談我國應承認物權行為理論
論文關(guān)鍵詞：物權行為 債權行為 處分行為 負擔行為
論文摘要：物權行為理論肇始于德國法儒薩維尼對法律行為理論的再發(fā)展，是一項存在較多爭議的法律制度。在我國，隨著(zhù)制定民法典進(jìn)程的加決，對此問(wèn)題的研究也更加的深入，并對是否應采用物權行為理論產(chǎn)生了兩種對立的觀(guān)點(diǎn)。
物權行為為德國法上之重大理論，雖學(xué)者對這一概念的存在必要性意見(jiàn)不一，但其業(yè)已被采為德國民法體系中的一基本概念。作為其重要組成部分的獨立性和無(wú)因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎。在我國，隨著(zhù)民法典制定進(jìn)程的加快，對是否采取物權行為理論，產(chǎn)生了相當的爭論，《物權法》頒布后，在立法上也并沒(méi)有對此問(wèn)題做出明確的規定。因此，對物權行為理論本身的討論，應有更深人之必要。
一、爭論
(一)對物權行為的質(zhì)疑，其理由大致概括如下:
1.認為物權行為過(guò)于抽象，乃極端法律抽象思維的產(chǎn)物。在這種思維模式下，如買(mǎi)賣(mài)等簡(jiǎn)單的交易行為被分割成三個(gè)部分，即一個(gè)債權契約，兩個(gè)物權契約。一般人在作成買(mǎi)賣(mài)等行為時(shí)，絕無(wú)可能認識到這一點(diǎn)，故實(shí)在是對現實(shí)生活的欺凌�；鶢柨�(Gierke)在《民法典的起草和德國法》中對此抨擊最甚。
2.對交易安全的不利。承認物權行為，由此進(jìn)而承認在買(mǎi)賣(mài)等行為中的物權行為的獨立性與無(wú)因性，這使得當其原因行為，即債權行為被撤銷(xiāo)時(shí)，原所有權人不能基于其所有權而為物上返還請求權，而只能依不當得利請求返還其所有權，地位上降為普通債權人。這對原所有權人的保護甚為不周，且違背了交易的公正性。
3一認為是否應承認物權行為(可以說(shuō)是否應建立物權行為理論)，根源于對物權移轉行為性質(zhì)的定性。應認為物權移轉行為的事實(shí)行為屬性，以此來(lái)避免物權行為理論中的矛盾。
4.物權行為過(guò)于抽象和玄妙，為一般人所難以理解和掌握。我國不少學(xué)者對此懷有疑慮。
(二)與此相對的，認為有必要承認物權行為的學(xué)者認為:
1.使法律行為的概念更趨完善和精致，解決了一些以物權變動(dòng)為直接目的的法律行為的性質(zhì)問(wèn)題，從而使物權和債權體系清晰，共同支撐著(zhù)民法的兩翼平衡。
2.承認物權行為，則在買(mǎi)賣(mài)等行為中，引起物權變動(dòng)的應該是債權行為之外的獨立的物權行為，進(jìn)而再將物權行為無(wú)因化，即債權行為無(wú)效，并不導致所有權的移轉發(fā)生效力。這樣，交易安全就得到了保護。而善意取得制度對交易安全的保護，則存在如何確定善意存有很多疑難問(wèn)題，不如抽象原則對此解決的合理。
3.物權行為的理論解釋了物權公示的“公信力”，即物權為何必須公示并能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問(wèn)題。
4.一些新產(chǎn)生的法律制度，如所有權保留、擔保讓與等現代化的擔保制度必須依靠抽象的物權行為理論才能合理地建立和解釋。而抽象的不動(dòng)產(chǎn)物權擔保比附隨性擔保對債權人具有優(yōu)越性。
對此問(wèn)題的討論，似可遵循如此思路:物權與債權概念的界定為如何?是否應嚴格遵循?兩概念對民法之體系構成有何影響?其影響有何理論意義和實(shí)踐效用?取得(或變動(dòng))物權與取得債權是否可以用同一種方式(債權行為)?如果用同一種方式，其內在優(yōu)點(diǎn)和缺陷是什么?用不同的方式(債權行為、物權行為)來(lái)取得不同的權利，其優(yōu)點(diǎn)和缺陷又是什么?比較兩者，并考慮其他因素(包括社會(huì )發(fā)展、裁判適用、法學(xué)教育功能等)，得出以何者較優(yōu)之觀(guān)點(diǎn)。當然，只是何者在現有社會(huì )發(fā)展與吾輩可能預見(jiàn)之社會(huì )發(fā)展下，為較有利之制度而言，至于要下一絕對之肯定結論，實(shí)為無(wú)科學(xué)及必要性可言。
二、分析與檢討
(一)物權行為與債權行為
在歐洲大陸，基于羅馬法的傳統，至19世紀完成了以所有權為中心，加上用益物權、擔保物權行為和作為事實(shí)狀態(tài)的占有所組成的抽象的物權法體系。與此相應的，契約也被視為發(fā)生債權債務(wù)的原因之一，與不當得利、無(wú)因管理和侵權行為構成更為抽象的債權法體系。因此，物權法和債權法是在一定的歷史條件下被規定和形成的東西。
物權和債權之區別有:1.權利的對象不同。表現在債權乃對于特定人要求其為或不為一定行為之權利，物權乃直接管領(lǐng)其物之權利。2.權利的效力不同。債權具有平等性，對同一債務(wù)人發(fā)生的數個(gè)債權，其效力一律平等，不發(fā)生誰(shuí)為優(yōu)先的問(wèn)題。而在一個(gè)物上發(fā)生數個(gè)物權，則以先發(fā)生者有優(yōu)先權。3.效力的強弱不同。物權效力強于債權效力。表現在擔保物權上甚為明顯。4.權利行使不同。物權有追及權，債權則無(wú)。債權不能對債務(wù)人外的第三人主張權利�？梢�(jiàn)債權與物權，前者較為動(dòng)，后者較為靜，后者為前者之歸宿，前者又生新的后者。周而復始，循環(huán)不斷，共同服務(wù)于人民之生活、社會(huì )之發(fā)展，意義至巨!
(二)物權權利變動(dòng)以何為引擎
1.鑒于權利的性質(zhì)不同，必然影響發(fā)生權利變動(dòng)的意思表示的性質(zhì)和內容不同。既然是不同性質(zhì)的意思表示，則應以不同性質(zhì)之法律行為為之，實(shí)為邏輯上的必然結果。2.若用同一種引擎來(lái)同時(shí)發(fā)動(dòng)債權和物權的變動(dòng)，或認為其中一種權利(物權)變動(dòng)系另一種權利變動(dòng)的當然結果，那么在兩者都存在的情況下尚為可以，但在只存在一種權利變動(dòng)的情況下(如所有權的拋棄、抵押權的設定、德國法上的土地債務(wù)的設立契約等)，就難圓其說(shuō)。3.法律上之概念，由于裁判適用的需要、法典穩定性、適用廣泛性、包容新的社會(huì )狀況的需要、透晰復雜社會(huì )關(guān)系的需要，都決定了對紛繁的社會(huì )現象做抽象整理的要求。
故法律概念為現實(shí)社會(huì )之無(wú)變動(dòng)而徑直使用者，極為罕見(jiàn)。債的概念乃為要求債務(wù)人為(或不為)一定的行為。如買(mǎi)賣(mài)行為中的債權，即為要求債務(wù)人履行作成物權變動(dòng)(所有權移轉)的意思表示并為交付而使債權人取得標的物的所有權的行為。從普遍心理上來(lái)分析，我們通常認為最近發(fā)生的合意才是最有效的。正如我們只有當接受標的物的交付(在不動(dòng)產(chǎn)則為登記)時(shí)，才認為對方在交付那一剎那所具有的移轉所有權的意思表示(通常為默認)是終局有效的一樣。(很多學(xué)者認為交付所具有的移轉標的物的意思表示是擬制的，但恰恰相反，任何思維正常的人在作成這樣一個(gè)行為的時(shí)候都一定會(huì )有這種默認形式的意思表示的)這不正說(shuō)明了區分物權合意的獨立存在性嗎?這不正符合了債權僅僅產(chǎn)生履行一定行為的義務(wù)，而直接產(chǎn)生物權變動(dòng)的，是應該為物權行為嗎?4.社會(huì )之漸變，交易之日趨頻繁，產(chǎn)生了愈來(lái)愈多的新型權利。蓋觀(guān)察之，乃物權與債權之日益配合共同適應交易需要之結果。如在最高額抵押中，擔保物權不依債權而存在。蓋不區分物權行為與債權行為，此問(wèn)題實(shí)難解決。其他如保留所有權買(mǎi)賣(mài)等，也并非簡(jiǎn)單的用債權行為理論可以解決。5.承認物權行為理論，使法律行為的概念得到了充實(shí)，作為與權利并列的民法中兩個(gè)最核心要素之一的法律行為概念得到精致化和科學(xué)化，到底會(huì )有多少積極意義(理論上和實(shí)務(wù)上)，殊值重視。作為社會(huì )科學(xué)，同樣需要體系與概念的精確化(此非概念法學(xué)之傾向)。有些學(xué)者認為這種抽象具有極端化的思維，從上面的分析可以看出此言難以成立。
(三)對批評物權行為理論所持理由的反批評
1物權行為為捏造之產(chǎn)物，嚴重歪曲了現實(shí)生活過(guò)程，對于法律適用有害無(wú)益。對于捏造一詞，似有疑問(wèn)。捏造，乃無(wú)事實(shí)而假造事實(shí)。舉個(gè)典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，應無(wú)疑問(wèn)。其擬制性之強，遠遠超過(guò)物權行為。但法人概念能發(fā)展成為民法之重要概念，理由何在?關(guān)鍵在于其適應了社會(huì )現實(shí)之需要。由此可見(jiàn)，物權行為只要能適應法律發(fā)展、社會(huì )演化之需要，同樣可以被采用。況且，物權行為的提出也是建立在法律行為的合理理論上的，是法律行為概念的一個(gè)再發(fā)展，無(wú)捏造可言。
2.認為物權行為理論中的無(wú)因性理論不利于保護交易安全，進(jìn)而認為我國立法不應采此理論。這一點(diǎn)需要澄清。首先，薩維尼創(chuàng )設物權行為無(wú)因性理論，是具有保護交易安全的第一人的意圖的。另一方面，善意取得本身的建立還是需要解決很多問(wèn)題的(如善意如何確定，要求原所有人舉證受讓人為非善意，也非易事，而且訴訟上要加人裁判者的一定主觀(guān)判斷，也有疑慮。雖然理論上符合交易正義公平的精神，實(shí)踐上仍然有諸多困難需要克服)。在此，應該說(shuō)明另一點(diǎn)，即使不采無(wú)因原則，也不能因此而否認物權行為的重要性。因為無(wú)因性只在物權變動(dòng)中有債權行為這一原因行為存在的情況下討論，才有意義。其只是整個(gè)物權行為理論中的一個(gè)部分(我個(gè)人認為同樣不能算是決定物權行為存廢的部分)。欲否定無(wú)因性進(jìn)而否認我國應不采物權行為概念，是不科學(xué)的。
3,還有學(xué)者提出，正如物權行為可以直接發(fā)生物權變動(dòng)的法律行為，那么人們不禁要問(wèn)，既然一個(gè)完全獨立于債權行為的物權行為可以直接發(fā)生物權變動(dòng)，那么人們意欲發(fā)生物權變動(dòng)時(shí)，徑直一個(gè)物權行為不就得了，再搞一個(gè)債權行為干什么?我認為:在例如即時(shí)交易中，完全可以只發(fā)生一個(gè)物權行為，而不認為還存在一個(gè)債權行為。因為在這時(shí)人們關(guān)注的只是即時(shí)的取得所有權，不再需要存在一個(gè)以履行一定行為(移轉所有權)為內容的債權行為，只需直接發(fā)生移轉所有權的合意(物權合意)就可以了。這在理論和實(shí)踐上都是合理成立的。
4.認為物權行為違反了意思自治的精神，因為僅僅有物權的合意并不發(fā)生物權變動(dòng)的法律后果，物權行為合意與登記或交付這些法定要件相結合才能發(fā)生物權變動(dòng)。需要說(shuō)明的是，正因為物權自身的特點(diǎn)，才要將登記或交付作為其生效要件，只有具備了這些生效要件，才能發(fā)生物權的變動(dòng)。生效要件是對法律行為效力的社會(huì )評價(jià)，多基于社會(huì )政策，公平正義而規定，比如要式合同，不僅要有債權合意，還要有書(shū)面才能成立或生效一樣，不是同一道理嗎?還有一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，是認為登記機關(guān)的審查限制了意思自治，不屬于意思自治的范疇。這個(gè)看法也是值得商榷的。如上面所說(shuō)，鑒于物權(特別是不動(dòng)產(chǎn))的特殊性，國家對私人的意思自治進(jìn)行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。絕對的意思自治是不適應社會(huì )發(fā)展要求的。況且，這種干預應為何種范圍，何種程度，何種方式，都是可以合理規范的。并不能說(shuō)只要是干預就一定破壞意思自治。
(四)小結
1.物權行為理論，雖其創(chuàng )立者薩氏乃集中基于買(mǎi)賣(mài)這一典型行為中加以抽象和論證，但其應具有的內容，絕不限于此優(yōu)因性)。其對法學(xué)理論之貢獻，也應作更廣泛之討論和認識，不能以偏概全。對無(wú)因性原則之檢討，也應作更全面和客觀(guān)之分析，因為問(wèn)題并非已蓋棺定論。
2.物權行為理論，對于法學(xué)發(fā)展貢獻至巨，對于我國日益深化的市場(chǎng)經(jīng)濟來(lái)說(shuō)，應當大膽采用此理論。當然，這并不阻礙對其的深人檢討和對其的改造完善，建立起具有時(shí)代特征的物權行為理論。
3.理論的科學(xué)性與通俗性之間，的確存在著(zhù)矛盾。蓋科學(xué)乃現實(shí)之總結與提煉，滲人抽象思維才能進(jìn)行本質(zhì)觀(guān)察。故經(jīng)抽象之理論與現實(shí)具有一定程度的脫節性，是客觀(guān)存在的。然正如科學(xué)之掌握與運用，多為科學(xué)家之事務(wù)一樣，法律的裁判乃掌握于具有相當法律科學(xué)知識的法官之手。對其來(lái)說(shuō)，具有抽象性應不成為理解上的難題，基于科學(xué)理論作成正義之裁判才是問(wèn)題的關(guān)鍵。當然，這并不妨礙法律知識之普及，惟此需要相當之過(guò)程而已。
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