權人有無(wú)權利的事實(shí)的信賴(lài)�！盵11]這表明，在這位學(xué)者看來(lái)，不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度保護的不是對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的信賴(lài)，而是對處分權人為有權處分人的信賴(lài)。這無(wú)異于將登記簿錯誤等同于將無(wú)處分權人登記為有處分權人，實(shí)際上是無(wú)權處分說(shuō)的另一種表達方式而已。
在德國和瑞士學(xué)者看來(lái)，德國和瑞士民法不是將無(wú)權處分，而是將不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確規定為不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的前提條件。[12]他們所講的不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確并非來(lái)源于法條本身，而是從不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性擬制中推導而來(lái)，并非從對無(wú)權處分人的處分權中演繹得來(lái)。例如，《德國民法典》第892條第1款規定：“為有利于根據法律行為取得一項權利或者取得該項權利上的權利的人，土地登記簿中所記載的內容應視為是正確的……”。又如，《瑞士民法典》第973條第1款則規定，“出于善意而信賴(lài)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人……”。由上述規定可知，德國和瑞士皆將不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內容擬制為正確，并要求取得人善意信賴(lài)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，這樣就在不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記與善意保護之間建立起了聯(lián)系。取得人信賴(lài)的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內容而非處分人的處分權。[13]與此不同，在動(dòng)產(chǎn)善意取得中，取得人信賴(lài)的是無(wú)權處分人的處分權，占有在這里起到了體現處分權的權利外觀(guān)的作用。[14]是故，德國和瑞士均在不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度之外，對動(dòng)產(chǎn)的善意取得另行作出了規定（《德國民法典》第932條，《瑞士民法典》第933條）。
我國之所以將無(wú)權處分作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提條件，與《物權法》第106條將善意取得制度統一適用于動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權處分的規定有關(guān)。善意取得制度以善意作為補正無(wú)權處分人處分權瑕疵的正當性根據。由此可知，盡管轉讓合同無(wú)效這個(gè)要件最終未被規定為善意取得制度的構成要件，實(shí)踐中法院通常不會(huì )認定轉讓合同無(wú)效，而是依據善意取得制度判定受讓人取得相應的不動(dòng)產(chǎn)物權。這依然是一種以債權合同和意思主義為中心的物權變動(dòng)模式，僅在受讓人的善意和無(wú)權處分人的行為之間建立起了邏輯聯(lián)系，并未直接涉及不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確或不正確的狀況，忽視了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的作用。
相比之下，德國、瑞士將不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確而非無(wú)權處分視為不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的前提條件，這一方面與它們在立法技術(shù)上對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的正確性和完整性擬制有關(guān)，[15]另一方面與它們將從無(wú)權利人處取得動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)分別予以規定的做法相關(guān)。值得注意的是，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的擬制作用與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定作用之間存在顯著(zhù)不同。這一點(diǎn)并未引起我國學(xué)者的足夠注意。甚至有學(xué)者將《物權法》第16條不動(dòng)產(chǎn)登記簿的推定看做不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力。[16]其實(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定體現的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿形式上的公示作用（formelle Publizitaet），而不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力顯現的是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的實(shí)質(zhì)公示作用（materielle Publizitaet）[17]權利推定僅具有程序法上的意義，旨在免除登記權利人對自己享有物權的證明負擔，而并不能產(chǎn)生實(shí)體法上的法律效果。該推定效力僅有利于不動(dòng)產(chǎn)登記的權利人，善意第三人并不能依據該權利推定獲得實(shí)體法上的保護。就效力范圍而言，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定作用只具有積極公示（positive Publizitaet）的效力，即推定已登記的物權存在，已注銷(xiāo)的物權不存在，并不涉及未登記的權利和處分權限制�？梢�(jiàn)，權利推定作用并不能解決不動(dòng)產(chǎn)之上的權利負擔問(wèn)題。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定作用和占有的權利推定作用一樣，不具有完整性推定即消極公示（negative Publizitaet）的作用。占有作為權利外觀(guān)只具有表征物權歸屬的作用，而不可能表征物上的負擔，因此，占有的權利推定效力并不涉及物上的負擔。在動(dòng)產(chǎn)善意取得時(shí)，物上的負擔是否消滅必須另行規定�！段餀喾ā返�108條解決了動(dòng)產(chǎn)善意取得的物上負擔問(wèn)題，該條規定，“善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)后，該動(dòng)產(chǎn)上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時(shí)知道或者應當知道該權利的除外�！比欢�，《物權法》并未規定，善意受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)后，該不動(dòng)產(chǎn)上未登記的權利或權利限制是否消滅。實(shí)踐中許多問(wèn)題與此相關(guān)，例如，不動(dòng)產(chǎn)之上未登記的共有物權在善意取得時(shí)是否當然消滅的問(wèn)題。這不能不說(shuō)是一個(gè)缺憾。
與《物權法》的上述欠缺不同，德國和瑞士通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的擬制作用解決了不動(dòng)產(chǎn)之上未登記的權利和權利限制是否消滅的問(wèn)題。不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力具有對不動(dòng)產(chǎn)登記簿的完整性擬制效力，除了已登記的物權的存在，還包括未登記的物權和未登記的處分權限制不存在。這便從效力范圍上超越了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定作用。不同于權利推定效力的程序法作用，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的擬制作用將不正確的不動(dòng)產(chǎn)登記與實(shí)體法律效果相聯(lián)系，從而產(chǎn)生實(shí)體法上善意保護的法律效果。從舉證的角度看，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定可以通過(guò)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確或存在可疑之處而被推翻，而不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力的正確性和完整性推定是不可推翻的。不論對于確實(shí)存在的不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確，還是可能存在的不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確，取得人均可依據不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力受到善意保護。由此可知，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力在實(shí)體法上的效力排除了反證權利取得有瑕疵從而推翻善意保護的可能性，取得人不能夠放棄所受到的善意保護。[18]因此，德國主流學(xué)說(shuō)將不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力視為法律的擬制，而非不可推翻的推定。[19]這種對不動(dòng)產(chǎn)登記簿完整性的擬制不僅在不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的客觀(guān)事實(shí)和善意保護的法律效果之間建立了邏輯銜接，而且實(shí)現了對取得人善意的推定。這樣一來(lái)，善意在不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度之下是排除善意保護的消極要件。取得人受善意保護既無(wú)須證明自己不知道不動(dòng)產(chǎn)登記簿的不正確，也無(wú)須證明自己已知不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內容�？梢�(jiàn)，德國法和瑞士法上不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的主觀(guān)善意均體現為善意推定，這是基于不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的一種可以推翻的假定，而不是從實(shí)體法上對取得人提出的善意要求�？梢哉f(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的擬制功能既實(shí)現了對善意的推定，又完成了將不動(dòng)產(chǎn)登記簿的程序法推定作用向實(shí)體法保護功能的超越。[20]
由上述分析可以看出，德國和瑞士對不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力和動(dòng)產(chǎn)善意取得分別進(jìn)行規定有兩個(gè)立法技術(shù)上的原因：一是不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度解決了實(shí)體法上的正確性和完整性的推定問(wèn)題，實(shí)現了實(shí)體法上的保護效果，而善意取得制度并不具有這樣的功能。因此，不論是我國，還是德國和瑞士，均需要對實(shí)體法上的物上負擔問(wèn)題做出特別規定；二是不動(dòng)產(chǎn)登記簿內容不正確的情形不限于處分人無(wú)處分權，還包括其他如預告登記等非物權的權利限制情形。無(wú)權處分不足以成為概括德國法和瑞士法上從無(wú)權利人處取得動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的前提條件，取得人僅依據不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定效力也不能實(shí)現實(shí)體法上的法律效果。
德國和瑞士的學(xué)者多認為，善意保護的立法技術(shù)不是一項一般性的法律原則，而是一種例外性規則�；谝欢嗬庥^(guān)而受到保護的當事人的地位必須符合法律規定的要求。在缺乏特別規定的情況下，應根據實(shí)際法律狀況來(lái)判斷法律效果。[21]因此，不論是動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度還是不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，皆應以法律的特別規定或者通過(guò)法律解釋不至于引發(fā)異議為前提。善意保護不僅涉及到法律交易中原權利人與第三人的利益平衡問(wèn)題，更涉及到交易安全的保護問(wèn)題，因此，不論在何種限度內對善意第三人的利益進(jìn)行保護， 必然以犧牲原權利人的利益為代價(jià)。是故，各國在立法和法律解釋上均對善意保護采取謹慎的態(tài)度。對于我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度而言，法律規定善意保護只適用于無(wú)權處分的情形，而未規定由其他原因引起的不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確時(shí)的善意保護。由于《物權法》未規定不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的消極權利推定效力（未登記的物權不存在）和完整性推定效力（未登記的處分權限制不存在）難以依據不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的構成要件來(lái)確定其實(shí)體法上的法律效果。因此，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確替代無(wú)權處分作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度前提條件的做法并不符合善意保護的理論。
二、制度構造的理論基礎
從權利外觀(guān)理論的角度來(lái)看，無(wú)權處分和不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確分別構成了不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的權利外觀(guān)，但二者并不具有互相替代的基礎。原因在于，權利外觀(guān)理論不是一個(gè)統一性的原則，一般認為，它只能作為解釋法律制度的基礎，而不能作為法律制度產(chǎn)生的依據。雖然可以依照權利外觀(guān)理論來(lái)理解不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，但并不能由這一理論推出兩個(gè)制度適用的前提條件及理論基礎。適用權利外觀(guān)理論的各種制度雖均以保護交易安全為目的，但是它們各自的法律構造和法律后果卻存在諸多不同。因此，權利外觀(guān)原則沒(méi)有統一的表述。[22]我國和德國、瑞士在立法上對不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的不同規定，正反映了權利外觀(guān)理論的上述特點(diǎn)。
無(wú)權處分中權利外觀(guān)事實(shí)的形成以不違背原權利人意思為前提，且權利外觀(guān)的形成是由原權利人的行為引起，其行為的可歸責性是權利外觀(guān)形成的要件之一。據此，誘因原則被視為無(wú)權處分的理論基礎。不具有處分權這個(gè)事實(shí)是由原權利人的行為而引起的，正是由于原權利人行為的可歸責性導致了其相對于取得人而言不值得保護�？梢�(jiàn)，原權利人的行為與權利外觀(guān)的形成之間存在必然聯(lián)系，原權利人在權利外觀(guān)形成中的可歸責性構成信賴(lài)保護的條件。與此相比，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記錯誤并不一定與原權利人的行為有關(guān)，不論不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯誤是否由原權利人的行為直接引起，皆不影響取得人受到善意保護。[23]不動(dòng)產(chǎn)登記簿登記錯誤這個(gè)權利外觀(guān)的形成既不考慮原權利人的意思，也不考慮原權利人的行為與權利外觀(guān)形成之間的關(guān)系。相對于誘因原則，德國學(xué)者將不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的理論基礎稱(chēng)為純粹權利外觀(guān)原則。[24]
結合《物權法》第106條和第107條的規定來(lái)看，動(dòng)產(chǎn)善意取得制度貫徹了誘因原則，排除了非因權利人行為導致的對遺失物的無(wú)權處分。無(wú)權處分作為動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提條件，應當在不違背原權利人的意思的情況下形成，而物的遺失行為并不符合原權利人的意思，因此對于遺失物不適用善意取得�！段餀喾ā窙](méi)有明確規定不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度是否適用誘因原則。德國和瑞士學(xué)者多認為，誘因原則并不適用于不動(dòng)產(chǎn)交易。理由是，誘因原則旨在從原權利人的行為中找到善意保護的正當性根據，不動(dòng)產(chǎn)交易中善意保護的正當性根據難以從原權利人的行為或過(guò)失中得出。在動(dòng)產(chǎn)交易中，原權利人的行為直接導致了占有這一權利外觀(guān)的形成。在不動(dòng)產(chǎn)交易中，不動(dòng)產(chǎn)登記簿處于不動(dòng)產(chǎn)登記機關(guān)的掌控之下、原權利人在被登記入不動(dòng)產(chǎn)登記簿之后，不可能發(fā)生委托他人管理等可歸責于原權利人的行為。因此， 不動(dòng)產(chǎn)登記規程的設置決定了原權利人的行為難以成為登記這個(gè)權利外觀(guān)形成的原因，從原權利人的過(guò)錯中同樣也難以找到善意取得的正當性根據。相反，不動(dòng)產(chǎn)登記制度可能造成不利于原權利人的后果。由于原權利人不可能時(shí)時(shí)刻刻對自己的權利盡到詢(xún)問(wèn)和監督的義務(wù)，對登記簿的變化了如指掌，因此，他難以防范他人欺詐登記機構而進(jìn)行轉讓登記或在不動(dòng)產(chǎn)上設定負擔，而由原權利人的行為造成不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確的情形是不多見(jiàn)的。[25]總之，無(wú)權處分本身和誘因原則相伴而生，但誘因原則又不適用于不動(dòng)產(chǎn)交易。因此，從誘因原則理論的角度來(lái)看，將無(wú)權處分作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得的前提條件是難以成立的。
無(wú)權處分與不動(dòng)產(chǎn)登記簿錯誤中，取得人信賴(lài)的客體不同。如前所述，在無(wú)權處分情形下，取得人信賴(lài)的客體是處分人的處分權。[26]權利外觀(guān)由原權利人的行為引起，取得人基于對處分權的信賴(lài)而從事了法律行為。在不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確情況下，取得人信賴(lài)的客體是不動(dòng)產(chǎn)登記簿的內容。取得人不負有探知并信賴(lài)不動(dòng)產(chǎn)登記簿所表明的真實(shí)法律狀況的義務(wù)。處分人是否有處分權，屬于對真實(shí)法律關(guān)系的一種價(jià)值判斷，與取得人的信賴(lài)之間并無(wú)直接關(guān)系。有學(xué)者指出，在采登記生效主義的國家，如德國、瑞士等，皆規定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，而非善意取得制度，因此，我國不宜用不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度代替不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度。[27]這個(gè)觀(guān)點(diǎn)值得贊同。原因在于，采登記生效主義的國家，均建立了一套完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度體系。正是這一制度體系構成了不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力制度的基礎。不動(dòng)產(chǎn)登記制度建立的目的在于，以國家登記機關(guān)代表的國家信用作為當事人從事不動(dòng)產(chǎn)交易的基礎，善意取得人可以信賴(lài)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的登記，而不是像羅馬法時(shí)代信賴(lài)讓與人的個(gè)人信用或處分權。不動(dòng)產(chǎn)登記簿具有公開(kāi)性、可信賴(lài)性，這就減少和降低了取得人的交易成本和交易風(fēng)險。在一定程度上，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度可看作是一種對不動(dòng)產(chǎn)登記制度的制度性的信賴(lài)。[28]就我國而言，從不動(dòng)產(chǎn)登記簿制度的設置與功能來(lái)講，將無(wú)權處分看做不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的理論基礎也不恰當。這恐怕就是前面認同不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度與不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度同一性的學(xué)者，也還要通過(guò)解釋《物權法》第16條來(lái)得出不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的重要原因。[29]
不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度并不具有一成不變的模式，僅就在大陸法系具有重要影響的德國和瑞士的相關(guān)規定來(lái)看，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的法律效力存在顯著(zhù)區別。在德國學(xué)者看來(lái)，受不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力保護的物權變動(dòng)過(guò)程包括了導致權利取得的處分行為和其他處分行為。這些處分行為的共同特征是，均為以法律行為方式產(chǎn)生的物權變動(dòng)，并且這個(gè)物權變動(dòng)包含對權利的處分。這些處分行為分別體現在《德國民法典》第892條和第893條的規定中。德國學(xué)者雖然也將這兩個(gè)條款并稱(chēng)為善意取得的法律依據，但其所使用的善意取得，并非指善意取得制度，而是指善意取得效力。如鮑爾和施蒂爾納認為，《德國民法典》第892條、第893條列明了可以進(jìn)行善意取得（redlicher Erwerb）的物權變動(dòng)過(guò)程，這里的善意取得包含的物權變動(dòng)過(guò)程，不僅包括土地權利或土地之上的權利之取得（《德國民法典》第892條），也包括了對登記權利人為給付和與登記人所為的所有其他處分行為（《德國民法典》第893條）。由此看來(lái)，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的善意效力（Gutglaubenwirkung）較之動(dòng)產(chǎn)善意取得的效力范圍更為廣泛，適用依據也更為統一。[30]
值得注意的是，德國學(xué)者對《德國民法典》第892條和第893條的規范功能也進(jìn)行了區分。第892條的范圍僅局限于能導致權利取得的處分行為，不適用于除此之外的其他處分行為；而第893條則適用于對不動(dòng)產(chǎn)登記權利人所為的給付、其他包含對權利的處分但不屬于第892條的法律行為，例如，預告登記、權利的廢止（《德國民法典》第875條、第1183條）、權利內容的變更（《德國民法典》第877條、第1116條第2款）、順位變更（《德國民法典》第880條）等。[31]《德國民法典》通過(guò)第893條的一般性規定，使基于不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的善意取得效力不僅適用于權利取得行為，也適用于權利取得以外的其他處分行為。通過(guò)這兩個(gè)條款，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度成為對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行善意保護的具有普遍適用意義的制度。
較之德國法，瑞士法雖規定了不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度，但未對不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的法律效力做出一般性規定。依《瑞士民法典》第973條，不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力只發(fā)生以權利取得為限的善意取得效果。就權利的范圍來(lái)看，該效果包括取得不動(dòng)產(chǎn)所有權和限制物權。由于缺乏像《德國民法典》第893條那樣的一般條款，因此，《瑞士民法典》第973條的規定不能適用于向不動(dòng)產(chǎn)登記權利人為給付的處分行為。對于不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力的善意效力能否擴展到權利取得以外的其他處分行為，學(xué)者間存有爭議。[32]較為一致的看法是，根據法律規定，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力可以擴展至債券債權（Schuldbrief）和定期金債權（Guelt）（《瑞士民法典》第865 -867條）。[33]雖然《瑞士民法典》第973條未明確將預告登記列入善意保護的效力范圍之內，但是由于《瑞士債法典》第216條第2款、第216條a、第216條b第2款對不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買(mǎi)權、買(mǎi)回權和選擇權進(jìn)行了規定，而這些權利可以在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中進(jìn)行登記，因此，對于這些權利的順位可以適用不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力進(jìn)行善意取得。[34]
我國有些學(xué)者認為可以借鑒德國法的規定，對不動(dòng)產(chǎn)預告登記適用善意取得的觀(guān)點(diǎn)明顯不符合善意保護的一般法理。預告登記既非一項物權，又非處分限制，因此，依據《德國民法典》第892條的規定，很難納入善意保護的規則之中。因預告登記而引起的不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確，德國法是依據第893條，將其視為權利取得之外的其它處分行為進(jìn)行善意保護的。[35]《瑞士民法典》則通過(guò)特別條款有限制地承認了對預告登記的善意保護。我國既不像德國法那樣對于不動(dòng)產(chǎn)權利取得之外的其他處分行為設有一般性規定，又缺乏瑞士法中對于不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買(mǎi)權、買(mǎi)回權及選擇權的制度基礎，司法實(shí)踐中也并沒(méi)有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)預告登記適用善意取得的案例，因此，這種對不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度法律效力的擴張解釋缺乏必要的法律依據。
四、結論
通過(guò)對我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度和德國、瑞士不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的上述分析可知，這兩種制度間存在顯著(zhù)差異。我國法律缺乏關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿完整性擬制的規定，因此難以將不動(dòng)產(chǎn)登記簿不正確作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提條件。如以無(wú)權處分作為不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的前提條件，不僅不符合我國采取的實(shí)質(zhì)主義的不動(dòng)產(chǎn)登記模式和信賴(lài)保護的誘因原則，而且僅根據不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利推定作用難以解決未登記的權利和權利限制的善意保護問(wèn)題。德國、瑞士關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的法律效力范圍并不相同，相比之下，我國不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度對善意保護的范圍極為有限�？傊�，不動(dòng)產(chǎn)登記簿公信力制度的前提條件、理論基礎和法律效力不論從法律理論上，還是從法律技術(shù)上均是相互聯(lián)系、密不可分的整體。
注釋:
[1]參見(jiàn)王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（下），中國政法大學(xué)出版社1988年版，第71頁(yè)以下；彭萬(wàn)林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第300頁(yè)。
[2]參見(jiàn)梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第75 - 77頁(yè)；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第340-342頁(yè)。
[3]“基于不動(dòng)產(chǎn)登記簿享有的物權受法律保護，但記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的權利人在取得權利時(shí)知道或者應當知道權利有瑕疵的除外�！�
[4]參見(jiàn)崔建遠：《物權法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第68頁(yè)；朱廣新：《不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得制度的限度》，《法學(xué)研究》2009年第7期，第59頁(yè)。
[5]參見(jiàn)王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第437頁(yè)以下；程嘯：《論不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構成要件——＜中華人民共和國物權法＞第106條釋義》，《法商研究》2010年第5期，第83頁(yè)。
[6]參見(jiàn)崔建遠主編：《物權法》，清華大學(xué)出版社2008年版，第55頁(yè)。
[7]參見(jiàn)前引[5]，程嘯文，第75頁(yè)以下。
[8]參見(jiàn)梁慧星：《對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見(jiàn)》，《中國民事立法評說(shuō)—民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第208 -211頁(yè)；孫憲忠：《我國物權法中物權變動(dòng)規則的法理評述》，《法學(xué)研究》2008年第3期，第42-51頁(yè)。
[9]參見(jiàn)全國人大常委會(huì )辦公廳秘書(shū)局編：《中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì )第五次會(huì )議文件匯編》，中國民主法制出版社2007年版，第177頁(yè)；全國人大常委會(huì )法制工作委員會(huì )民法室編：《＜中華人民共和國物權法＞條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第193頁(yè)。
[10]前引[7]，第76頁(yè)。
[11]同上文，第76頁(yè)。
[12]Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， Bern： Staempfli Verlag AG， 2007，S. 388.
[13]參見(jiàn)Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， Muenchen： Verlag C. H. Beck， 2009， S. 294； Karl-Heinz Gursky（Bearb.），J. von Staudingers Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen， Band 3，Berlin：Seiller de-Gruyter， 2008，S. 441.
[14]參見(jiàn)前引[13]，S. 438； W. Siebert， Juergen F. Baur， Soergel Kommentar， 13. Aufl.，Stuttgart：Kohlhammer， 1999，S. 506.
[15]Marc Amstutz， Handkommentar zum Schweizer Privatrecht， Zurich， Basel， Genf：Schulthess， 2007，S. 1146.
[16]參見(jiàn)前引[4]，崔建遠書(shū)，第49頁(yè)以下。
[17]同上書(shū)。
[18]參見(jiàn)Walter Erman（Hrsg），Erman Buergerliches Gesetzbuch， Band II， Koeln： Verlag Dr. Otto Schmidt， 2008， S. 3648；Josef Alpmann（Bearb.），Juris-Praxnskommentar BGB， Band 3，Sachenrecht， Saarbruecken： Juris GmbH， 2009，S. 162.
[19]Manfred Eberhard Rinne， Muenchener. Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch Band 6， Muenchen： C. H. Beck Verlag，2004，S. 293.
[20]同上書(shū)。
[21]參見(jiàn)Harry Westermann， Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes， JuS， 1963，S. 2； Heinrich Honsell（Hrsg.），Basler Kommentar Zivilgesetzbuch， Band I， Basel： Helbing＆Lichtenhahn， 2006， S. 67.
[22]Enneccerus， Nipperdey， Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts， Tuebingen： J. C. B. Mohr， 1959， S. 470.
[23]Westermann， Gursky， Eickmann， Westermann Sachenrecht， Heidelberg： C. F. Mueller Verlag， 1998，S， 647.
[24]參見(jiàn)前引[22]，Harry Westermann文，S. 6.
[25]Franz Jenny， Der Oeffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizerischen ZGB， Bern： Druck von Staempfli＆Cie，1926，S.9.
[26]Peter Bassenge， Palandt Buergerliches Gesetzbuch， Muenchen： Verlag C. H. Beck， 2010， S. 1498.
[27]參見(jiàn)前引[8]，梁慧星文，第208-209頁(yè)。
[28]Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutz des Vertrauens， Tuebingen：J. C. B. Mohr (Paul Siebeck)，1950， S. 97-98.
[29]參見(jiàn)前引[4]，崔建遠書(shū)，第50頁(yè)。
[30]參見(jiàn)[德]鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第494 - 495頁(yè)。
[31]Michael Martinek. Juris-Praxiskommentar BGB Sachenrecht[M]．Saarbruecken ： Juris GmbH， 2009，S. 174.
[32]Henri Deschenaux， SPR V/3 II Das Grundbuch， Basel und Frankfurt am Main： Helbing＆Lichtenhahn Verlag， 1989. S.799.
[33]同上，S. 774； Heinrich Honsell（Hrsg）， Basler Kommentar Zivilgesetzhuch， Band 2， Basel： Helbing＆Lichtenhahn，2007，S. 2366， 2368.
[34]Dieter Zobl， Grundbuchrecht， Zuerich， Basel， Genf： Schulthess， 2004，S. 77.
[35]參見(jiàn)前引[14]，Baur書(shū)，S. 294， 259.
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