法學(xué)畢業(yè)論文
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法學(xué)畢業(yè)論文 篇1
摘要：在當代中國，隨著(zhù)社會(huì )的向前發(fā)展，經(jīng)濟實(shí)力逐漸增強的今天，，由于多方面的原因，搶劫罪問(wèn)題仍然還很突出。其造成的社會(huì )危害是人所共知的，因而加強對搶劫罪的犯罪構成和對搶劫罪的定罪問(wèn)題進(jìn)行討論是法學(xué)界關(guān)注的重要課題。本文運用法理學(xué)、法律社會(huì )學(xué)等多學(xué)科理論，綜合分析了當代中國搶劫罪的各種狀態(tài)、特點(diǎn)，及罪與非罪的對策。第一章從搶劫罪的概念入手，闡述了構成搶劫罪幾個(gè)要件。第二章討論了社會(huì )危害性是判斷罪與非罪的根本標準。第三章從暴力下限入手，分析了實(shí)施犯罪的手段的暴力問(wèn)題，第四、五、六、七章從不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財、不動(dòng)產(chǎn)及財產(chǎn)性利益、對象以侵犯甲的人身權為手段，當場(chǎng)獲取乙的財物等幾個(gè)方面是否構成搶劫罪入手，研究了常見(jiàn)的幾種難把握的搶劫罪。結論提出了在實(shí)踐中對搶劫罪定罪量刑應注意的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：搶劫罪 社會(huì )危害性 罪與非罪 對策
目錄
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目錄…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、搶劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社會(huì )危害性是判斷罪與非罪的根本標準……………………………………(3)
三、實(shí)施犯罪的手段的暴力問(wèn)題…………………………………………………(4)
四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財是否構成搶劫罪…………………………(5)
五、不動(dòng)產(chǎn)及財產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身權為手段，當場(chǎng)獲取乙的財物是否構成搶劫罪…………(9)
結論…………………………………………………………………………………(9)
參考文獻……………………………………………………………………………(10)
致謝…………………………………………………………………………………(10)
前言
搶劫罪是一種嚴重侵犯人身權利、財產(chǎn)權利的犯罪，歷來(lái)為我國刑法重點(diǎn)打擊�，F實(shí)生活中，我們經(jīng)常見(jiàn)到這類(lèi)案件的發(fā)生，且案情非常復雜�！缎谭ā返�263條對此作了一個(gè)較具體的規定。但由于立法對文字簡(jiǎn)明性、概括性的要求，使得法條不可能明確而全面地表述所有實(shí)際情形。對于搶劫罪的許多方面，歷來(lái)多有討論，首先，在罪與非罪方面，因為涉及是否需要立案、采取偵察措施、提請逮捕、起訴等問(wèn)題，因而是個(gè)首要問(wèn)題。本文試選擇幾個(gè)對定罪有著(zhù)重要影響且有爭議的問(wèn)題加以討論，以期對實(shí)際工作有所裨益。
一、搶劫罪的概念
搶劫罪是指以非法占有為目的，當場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他方法強行劫取公私財物的行為。本罪侵犯的客體是公私財物的所有權和公民的人身權利。
本罪侵犯的客體是復雜客體，在實(shí)施搶劫行為時(shí)，不僅造成公私財產(chǎn)的損失，而且可能造成人身傷亡，這既是搶劫罪區別于其他財產(chǎn)犯罪的重要標志，又使搶劫罪成為侵犯財產(chǎn)罪中的最嚴重犯罪。犯罪對象是公私財物和他人的人身。
本罪客觀(guān)方面表現為對財物的所有人、持有人或者保管人當場(chǎng)使用暴力、脅迫或者以其他方法，劫取財物的行為。暴力，是指對被害人的身體實(shí)行打擊或強制，使被害人不能或不敢反抗的行為。如毆打、捆綁、傷害、禁閉等。暴力行為只要足以抑制對方的反抗即可，不要求事實(shí)上抑制了對方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性質(zhì)。脅迫，是指以當場(chǎng)立即使用暴力相威脅，對被害人實(shí)行精神強制，使其不敢反抗的行為。脅迫既可以是用語(yǔ)言脅迫，也可以通過(guò)動(dòng)作、手勢進(jìn)行。其特點(diǎn)是如不交付財物或者進(jìn)行反抗，便立即實(shí)現脅迫的內容。其他方法，是指除暴力、脅迫之外，使被害人不知反抗或喪失反抗能力的強制方法。如用藥物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主體是一般主體。主觀(guān)方面是故意，并具有非法占有公私財物的目的[1]。搶劫的故意是指，行為人明知自已的搶劫行為會(huì )發(fā)生侵犯他人人身與財產(chǎn)的危害結果，并且希望或放任這種結果的發(fā)生。其中，行為人對他人造成財產(chǎn)上的損害只能是希望心理，但對他人造成人身上的侵害則可能是放任。由于造成他人人身傷亡不是搶劫成立所必需的要件，所以從整體上來(lái)說(shuō)，搶劫罪的故意是一種直接故意，即以非法占有為目的。
二、社會(huì )危害性是判斷罪與非罪的根本標準
嚴重的社會(huì )危害性是犯罪的本質(zhì)特征。一種行為之所以成為犯罪且受到刑罰的懲罰，其根本原因是這一種行為嚴重侵犯了刑法所保護的社會(huì )關(guān)系。犯罪構成是社會(huì )危害性的外在法律體現。一般地，行為如果符合犯罪構成，那么這一行為的社會(huì )危害性就達到犯罪行為的社會(huì )危害程度，這一行為就構成犯罪。但實(shí)際情形并不總是這樣簡(jiǎn)單。犯罪構成要件只不過(guò)是從繁雜的實(shí)際犯罪情形中概括、歸納出來(lái)的，是決定犯罪行為社會(huì )危害性的主要方面，并非全部。許多不為犯罪構成所包括的方面，諸如犯罪的動(dòng)機、情勢的需求(如國家根據社會(huì )治安形式的變化在不同時(shí)候采取從重或從輕的刑事政策)、實(shí)際情形的變化(如投機倒把行為在計劃經(jīng)濟年代與市場(chǎng)經(jīng)濟年代罪與非罪的變化)等等方面都會(huì )影響行為在特定條件下的社會(huì )危害性。有許多行為，從犯罪構成要件上看，是完全具備的，但一旦綜合考慮行為的方方面面，其社會(huì )危害性就減低而不夠刑罰標準。正是考慮到這一情形的實(shí)際存在，為了盡可能準確到做到罪刑相適應，保證刑罰預防目的的實(shí)現，《刑法》在總則第十三條賦與執法者自由酌量的權力：“但是情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪�！睂�(shí)際工作中，我們往往只顧及行為是否具備搶劫罪的犯罪構成要件而不綜合考慮行為社會(huì )危害性的大小，因而出現許多不妥的地方。如：
因為搶劫罪是一種嚴重侵犯人身權、財產(chǎn)權的犯罪，因此《刑法》沒(méi)有象盜竊罪一樣對財物數額作出要求，而且年滿(mǎn)14周歲以上的公民都可成為犯罪主體。司法實(shí)踐中，對一些青少年，甚至是剛滿(mǎn)14周歲的.在校生，以輕微的暴力行為如打幾個(gè)耳光，踹幾腳，向同學(xué)索要幾元錢(qián)的行為，一律以搶劫罪刑拘、逮捕、起訴。從犯罪構成角度看，這樣的行為無(wú)疑是符合搶劫罪的構成要件的，但正如上文所述，相對于社會(huì )危害性來(lái)講，犯罪構成是一個(gè)極抽象的概念。實(shí)際上在執法過(guò)程中，不但要分析這些特殊情況是否符合搶劫罪的犯罪構成，還應根據一般的社會(huì )常識及公眾心理，分析這樣一些行為的社會(huì )危害性程度是否達到或接近搶劫罪的社會(huì )危害性。搶劫罪的最低刑期是三年有期徒刑，如果類(lèi)似本文列舉的這樣的行為都以搶劫罪定罪判刑，筆者以為，無(wú)論是從對青少年犯罪以教育為主，懲罰為輔這個(gè)刑事政策角度，還是從刑罰追求罪刑相適應，以期達到預防目的這個(gè)角度講，都是不妥的。而且，雖然在刑法里面，沒(méi)有對搶劫罪的財物數額作出一個(gè)下限規定，但刑法總則第九條關(guān)于罪與非罪的規定，無(wú)疑對刑法分則是有指導意義和法律束縛力的。當然，對于某些所搶財物數額雖小但手段較嚴重的行為，則是依法應予嚴懲的。搶劫罪侵犯的是公民人身權和財產(chǎn)權。只有對這兩種權利的侵害程度的綜合，才能說(shuō)明某行為的社會(huì )危害性程度。
三、實(shí)施犯罪的手段的暴力問(wèn)題
“暴力行為”是搶劫罪最常用的手段行為方式，侵犯公民人身自由權、健康權直至生命權的施加于人身的強力打擊和強制行為，還包括捆綁、強力禁閉、扭抱、毆打、傷害直至殺害等程度不同的侵犯人身的表現形式。搶劫罪的暴力行為必須是當場(chǎng)實(shí)施的，而且是被作為當場(chǎng)強行非法占有他人財物的手段行為加以實(shí)施的。這種暴力行為指向的對象，一般是財物所有人或者保管人本人，因為在多數情況下，只有向這些人施加暴力，才可能進(jìn)而非法占有財物;但是，在某些情況下，暴力也可能施加于在場(chǎng)的與財物所有人或保管人有某種親密關(guān)系的人。與“財物數額不是搶劫罪成立的必備要件”這一共識相反，理論和司法實(shí)踐中，對于暴力行為的上下限問(wèn)題，各人理解不一。暴力行為的上限即“以暴力手段實(shí)施搶劫致人死亡”是否包括故意殺人，本文認為，如果行為人把故意殺人作為當場(chǎng)劫取財物的一種手段行為，則以搶劫罪而非故意殺人罪定罪判刑。對為了事后獲得被害人的財產(chǎn)，先將被害人殺死的應認定為故意殺人罪，而不是搶劫罪[1]。但對于暴力程度的下限問(wèn)題，在實(shí)際工作中往往沒(méi)有一個(gè)明確的認識，很難把握。前蘇聯(lián)、日本、北朝鮮等國都明確規定暴力行為的程度必須達到“危及被害人生命與健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我國對此法還無(wú)明文規定，筆者認為，不應規定暴力程度的下限，理由如下：
一是搶劫罪既侵犯了公民的財產(chǎn)權，又侵犯了公民的人身權。兩種權利的被侵害程度對于說(shuō)明某一搶劫行為的社會(huì )危害性程度而言，具有相等的意義。認為財物數額可以沒(méi)有下限而暴力程度需要下限，這是沒(méi)有道理的。
二是以暴力劫財的本質(zhì)特征是：以暴力為手段行為，意圖使被害人不敢、不能或不知反抗，從而達到當場(chǎng)劫財的目的。只要行為人主觀(guān)上意圖以此暴力行為達到當場(chǎng)取財的目的，而且客觀(guān)上實(shí)施了暴力劫財行為，就符合搶劫的本質(zhì)特征，而不問(wèn)這一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每個(gè)被害人的身體狀況都是不同的。有些時(shí)候，較重的暴力行為不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗，而有些時(shí)候較輕的暴力卻能夠做到。如果認為暴力程度一定要有所謂的下限，那么，前者不成立搶劫罪而后者成立，這顯然是不附合邏輯的。
三是輕微的暴力劫財與脅迫劫財的社會(huì )危害性相當。脅迫的暴力內容，不管有多嚴重，它畢竟只是一種現實(shí)可能性，末造成實(shí)然的人身傷害結果。輕微暴力雖然程度輕微，但畢竟已造成實(shí)然的傷害結果。從這點(diǎn)上講，哪怕最輕微的暴力行為都要比脅迫行為的社會(huì )危害性大。前者定性為搶劫，而后者不定為搶劫，沒(méi)有道理。
四是從實(shí)際操作情況看，如果承認暴力程度下限的存在，則因為"輕微暴力"是一個(gè)極其模糊的概念，易造成執法者理解不一，而導致執法混亂。
當然，在理解“暴力程度沒(méi)有下限”的時(shí)候，跟理解“財物數額沒(méi)有下限”一樣，除了考察這兩者本身，還應綜合這兩者來(lái)判斷行為社會(huì )危害性的大小。
四、不作為的脅迫與暗示的脅迫劫財是否構成搶劫罪
對于脅迫的習慣理解，如暴力一樣都是一種主動(dòng)的作為。但不作為同樣可以成立脅迫。實(shí)際情形中，也常常存在通過(guò)不作為的脅迫當場(chǎng)取財的情形。主要有如下三種情況：
一是因自然力或被害人自身原因，被害人處于人身危險狀態(tài)，有法定救助義務(wù)的人以不救相要挾，意圖取財。如當班醫生對于生命垂危的病人以不救護相要挾，要求病人或其家屬親友當場(chǎng)交付財物。
二是因行為人的原因使被害人處于人身危險狀態(tài)，行為人以不救助來(lái)要挾取財。這種情況又有兩種表現：1、行為人主觀(guān)上一開(kāi)始就計劃好以此為手段劫財，客觀(guān)上積極實(shí)施某種行為使被害人人身處于危險狀態(tài)，然后以不作為相要挾，這實(shí)際上是一種作為的要挾。2、行為人的行為使被害人處于人身危險狀態(tài)后，如行為人把一盲人帶上獨木橋，臨時(shí)產(chǎn)生以不救助要挾圖財的念頭。
三是因自然力或被害人自身原因，補害人處于危險狀態(tài)，無(wú)法定義務(wù)的人以不救助要脅取財。
除了第三種情況，因為行為人不存在法定救助義務(wù)，無(wú)義務(wù)則不犯罪，其要挾取財行為屬于道德、政紀、黨紀而非刑法調整范圍，所得財物應作不當得利返還之外，前兩者情況筆者認為應定為搶劫罪。理由如下：
一是對脅迫的習慣理解并不能作為司法實(shí)踐的法律根據。只有現行法條規定才是定罪判刑的唯一法律根據。行為有作為與不作為之分，脅迫也就有作為的脅迫與不作為的脅迫之分。法律并沒(méi)有明確否定不作為的脅迫，如果只因實(shí)際上并不具有法律效力的習慣理解，便排除法律并不明確排除的不作為脅迫，這是于法不符的。
二是不作為的脅迫劫財具有與作為的脅迫劫財一樣的社會(huì )危害性。譬如醫生對一生命垂危病人實(shí)施手術(shù)，在開(kāi)膛剖腹之后，突然以不繼續手術(shù)要挾取財。病人在此種情況下，生命已危在旦夕，不同意便會(huì )丟掉生命。醫生的這一種不作為已嚴重危及了該病人的生命安全。病人只得奉以錢(qián)財，公民的財產(chǎn)權又受到侵犯。該醫生此種行為所造成的社會(huì )危害性不低于以暴力相威脅。
三以不作為的脅迫當場(chǎng)取財之所以成立搶劫，最關(guān)鍵的原因是完全符合搶劫罪的本質(zhì)特征。實(shí)踐中，往往對上文所舉例子認為屬于間接故意的殺人或索賄等罪。都沒(méi)有準確反映出此種犯罪行為對公民財產(chǎn)權與人身權雙重客體的侵害，以及不作為的脅迫與當場(chǎng)劫財之間手段與目的的內在聯(lián)系。因此定性都不準確。對脅迫的另一個(gè)理解是脅迫方式的明示性，如行為人以語(yǔ)言明確表示暴力內容并要求被害人交出財物。但暗示的脅迫取財是否構成搶劫呢?筆者以為，這需要分情況不同對待：
一是行為人以暗示脅迫當場(chǎng)取財，而被脅迫人并未交付財物。這一種情況，要么是行為人暗示手段不足以傳達脅迫內容，要么就是雖然暗示手段足以傳達脅迫內容，但因為對被害人產(chǎn)生的精神控制不足以達到令其不敢不交出財物的程度。這兩種情況，雖然都符合搶劫罪的本質(zhì)特征，但因為對被害人的人身權與財產(chǎn)權所造成的危害都較輕微，以不定搶劫罪為妥。當然，如果行為人的暗示脅迫手段較為嚴重，盡管被害人并未交付財物，也應以搶劫罪論處。
二是行為人以暗示脅迫意圖當場(chǎng)取財，而被害人因精神恐懼而當場(chǎng)交付財物，本文認為，應以搶劫罪論處，理由如下：
1、脅迫劫財是行為人通過(guò)脅迫手段，使被害人產(chǎn)生精神恐懼而不敢反抗，當場(chǎng)交付財物的行為。刑法條文并沒(méi)有排除暗示脅迫手段的存在。行為人主觀(guān)上存在搶劫故意，客觀(guān)上實(shí)施暗示的脅迫手段，而且從被害人交付財物這一情節來(lái)看，這一種暗示的脅迫手段對被害人產(chǎn)生的精神強制已達到使其不敢反抗而當場(chǎng)交付財物的程度。因此，完全符合脅迫劫財的本質(zhì)特征。
2、明示跟暗示，只不過(guò)是脅迫內容的方式不同。"暗示"只是相對于"明示"來(lái)講。行為人以劫財為目的，而且達到了這一目的，那么，這一種"暗示"無(wú)論如何，都是足以傳達暴力威脅內容的。因此，暗示跟明示，實(shí)際上并無(wú)本質(zhì)區別。
3、從實(shí)際情形看，存在大量的以暗示脅迫劫財的方式。有這樣案例：以張某為首的五人團伙，經(jīng)常對外地打工者敲詐勒索，暴力搶劫。某日，張某等人看到外省籍打工仔李某，張某提出"搶點(diǎn)錢(qián)用用"。團伙五人遂一言不發(fā)上前圍住李某。李某知道張某等人向來(lái)敲詐，搶劫，無(wú)惡不作，也知道張某等人此次的用意，因懼怕招其毆打，只好拿出五十元錢(qián)交于張某，遂得以解圍。此案檢察院認為不構成犯罪，不批準逮捕。本文認為如果類(lèi)似這樣的暗示脅迫劫財都得不到處理，公民的財產(chǎn)權和人身權權就得不到有效保障。而且有些狡猾的犯罪分子還會(huì )鉆法律的空子，千方百計變明示的脅迫為暗示的脅迫，借以逃脫打擊。
4、值得一提的是新《刑法》在第二百六十七條第二款作出新規定：攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定(即搶劫罪)定罪處罰。在制訂本條時(shí)，就有人提出異議，認為在實(shí)施搶奪罪中，僅僅由于行為人攜帶兇器，即便沒(méi)有使用甚至沒(méi)有出示，就轉而以搶劫罪定罪處罰，混淆了搶劫罪與搶奪罪的實(shí)質(zhì)界限。但立法者考慮到，攜帶兇器搶奪，較之一般的搶奪罪，具有更為嚴重的社會(huì )危害性。而且，這類(lèi)犯罪案件為數不少，有時(shí)的確難以區分行為人攜帶的兇器是否對被害人構成了脅迫[1]———這里，立法者就考慮到行為人攜帶的兇器雖然在某些時(shí)候沒(méi)有使用或者出示，但有可能對被害人造成暗示性的脅迫。而且司法實(shí)踐中，行為人可能借助這一種暗示性來(lái)否認其搶劫故意，而司法人員又極難認定。因此，為了從重打擊這樣一類(lèi)犯罪，新《刑法》增設了此規定。這從一個(gè)側面反映了立法者承認暗示性脅迫搶劫存在的立法意圖。
五、不動(dòng)產(chǎn)及財產(chǎn)性利益能否成為搶劫罪對象
傳統的理解和司法實(shí)踐中普遍的看法，認為搶劫罪中財物不包括不動(dòng)產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。把不動(dòng)產(chǎn)排除在搶劫罪對象之外，是有一定道理的。因為正如上文論述的，搶劫行為社會(huì )危害性程度是這一行為對人身權與財產(chǎn)權侵害的綜合。侵占不動(dòng)產(chǎn)相對于侵占動(dòng)產(chǎn)來(lái)講，不動(dòng)產(chǎn)因其本身特征，其財產(chǎn)權恢復是輕而易舉的。因此，這一種行為與搶劫動(dòng)產(chǎn)的社會(huì )危害性相差懸殊。實(shí)際情形中，以暴力、脅迫或其它方法非法侵占不動(dòng)產(chǎn)這樣的案例是少之又少。對這一類(lèi)少之又少的情形作立法規定，這樣的法律形同虛設，并無(wú)多大意義。
而且，實(shí)踐中偶而出現嚴重暴力侵占不動(dòng)產(chǎn)的案件，亦可以故意傷害，故意殺人等罪名加以懲戒，所以，把不動(dòng)產(chǎn)排除在搶劫罪對象之外，是有一定道理的。但不加分析地把財產(chǎn)性利益一概排除在外，本文認為不妥。理由如下：
一是司法實(shí)踐中，對于法無(wú)明文規定的情形，僅僅按傳統做法而無(wú)法理及法律依據定罪判刑，是沒(méi)有說(shuō)服力的。這樣的案例：甲乘坐的出租車(chē)到達目的地后，為拒付十元車(chē)費，遂拿出一把水果刀抵住司機的脖子威脅道：還不快走，我一刀捅死你。司機因害怕而駕車(chē)離開(kāi)。在類(lèi)似這樣的案件中，甲拒付的車(chē)費就是一種財產(chǎn)性利益。與甲用刀抵住司機的脖子并從其口袋里掏出十元錢(qián)這樣的情形相比，兩者的行為本質(zhì)與社會(huì )危害性并無(wú)多大差異。
二是對這一類(lèi)法無(wú)明文規定而又存在爭議的問(wèn)題，對于我們來(lái)講，最關(guān)鍵的是準確把握立法者的立法原意。從宏觀(guān)角度講，要以立法精神為指導。因為搶劫是一種嚴重侵犯人身與財產(chǎn)權的犯罪。立法上都是從重打擊的，從原則角度講，“法律是一個(gè)有機的整體，每一個(gè)法律條文中的每一個(gè)詞語(yǔ)都是存在于這個(gè)條文和整部法律之中的，具有內在的邏輯聯(lián)系”[1]。從民法角度看，財物包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。從刑法角度看，我們可以從其它財產(chǎn)型犯罪(如盜竊罪)關(guān)于盜竊對象的一些規定來(lái)推斷對“財物”的理解。刑法第二百六十五條：以牟利為目的，盜接他人通信線(xiàn)路，復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備設施而使用的，依照本法第二百六十四條的規定(盜竊罪)定罪處罰。這一法條，明確表明了立法者對財物的理解：民法上財物包括財產(chǎn)性利益的觀(guān)點(diǎn)亦適用于刑法。司法實(shí)踐中，盜竊他人不加密碼的存折，我們亦是作為盜竊罪來(lái)處理的。實(shí)際上，銀行存折并不是一種動(dòng)產(chǎn)，而是持有人對于銀行的一種債權體現，是一種財產(chǎn)性利益。同樣是財產(chǎn)型犯罪，對二百六十三條(搶劫罪)與對二百六十四條(盜竊罪)的犯罪對象作出兩個(gè)不同的理解，這是不符合法律內在的邏輯聯(lián)系的。從理解立法原意的具體方法角度講，擴張理解是一個(gè)重要的方法�！袄�，推土機從嚴格意義上講并不是交通工具，因此，一般而言，如果在生產(chǎn)作業(yè)中違章駕駛推土機，造成重大危害結果的，應是重大責任事故罪，而不是交通肇事罪。但是，推土機也具有交通運行的功能，如果行為人駕駛推土機在公路上行駛時(shí)肇事，那就可能把它看成是一種交通工具，對行為人應按交通肇事罪來(lái)處理。在這里，對交通工具就作了了擴大范圍的理解，即把一般意義上不是交通工具的推土機也理解為交通工具的一種�！薄皵U張法條意義的一個(gè)重要前提是，所要擴張的條文或詞語(yǔ)與被擴張進(jìn)來(lái)的東西不是同級并列關(guān)系，而是屬種關(guān)系或包容與被包容的關(guān)系�！盵2]財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益這一對概念同樣是一個(gè)包容與被包容的關(guān)系，理解搶劫罪的對象財物時(shí)包括財產(chǎn)性利益，并不違反擴張解釋的規則。
三是實(shí)際情形中，大量存在以暴力，脅迫等手段侵占財產(chǎn)性利益的行為。特別是改革開(kāi)放以來(lái)，服務(wù)行業(yè)蓬勃發(fā)展，以暴力、脅迫等手段拒付報酬的行為大量存在。公民的這一類(lèi)合法權利往往得不到有效保護。刑法要跟上時(shí)代的發(fā)展，要樹(shù)立服務(wù)于經(jīng)濟的意識。
特別是在司法踐中，更不能抱著(zhù)對法條的過(guò)時(shí)理解，固步自封。
四是對以暴力脅迫或其它方法獲得財產(chǎn)性利益之行為定性為搶劫罪，亦是有國外立法例可循的。如日本、韓國的刑法。有些國家即使不定以搶劫罪，亦認定此類(lèi)行為構成犯罪，而定以其它罪名。如泰國刑法定義為恐嚇取財罪。阿爾巴尼亞刑法定為勒索罪。與我國司法實(shí)踐認為此類(lèi)行為不構成犯罪大不相同。[1]
六、以侵犯甲的人身權為手段，當場(chǎng)獲取乙的財物是否構成搶劫罪。
實(shí)際情形中，常出現如下情形：甲已同行，丙對已施以暴力、脅迫或其它方法，逼迫甲當場(chǎng)交付財物。甲恐已的人身遭到傷害，被迫當場(chǎng)交付財物。對這樣的行為，有人認為應定為綁架勒索罪。但綁架勒索罪具有空間的位移特征。行為人綁架他人作為人質(zhì)，指定時(shí)間地點(diǎn)要求他人交付財物。案例中這樣當場(chǎng)暴力脅迫取財的行為更符合搶劫罪的本質(zhì)特征。從民法角度理解，甲因已處于人身危險境地而向甲交付財物后，就產(chǎn)生了甲之于已的債權。因此，丙的行為，貌似侵犯了甲的財產(chǎn)權，實(shí)際上侵犯了已的人身權與財產(chǎn)權。而且，根據刑法規定，綁架勒索罪的最低刑期是十年有期徒刑。對類(lèi)似丙這樣的行為判處十年以上有期徒刑，可能過(guò)重了些。
“非犯罪化”，即通過(guò)立法把現行刑法規定為犯罪，但社會(huì )危害不大，沒(méi)有必要予以刑罰處罰的行為不再在刑法中加以禁止，又包括“犯罪化”，即通過(guò)立法把具有社會(huì )危害性而道德和其它法律手段不足以控制的行為規定為犯罪并予以刑罰處罰�！熬头欠缸锘�，中國現行刑法規定的犯罪，雖然有個(gè)別可以廢除，但主要的問(wèn)題還不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是經(jīng)濟犯罪，在經(jīng)濟體制改革以后產(chǎn)生了大量的商品經(jīng)濟特有的犯罪，而這些經(jīng)濟犯罪在現行刑法中都沒(méi)有規定，因而當務(wù)之急是予以犯罪化�！盵2]
結論
本文通過(guò)對幾個(gè)對定罪有著(zhù)重要影響且有爭議的問(wèn)題進(jìn)行了討論，這些問(wèn)題是我們在司法實(shí)踐中應該積極考慮到的，在如何判定是否為搶劫罪和任何量罪定型時(shí)，對策是不但要分析情況是否符合搶劫罪的犯罪構成，還應根據一般的社會(huì )常識及公眾心理，分析這樣的行為的社會(huì )危害性程度是否達到或接近搶劫罪的社會(huì )危害性，這樣我們只有把方方面面都考慮到了才能做到公正執法。
參考文獻
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致謝：xxx大學(xué)法學(xué)院xxx老師
法學(xué)畢業(yè)論文 篇2
摘要：信仰是在法律職業(yè)形成的過(guò)程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀(guān)念、法律意識等，其核心是一種對法治的精神追求。
關(guān)鍵詞：法學(xué);職業(yè)道德
一、我國法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的現狀及其原因
1.國家統一司法考試中法律職業(yè)道德考核的分值偏低
從2002年開(kāi)始，國家統一司法考試將法律職業(yè)道德納入考試范圍，但是考核的分值始終徘徊在5分左右，與其他的內容動(dòng)輒幾十分相比較很難引起人們的重視。目前，很多高校在確定本校的法學(xué)專(zhuān)業(yè)教學(xué)計劃時(shí)主動(dòng)向司法考試中考核內容較多的科目?jì)A斜。暫且不論這種做法的對錯，但在實(shí)踐中卻直接導致了法律職業(yè)道德課程的虛設，甚至有的高校根本就不設這門(mén)課程。有關(guān)法律職業(yè)道德的內容，卻在法理學(xué)、訴訟法或者司法制度概論等課程中講解。這一點(diǎn)也顯示了法律職業(yè)道德課程在高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)課程設置中地位較低。此外，很多高校在法學(xué)本科專(zhuān)業(yè)教學(xué)計劃中設置思想道德修養課程，作為必修課，但沒(méi)有專(zhuān)門(mén)設置系統學(xué)習法律職業(yè)道德的課程。思想道德修養課程主要是講解公共道德的課程。法律職業(yè)道德雖然屬于道德的范疇，但不同于公共道德。法律職業(yè)道德具有主體的特殊性、規范的明確性和具有較強的約束力的特征。法律職業(yè)道德適用的主體主要是專(zhuān)門(mén)從事法律工作的法官、檢察官和律師等法律職業(yè)人員，對于非法律職業(yè)人員沒(méi)有約束力。法律職業(yè)道德不能停留在一般道德準則層面，必須形成具有明確權利義務(wù)內容的、具體的標準和可操作的行為規范。如我國最高人民法院發(fā)布的約束法官行為的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》、最高人民檢察院通過(guò)的約束檢察官行為的《檢察官職業(yè)道德基本準則》(試行)和中華律師協(xié)會(huì )通過(guò)的約束律師行為的《律師執業(yè)行為規范》(試行)，這些基本規則都對相關(guān)法律職業(yè)的道德作出了特別的要求。而且，這些規范均具有實(shí)質(zhì)性的約束力。如果違反了職業(yè)道德規范，均要求追究相應的紀律責任，甚至是法律責任。所以，思想道德修改課程不能完全取代法律職業(yè)道德課程。再加上思想道德修養課程教學(xué)內容和教學(xué)方法陳舊，教學(xué)效果欠佳，根本不能滿(mǎn)足法學(xué)專(zhuān)業(yè)法律職業(yè)道德教育的要求。
2.法律職業(yè)道德領(lǐng)域的專(zhuān)業(yè)研究人員較少，師資缺乏
目前在法律職業(yè)道德領(lǐng)域內進(jìn)行專(zhuān)業(yè)研究的人員較少，各高校中從事法律職業(yè)道德教育的師資嚴重缺乏。這也直接導致法律職業(yè)道德課程開(kāi)設的困難。部分高校在法學(xué)教學(xué)計劃中將法律倫理學(xué)作為法學(xué)選修課程。但是因為缺乏專(zhuān)業(yè)的`師資，該課程一直沒(méi)有真正開(kāi)設。有些高校雖然開(kāi)設了該課程，但是多由法理學(xué)或訴訟法學(xué)方面的教師擔任主要教學(xué)工作。這些人員沒(méi)有真正研究過(guò)法律職業(yè)道德，因此，該課程的教授也只能限于對有關(guān)職業(yè)倫理規范的講解。另外，法律職業(yè)道德課程方面的教材和資料也相對較少，對于該課程的開(kāi)設也有較大的影響，直接制約了法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的發(fā)展。
二、完善法學(xué)本科階段法律職業(yè)道德教育的措施
1.明確法律職業(yè)道德在法學(xué)本科階段的目標和定位
我國目前司法改革中提到了“審判分離”，對于司法官不但要求具有成熟的司法經(jīng)驗、深厚的法學(xué)知識背景和一定的修養，還要求司法官具有公正清廉、忠于法律的職業(yè)道德。法律職業(yè)道德是法律職業(yè)者必備的素養之一，因此，法學(xué)教育必須重視法律職業(yè)道德的教育。我們應該改變目前對法律職業(yè)道德的忽視態(tài)度，在設立法學(xué)本科階段的培養目標時(shí)，明確法律職業(yè)道德的內容。在確定法學(xué)本科專(zhuān)業(yè)核心課程時(shí)，法律職業(yè)道德應該成為核心課程之一。
2.加大法律職業(yè)道德在國家統一司法考試中的考核比重
設置法律職業(yè)道德門(mén)檻法律職業(yè)道德一直是各國普遍關(guān)注的重要問(wèn)題，對法律職業(yè)群體具有重要的意義。英國大學(xué)的法學(xué)院除了比較重視對學(xué)生的基礎知識和實(shí)踐能力的培訓外，還有重點(diǎn)地安排教學(xué)計劃來(lái)培養學(xué)生的綜合素質(zhì)，如道德、法律倫理、職業(yè)素質(zhì)、律己意識等。美國大部分州要求學(xué)生在獲得律師職業(yè)資格之前必須通過(guò)律師職業(yè)道德考試。在通過(guò)律師職業(yè)道德考試和律師資格考試后，美國法科畢業(yè)生仍須通過(guò)由各州律師公會(huì )主持的“道德品格”考察和面試才能宣誓成為正式律師。與英美等國家對法律職業(yè)道德的要求相比較，我國對法律職業(yè)道德方面的要求是比較低的。就律師職業(yè)來(lái)說(shuō)，只要品行良好，沒(méi)有因故意犯罪受過(guò)刑事處罰和被開(kāi)除公職、吊銷(xiāo)律師執業(yè)資格，就可以取得律師執業(yè)資格。沒(méi)有對法律職業(yè)道德做特別的要求。這也直接導致了法律職業(yè)道德課程在實(shí)踐中得不到重視。因此，筆者建議應加大法律職業(yè)道德在國家統一司法考試中的考核比重，提高相應的分值，改變目前各高校中不設或者虛設法律職業(yè)道德課程的現狀。另外，在取得有關(guān)職業(yè)資格和執業(yè)資格時(shí)，提出高于普通大眾公共道德的要求。
3.探索多種形式的教學(xué)方法，提高法律職業(yè)道德課程的教學(xué)效果
法律職業(yè)道德的教學(xué)必須使法律職業(yè)道德要求內化成法律職業(yè)人人格的一部分。雖然不同的法律職業(yè)，具體的職業(yè)道德并不完全相同，但法律職業(yè)道德包括忠于法律，忠于職守，廉潔公正以及行為端正自重等，這是法律職業(yè)共同體共同遵守的職業(yè)倫理。法律職業(yè)道德教育的內容決定了在教學(xué)過(guò)程中不能單純地對學(xué)生進(jìn)行倫理道德說(shuō)教，而是應該通過(guò)收集大量的法律實(shí)踐資料，創(chuàng )設生動(dòng)的法律職業(yè)場(chǎng)景，通過(guò)多種教學(xué)方法進(jìn)行教學(xué)。大學(xué)本科階段是法律職業(yè)道德培養和教育的關(guān)鍵時(shí)期，是法律職業(yè)人形成法律職業(yè)道德的重要階段。在教學(xué)方面上，可以采用案例教學(xué)法、模擬法庭和法律診所等教學(xué)方法，為學(xué)生提供道德情感體驗的環(huán)境，使法律職業(yè)道德真正內化成他們的信仰。此外，也可以聘請具有較高的法律威望的專(zhuān)業(yè)人士為學(xué)生做法律職業(yè)道德方面的專(zhuān)題講座，提高學(xué)生的道德認同。
4.培養法律職業(yè)信仰法律職業(yè)
信仰是在法律職業(yè)形成的過(guò)程中形成的，法律職業(yè)共同的精神追求。法律職業(yè)信仰的表現形態(tài)包括法律信念、法律理念、法律觀(guān)念、法律意識等，其核心是一種對法治的精神追求。如果主體本身缺乏法律信仰和精神追求，沒(méi)有規則至上的信念，沒(méi)有權利本位與權力控制的觀(guān)念，法治也很難實(shí)現。因此，在法學(xué)本科階段的教學(xué)中，不僅是法律職業(yè)道德課程，其他法學(xué)課程包括理論性和應用的課程的教學(xué)中，都必須將法律職業(yè)信仰的培養作為其重要的內容。
參考文獻
1、加強我國法學(xué)專(zhuān)業(yè)實(shí)踐教學(xué)的思考董萬(wàn)程海南大學(xué)學(xué)報(人文社會(huì )科學(xué)版)2010-06-25
2、法學(xué)專(zhuān)業(yè)雙師型教師培養途徑探析楊芳霞; 李德恩; 朱霞前沿2010-06-15
法學(xué)畢業(yè)論文 篇3
摘 要：
德國法上的法律推定分為事實(shí)推定和權利推定。法律的事實(shí)推定是指通過(guò)適用法律的規定，推定未知的事實(shí)。在適用法律上的事實(shí)推定時(shí)，當事人應證明作為推定的基礎事實(shí)(前提事實(shí))，只要前提事實(shí)能夠成立，被推定的事實(shí)的真偽就明確了。而法律上的權利推定是指法律直接從基礎事實(shí)推斷某種權利存在，針對的是權利或法律關(guān)系的存在或不存在，也可以稱(chēng)之為法律狀況推定。本文以《證明責任論》一書(shū)為基礎，試圖用更簡(jiǎn)潔易懂的文字從權利推定的概念和本質(zhì)、權利推定的排除和權利推定的法律淵源，適用范圍和體系地位三個(gè)大的方面對權利推定做一個(gè)詳細的介紹。
關(guān)鍵詞：
權利推定 法律關(guān)系 證明責任
一、權利推定的概念和本質(zhì)
(一)概念
法律上的權利推定是對權利或法律關(guān)系的直接推定。該推定是否成立與前提條件是否存在沒(méi)有關(guān)系，但本質(zhì)上法律上的權利推定與法律上的事實(shí)推定并沒(méi)有什么不同。例如，對占有物行使權利的人，推定為合法行使權力的人。再如，對土地邊界所設置的隔離物推定為共有物。當然，對這種推定仍允許對方提出反證予以推翻，但由于只有事實(shí)才能成為推定的對象，因而，不能采取直接證明權利是否存在的方法。要想推翻推定，只能對前提條件的不確定提出反證，一旦前提被證明是確定的時(shí)，便不允許推定被反證推翻，與法律上的事實(shí)推定相同，對方不可能對權力推定的結果直接予以證明。有關(guān)權利推定的例子很多，如《德國民法典》第891、921、1006、1362條等都是所謂的權利推定，他們都是針對權力或法律關(guān)系的存在或不存在的。
(二)本質(zhì)
1.其中一些推定是以法院的自由裁判行為為基礎的。例如，《民法典》891條的推定以在土地登記冊中的記載或注銷(xiāo)聯(lián)系為前提。
如果權利推定應被適用的話(huà)，其前提條件必須得到證明。例如《民法典》第1362條第2款的推定以屬于婦女個(gè)人專(zhuān)用的特定物為前提條件，這一點(diǎn)必須得到證明。
2.權利推定的對象是某種權利或法律關(guān)系的現實(shí)存在，或某種權利的不存在，具體來(lái)說(shuō)包括以下幾點(diǎn)：
(1)只指向某種權利的獲得或指向某種法律關(guān)系的產(chǎn)生的推定，僅涉及權利形成的事實(shí)的存在，必要時(shí)涉及權利妨礙的事實(shí)的不存在，但不涉及權利妨礙和權利消滅的事實(shí)的不存在，該推斷僅考慮某種特定的產(chǎn)生要件。
(2)相反對某種權利的現實(shí)存在的推定，則不考慮從中可推斷出當時(shí)存在這一權利的所有事實(shí)。
(3)同樣權利不存在的推定，要多于權利消滅的推定，也就是說(shuō)多于權利消滅事實(shí)的產(chǎn)生的推定，權利不存在的推定還包括下面的情況：由于不存在權利形成的事實(shí)或存在權利妨礙的事實(shí)，權利為成功地產(chǎn)生，但同樣也不考慮法律能夠也必須從中推斷出某種權利不現實(shí)存在的事實(shí)。如果取決于權利或法律關(guān)系產(chǎn)生或消滅的時(shí)刻，那么其結果是，權利推定對此提供不了依據。
3.權利推定不是法律后果推定。法律后果不是被推定的，而是被規定的。權利推定更確切的說(shuō)是法律狀況推定，因此，將其稱(chēng)為法律狀況推定會(huì )更好，更直觀(guān)些。
4.權利推定的效果如下：
(1)受益于推定的一方當事人必須就其主張的權利的存在或不存在作為權利主張來(lái)主張，相反，除推定的原始事實(shí)(在土地登記冊中登記、占有、繼承證書(shū))外，它既不需要就權利產(chǎn)生的要件、權利消滅的要件提出主張，也不需要對其主張加以證明。也即，對于援引權利推定的一方當事人來(lái)說(shuō)，它只需要主張權利或法律關(guān)系的存在或不存在并證明此權利推定的基礎事實(shí)，而不必主張產(chǎn)生權利或消滅權利的事實(shí)，更無(wú)需證明這些事實(shí)。然而權利推定規范的設置，并不能導致?lián)碛袡嗬庥^(guān)之人終局確定地享有真實(shí)權利，只是減輕了他的證明負擔，他因此無(wú)需積極證明自己權利的真實(shí)性，而是將舉證責任移轉給提出相反主張的人，由其舉證反駁權利推定，也就是說(shuō)對方當事人想反駁推定，他就必須提出說(shuō)明推定不正確的主張，且在發(fā)生爭議的'情況下對其主張加以證明。
(2)對法官而言，法官不僅用不著(zhù)對權利產(chǎn)生的要件或權利撤銷(xiāo)的要件進(jìn)行認定，而且如同在訴訟中的承認一樣，也用不著(zhù)進(jìn)行法律適用，他只需要適用推定規范，并根據推定規范的前提條件，在反對的一方當事人就推定的正確性提出異議前，將權利或法律關(guān)系的存在或不存在作為其判決的基礎。
(3)權利推定的效果原則上有利于有理由提出權利推定所涉及的權利或法律關(guān)系存在或不存在的當事人，而不利于每一個(gè)被主張權利或法律關(guān)系存在或不存在的人。但權利推定的效果有時(shí)候會(huì )受到限制，如《民法典》1362條第一款的推定只有利于丈夫的債權人。
權利推定屬于典型的法律技術(shù)，它的出發(fā)點(diǎn)是客觀(guān)事實(shí)，但又不絕對受此限制，而是在高度蓋然性的經(jīng)驗基礎上，用外在的事實(shí)狀態(tài)推導權利存續的狀態(tài)，即權利外觀(guān)推定權利的存續、主體和內容。據此，擁有權利外觀(guān)之人只要舉起推定力的盾牌，就無(wú)需證明自己物權的客觀(guān)存在性，并可防御他人對自己權利真實(shí)性的攻擊;提出相反主張者則要負擔該外觀(guān)之人不享有真實(shí)權利的證明責任，以之來(lái)推翻相應權利推定。在此，擁有權利外觀(guān)之人是防守者，其占據了有利的地位，提出相反主張之人是攻擊者，其地位較為不利。
不過(guò)，盡管這種推定有利于擁有權利外觀(guān)之人，讓其“不證自明”地享有相應的權利，但它仍然顧及了權利外觀(guān)與真實(shí)權利不一致的情形，使得真實(shí)權利人在這種情形中能通過(guò)“證偽”來(lái)推翻通過(guò)權利外觀(guān)推定真實(shí)權利的法律效果，從而保護真實(shí)權利人的利益。因此，可以說(shuō)，權利推定規范結合了“不證自明”和“證偽”兩種方式。
(4)權利推定與證明責任的關(guān)系。權利推定對證明責任的影響表現在兩個(gè)方面：第一、對于提出被推定的權利存在或不存在的當事人來(lái)說(shuō)，他只需主張推定規范的前提條件，且在該前提條件有爭議的情況下必須加以證明。對于無(wú)需依賴(lài)基礎事實(shí)的權利推定來(lái)說(shuō)，連基礎事實(shí)也不必主張和證明。第二、對推定所針對的對方當事人來(lái)說(shuō)，想阻止推定或排除推定的效果，則需就以下事實(shí)負主張和證明責任：主張和基礎事實(shí)不相容的事實(shí);主張與被推定的權利不相容的權利狀態(tài)。如主張自己通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、繼承等方式取得了物的所有權，因此該物不可能屬占有物的對方所有。對于上述主張，該當事人應負證明責任。
(5)權利推定不同于解釋規則和證明規則。對于大多數推定來(lái)說(shuō)，從開(kāi)始就不適合，因為它不涉及需要解釋的意思表示和裁決，對于在土地登記冊中登記和遺產(chǎn)法院的證明而言，解釋可能是適宜的，但是，它并不像一個(gè)真正的解釋規則那樣，規定一個(gè)特定的解釋結果。所以權利推定不同于解釋規則;而相比較證明規則而言，權利推定想要的更多，它想推定權利或法律關(guān)系的直接存在或不存在，之所以說(shuō)它不是證明規則，是因為證明只以事實(shí)為對象，而不是以權利的直接存在或不存在為對象。所以權利推定也不同于證明規則。
二、權利推定的排除
1.以自由裁判行為基礎的權利推定，可以以下列方式最終予以排除：例如，可根據《民法典》2362條的規定將繼承證書(shū)交給遺囑法院。根據894條的規定，更正土地登記冊中的內容。
2.權利推定的效力可以通過(guò)對相對規范的前提條件的證明而在當事人之間予以排除。例如1006條，即對方當事人證明，他過(guò)去曾占有該物，后來(lái)被盜、遺失或因其他原因不再占有，或者占有人只是占有媒介人。
3.權利推定還可以通過(guò)對具備推定的前提條件的證據提出反證在當事人之間予以排除。
4.通過(guò)反面證明。反面證明為本證，任何當事人，只要推定指向他，他均可對權利推定進(jìn)行反駁，只有當法院根據其心證積極地肯定：推定不真實(shí)，其對立面真實(shí)，也就是說(shuō)，被推定存在的權利不存在，被推定屬于對方的權利不屬于對方，被推定不存在的權利存在，那么該反面證明就成功了。
可見(jiàn)反面證明是一種本證，他必須提出證據推翻依據法律推定的權利，也就是必須達到使法官確信推定的權利不存在的程度。
5.權利推定因相沖突的推定而失去效力。如果具有不同效果的數個(gè)權利推定均與同一個(gè)具體要件相適應，即構成權利推定的沖突。在此必須通過(guò)對相抵觸的推定的效力的權橫，來(lái)決定效力的優(yōu)劣。只要一個(gè)推定必須回避另一個(gè)推定，隨著(zhù)它受到反駁，另一個(gè)推定會(huì )立即得到重新重視。
三、權利推定的淵源、適用范圍和體系地位
1.權利推定的淵源只能是法律規范。法律行為不可能作為權利推定的基礎。
2.權利推定不僅僅適用于民事訴訟，而且適用于任何一個(gè)以推定所涉及的權利存在或不存在為裁決的對象或前提條件的程序。例如執行程序、行政機關(guān)的程序、行政法院程序，尤其是享有自由審判權的機構的程序。
3.權利推定不屬于程序法，而是屬于實(shí)體法。
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法學(xué)畢業(yè)論文 篇4
過(guò)程性信息豁免公開(kāi)之探索
摘要：一個(gè)行政行為或決策的形成要通過(guò)材料搜集、考核、討論和決定等步驟，過(guò)程性信息屬于行政決策和行政行為決定前的信息，但是由于過(guò)程性信息上位法的缺位，理論界和實(shí)務(wù)界在過(guò)程性信息豁免公開(kāi)范圍方面采取了不同的標準，本文主要過(guò)程性信息豁免公開(kāi)的正當性，探究過(guò)程性信息豁免公開(kāi)的范圍。
關(guān)鍵詞：過(guò)程性信息;正當性;豁免公開(kāi)
中圖分類(lèi)號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-(2017)02-0121-01
第一、其有一定的立法支撐，從《北京市政府信息公開(kāi)》
�、�、《廣州市依申請公開(kāi)政府信息辦法》②、《上海市政府信息公開(kāi)規定》③等多地細則中看出，各地方政府立法規定是將過(guò)程性政府信息作為政府信息中的不公開(kāi)信息的方式來(lái)處理，此外《意見(jiàn)》只是規定其一般不屬于應該公開(kāi)的信息，從含義上理解，是屬于政府信息中不公開(kāi)的信息。第二，信息劃分的范圍取決于制作主體和程序，假如信息間的制作流程和主體是一致的，那么，這些信息在同一個(gè)范疇內，然而政府信息和過(guò)程性信息的制作主體都是行政機關(guān)，并且都是通過(guò)外部程序形成的，屬性上具有一致性。如果因為其在行政行為和行政決策之前的表現形式就否定屬于政府信息，在邏輯上明顯是矛盾的。
二、過(guò)程性信息豁免公開(kāi)正當性
過(guò)程性信息作為政府信息中的一種，應當遵循“公開(kāi)為原則，不公開(kāi)為例外”，過(guò)程性信息應當以“豁免為例外”的原則在學(xué)術(shù)界和司法界沒(méi)有較大的沖突，過(guò)程性信息的不公開(kāi)原則有‘法定不公開(kāi)說(shuō)’和‘裁量不公開(kāi)說(shuō)’兩類(lèi)觀(guān)點(diǎn)的分野�！胺ǘú还_(kāi)說(shuō)”認為《意見(jiàn)》中早有不公開(kāi)的規定�！安昧坎还_(kāi)說(shuō)”承認過(guò)程性的一般豁免，但是豁免權由行政機關(guān)和司法機關(guān)裁量，在我國《政府信息公開(kāi)條例》專(zhuān)家建議稿中曾規定行政過(guò)程性信息的公開(kāi)會(huì )引起混亂或影響決策的屬于公開(kāi)的例外。④從建議稿中可以看出，行政機關(guān)和司法機關(guān)豁免公開(kāi)考慮的因素是否對社會(huì )穩定產(chǎn)生影響。
筆者認為，過(guò)程性信息中豁免公開(kāi)屬于“法定不公開(kāi)說(shuō)”，其內容在《政府信息公開(kāi)條例》和《意見(jiàn)》還有各地方政府規章中有規定，過(guò)程性信息一般不予公開(kāi)。但是過(guò)程性信息并不是全部豁免公開(kāi)，其中公開(kāi)的部分又屬于“例外中的例外”，過(guò)程性信息堅持公開(kāi)為原則，豁免公開(kāi)為例外符合《意見(jiàn)》的要求。此外，根據政府信息公開(kāi)的目的，行政機關(guān)在決定行政行為和行政決策時(shí)要盡量的讓公民參與進(jìn)來(lái)，這不但可以使行政行為和行政決策更加透明化，還能保證行政機關(guān)廉潔高效，同時(shí)也保障了公民的知情權。因此，過(guò)程性政府信息的豁免公開(kāi)是具有正當性的。
三、過(guò)程性政府信息豁免內容的限度
政府機關(guān)和司法機關(guān)在過(guò)程性信息公開(kāi)方面防止信息的泄露，采取一刀切的方式，對過(guò)程性信息采取了絕對的豁免，如果僅僅考慮必要信賴(lài)關(guān)系而采取絕對的豁免，難逃侵害公民知情權等權利的嫌疑。過(guò)程性信息在內容上包括事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息，事實(shí)信息，也叫做客觀(guān)事實(shí)，主要包括信息形成過(guò)程中搜集到的基礎數據、筆錄等�？陀^(guān)信息不因行政行為和決策的改變而改變。而意見(jiàn)性信息包括行政機關(guān)內部之間或不同行政機關(guān)中的批復、請示等，具有主觀(guān)性，對最后的行政行為和行政決策都有很大的影響。由于事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息對過(guò)程性信息公開(kāi)對社會(huì )穩定和公民權利的影響程度不同，筆者認為事實(shí)信息予以公開(kāi)，意見(jiàn)性信息實(shí)行豁免公開(kāi)，重點(diǎn)分析過(guò)程性信息內容，基于公開(kāi)的正當性，按照利益衡量和坦誠等原則，對自己的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行邏輯論證。
(一)事實(shí)信息應當公開(kāi)
從信息公開(kāi)立法草稿中發(fā)現過(guò)程性信息不公開(kāi)的原因是考慮到過(guò)程性信息自身所具有的不確定性，使行政機關(guān)最后的行政決定會(huì )出現反復的情形，如果隨意公開(kāi)過(guò)程性信息，可能會(huì )對相對人的信賴(lài)利益產(chǎn)生影響，并且會(huì )對社會(huì )穩定造成危害。⑤查看眾多的司法案例，大多數司法機構和行政機關(guān)按照《意見(jiàn)》判定為過(guò)程性信息，采取了絕對的豁免，明顯的違反了信息豁免公開(kāi)的初衷，忽略了事實(shí)信息的特征。過(guò)程性信息中事實(shí)信息是行政行為和決策的事實(shí)依據，具有客觀(guān)性和成熟性等特性，它不因行政決策和行政決定的變化而變動(dòng)，事實(shí)信息的公開(kāi)能使相對第三人全面的了解行政行為和行政決策制作的流程，全面的維護自己的利益。
(二)個(gè)人意見(jiàn)信息豁免公開(kāi)
過(guò)程性信息中意見(jiàn)信息一般包括不同的行政機關(guān)之間，和行政機關(guān)的不同部門(mén)之間的審批和請示以及包括專(zhuān)家們的提出的觀(guān)點(diǎn)、意見(jiàn)等。對于這些意見(jiàn)性信息一般豁免公開(kāi)，很多國家都采取了這樣的做法，在我國的司法實(shí)踐中看出，我們國家也是采用了這種態(tài)度，因為任何法律規范由于具有先天的滯后性等特征，使得法院和行政機關(guān)在依據法律作出的決定或者判決中會(huì )對相對人的權益產(chǎn)生一定的損害。法院在判決中為了保護相對人的利益，可能會(huì )通過(guò)闡明法律的方法保護相對人的特定利益。
所以這種所傾向保護的利益就是優(yōu)先利益。⑥因此，一個(gè)行政決策的形成其實(shí)也是一種利益衡量的比較，它的產(chǎn)生具有一定的背景，如果意見(jiàn)信息也采取公開(kāi)的方式，不同的利益主體之間將會(huì )發(fā)生沖突，利益爭斗也會(huì )越演越烈，從而使決策過(guò)程受到影響，司法實(shí)踐甚至因為輿論的壓力導致迎合某些利益主體，從而影響了決策的正當性和合理性。為了使行政決策更加合理和全面，保證決策過(guò)程中每個(gè)人能暢所欲言，豁免公開(kāi)是正當的。
但是在應用坦誠原則時(shí)，也要注意區分坦誠原則的合理性，參考到意見(jiàn)性信息公開(kāi)后的壓力，筆者認為這一豁免理由應當只適用于自然人的活動(dòng)，而不適用于行政機關(guān)，行政機關(guān)作為執行部門(mén)，并不存在自然人所可能承受的這種壓力，因此可以行政機關(guān)整體的名義對外公開(kāi)內部協(xié)商信息的具體內容，不公開(kāi)意見(jiàn)來(lái)源者的.個(gè)人信息，不會(huì )嚴重影響決策的正常性。⑦同時(shí)行政機關(guān)意見(jiàn)性信息的公開(kāi)，就是為了使不同利益主體的碰撞，迫使決策者認識到自身對決策的重要性，在決策時(shí)能更加的謹慎，使行政行為更透明和民主。
在域外制度中，這種將機關(guān)意見(jiàn)與個(gè)人意見(jiàn)區別處理的先例很早就已經(jīng)出現。例如，荷蘭的《政府信息公開(kāi)查閱法》規定：當申請涉及信息所在文件是為了內部協(xié)商起草的，則不得公布、泄露其中包含的有關(guān)對政策的個(gè)人意見(jiàn)的信息，為有效、民主政府之利益，可以公布對政策的個(gè)人意見(jiàn)的信息，但信息不能具體到個(gè)人，如果表達意見(jiàn)的人同意，則公布的信息可以到個(gè)人。⑧該制度是一個(gè)遞進(jìn)的過(guò)程，堅持意見(jiàn)信息豁免公開(kāi)的原則，當涉及利益衡量的情況下，只能公布到機關(guān)意見(jiàn)，在公布個(gè)人意見(jiàn)信息時(shí)候，采取相關(guān)人自愿原則，如果個(gè)人同意則可以公布到個(gè)人意見(jiàn)信息。荷蘭這種區分原則對我國過(guò)程性信息公開(kāi)有一定的借鑒。
(三)事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息混同應分割
在實(shí)踐中，過(guò)程性信息不僅僅只包含事實(shí)信息，而是與其他政府過(guò)程性信息中意見(jiàn)性信息混同在一起的。例如，為了行政管理，首先會(huì )搜集到和行政事項有關(guān)的書(shū)證、物證和調查報告以及行政執法筆錄等，其中書(shū)證、物證屬于事實(shí)信息，行政執法筆錄而屬于意見(jiàn)信息，在事實(shí)信息和意見(jiàn)信息的難以區分的條件下，不同國家有不同的處理方式。如泰國的《官方信息法》就規定，國家機關(guān)內部為履行任何行為而提供的觀(guān)點(diǎn)或者建議，禁止公開(kāi)，但不包括提供內部觀(guān)點(diǎn)或者建議所依據的技術(shù)報告。⑨泰國采取區分處理的辦法，對事實(shí)信息予以公開(kāi)，意見(jiàn)信息采取豁免公開(kāi)的原則。
其實(shí)在國內也是有這樣的案例，例如，徐某某訴上海市閔行區城市管理行政執法局拆遷案中⑩，在此案中，原告要求公開(kāi)信息有“《案件審批表》《談話(huà)通知書(shū)》、《詢(xún)問(wèn)筆錄》、《上海閔行區規劃和土地理局<協(xié)查通知書(shū)>》、《協(xié)助調查回復函》、《案件處理審批表》、《案件調查終結審批表》”，行政機關(guān)同意公開(kāi)談話(huà)通知書(shū)、詢(xún)問(wèn)筆錄、協(xié)查通知書(shū)、協(xié)助調查。對案件審批表、案件處理審批表、案件調查終結審批表等選擇不予公開(kāi)。最后，原告不服，兩級法院都采取了維持判決�；貜秃ㄔ赫J為認定該信息是否可以公開(kāi)應當考慮過(guò)程性信息的特征和保護目的。
過(guò)程性信息是行政機關(guān)在正式?jīng)Q定形成過(guò)程中的信息，對正處于決定形成過(guò)程中的信息，保護的目的在于防止信息泄露影響執法活動(dòng)的順利進(jìn)行，避免由于信息泄露引起的誤解和亂�；赜^(guān)本案，談話(huà)通知書(shū)、詢(xún)問(wèn)筆錄、協(xié)查通知書(shū)、協(xié)助調查等信息屬于事實(shí)信息，而案件審批表、案件處理審批表、案件調查終結審批表則屬于意見(jiàn)性信息，行政機關(guān)在處理事實(shí)信息和意見(jiàn)性信息采取了區分原則，對意見(jiàn)性信息采取了絕對的豁免。
因此，筆者認為，在混同條件下，基于信賴(lài)保護原則，考慮到過(guò)程性信息不確定性的特點(diǎn)，其中的意見(jiàn)性信息主觀(guān)性，如果采取公開(kāi)原則，行政決策反復無(wú)常，則會(huì )使行政機關(guān)威嚴下降，公民對機關(guān)的信賴(lài)程度也不斷的下降。因此，在過(guò)程性信息的公開(kāi)問(wèn)題采用區別對待的態(tài)度，即確定性的信息予以公開(kāi)，而不確定性的信息由行政機關(guān)根據公共利益行使自由裁量權，既可以確保決策制定者在制定決策的過(guò)程中能夠毫無(wú)后顧之憂(yōu)的充分思考并且發(fā)表自己的意見(jiàn)，還能穩定社會(huì )秩序，更能樹(shù)立政府權威，減少公民與行政機關(guān)乃至司法機關(guān)之間的矛盾與沖突，同時(shí)事實(shí)信息的公開(kāi)，可以防止政府害怕因為暴露錯誤和疏忽而不予公開(kāi)，事實(shí)信息的公布，不但可以起到糾錯更正的作用，還可以讓公民參與到行政決策和監督中，實(shí)現政策的透明化。
參考文獻
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5該條規定屬于行政機關(guān)討論、研究或者審查中的過(guò)程性信息,應當告知申請人不屬于應當公開(kāi)的政府信息.
6依申請公開(kāi)的政府信息不包括下列政府信息:(六)內部研究、討論或審議過(guò)程中的信息.
7除行政機關(guān)將文件草案公開(kāi)征求意見(jiàn)外,屬于調查、討論、處理過(guò)程中的政府信息,因其內容不確定.公開(kāi)后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全或者社會(huì )穩定的,不得公開(kāi).
8周漢華主編.政府信息公開(kāi)條例專(zhuān)家建議稿[M].北京:中國法制出版社,2003:114.
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