我國物權法立法之選擇
論文關(guān)鍵詞：物權行為;債權行為;無(wú)因性;物權法
論文摘要：本文從物權行為理論本體的漏洞和弊端人手，分析了其運行價(jià)值(實(shí)用功能)的諸多劣勢和缺陷，進(jìn)而揭露了其與我國民事制度體系的沖突和不協(xié)調。鑒于此，我國物權法立法中不應采納該理論，應堅決予以摒棄。
我國物權法的出臺迫在眉睫，物權行為理論的采納與否直接影響到整個(gè)物權法體系的建構和眾多民事法律制度的取舍，也是我國物權法制定過(guò)程中函待解決的主要問(wèn)題之一。本文擬就從其本體科學(xué)論、運行價(jià)值論和制度協(xié)調論三個(gè)層面上對其進(jìn)行一番全面的分析和實(shí)質(zhì)性的評價(jià)，以期為我國物權法立法進(jìn)獻點(diǎn)滴之見(jiàn)。
一、物權行為理論之爭議
物權行為理論產(chǎn)生和發(fā)展以來(lái)，世界許多國家和地區的立法對于其所采取的態(tài)度鮮有不同:(一)以德國和我國地區為代表的肯定主義，“法律行為概念中不僅應包括以設立權利義務(wù)負擔為內容的債權行為，而且應包括以實(shí)現權利義務(wù)變動(dòng)為內容的物權行為。”物權行為與債權行為的意思表示相互獨立，分別發(fā)生物權變動(dòng)和債權變動(dòng)的雙重法律效果。其立法目的在于排除債權行為對物權行為的干擾和影響，以強調物權行為的無(wú)因性。(二)以法國和日本為代表的否定主義，物權變動(dòng)僅僅依據當事人債法上的意思表示即可發(fā)生，并不另外需要所謂的物權行為的意思表示。債權行為吸收且蘊涵了物權行為，使二者并無(wú)獨立性和無(wú)因性可言。(三)以瑞士為代表的折衷主義，僅承認物權行為獨立性的原則而拋棄了物權行為的無(wú)因性原則。立法上的爭議必然反映理論界對該問(wèn)題的不同看法，在各大陸法系國家，特別是繼受、移植德國法的國家，學(xué)者們對于物權行為理論的優(yōu)劣評說(shuō)更是日趨白熱化。
二、物權行為理論之批判
現代制度的設立，不僅要考慮其理論基礎上的科學(xué)性和合理性，還要求其作為一項優(yōu)良制度在社會(huì )現實(shí)這一層面上能夠發(fā)揮出其應有的價(jià)值，與其它制度能夠協(xié)調統一地適用于和社會(huì )生活的各個(gè)方面。透視我國民法制度體系，再回首物權行為理論，其大謬不然的理論格式，漏洞百出的實(shí)踐功能，格格不人的適用口徑，實(shí)在令人擔憂(yōu)。茲述如下:
(一)物權行為理論本體論的洞察和批判
1.物權行為理論對羅馬私法的繼承及其在德國社會(huì )的現實(shí)適用并不能必然推導出其在我國一定會(huì )有足夠的適用空間。物權行為概念和理論最早由德者薩維尼提出，而歷史派的研究風(fēng)格主張法律是精神之產(chǎn)物，法學(xué)家應以法律歷史淵源為研究重點(diǎn)，從中探尋出現代法律制度的歷史性。其理論基礎即是用歷史傳統的法律現象來(lái)圈點(diǎn)建立在高度發(fā)達的經(jīng)濟、、基礎之上的現實(shí)或準現實(shí)的法律制度。“歷史研究方法以客觀(guān)、真實(shí)反映法律自然發(fā)展過(guò)程見(jiàn)長(cháng)，然而這一方法一旦與歷史法學(xué)派的法律本質(zhì)論、發(fā)展觀(guān)相結合，突破了其合理的界限，完全排斥了‘應然’研究和理性推理的運用，最終步人形而上學(xué)的陣營(yíng)。”肯定說(shuō)的學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)是否要求中華民族之精神也要逐漸地迎合且趨同日耳曼民族精神意識以保證物權行為理論而為我國所借鑒呢?迥異的法律文化傳統和民眾法律意識怎能輕松地吸收德國法傳統之物而保證其能順利有效的適用之呢?
2.物權行為理論“捏造了獨立于債權行為之外的物權行為，又進(jìn)一步割裂原因與物權行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事。”有學(xué)者認為“法律應該根據法學(xué)家之科學(xué)研究的成果制定，不應該根據沒(méi)有系統法律知識的社會(huì )民眾的樸素法律感情制定，不應該從一雙手套的買(mǎi)賣(mài)這種最簡(jiǎn)單的交易中出適用于全部，甚至是非常復雜交易的法律規則。”但是，法律的制定不得不考慮民眾樸素的法律感情，何況民法作為調整社會(huì )經(jīng)濟生活關(guān)系的私法，更應注重民眾的基礎和理解能力，加之我國法律基礎的相對薄弱，真正借鑒外國立法還是近二十多年的事，歷來(lái)沒(méi)有德國如此抽象思維之傳統。面對如此一個(gè)法律基礎，特別是私法基礎和司法技術(shù)并不堅實(shí)和嫻熟的民族，以如此抽象晦澀之理論運用之，僅僅制定出適用于法學(xué)家的法律，那還能稱(chēng)其為“民法”嗎?
3.物權行為理論中的物權合意完全為人為的擬制，僅僅是一種抽象的理論分析方法和分析技術(shù)的運用，在實(shí)際生活中并不存在如此空洞虛幻之現象。試以買(mǎi)賣(mài)關(guān)系為例，在雙方都有買(mǎi)賣(mài)意向的前提之下簽訂債權，約定一方支付足夠的價(jià)金獲得標的物的所有權，另一方交付標的物而獲得價(jià)金，這是雙方訂立合同之內容，當然也是自己內心要求發(fā)生物權變動(dòng)之表現，而物權行為理論卻強行地將轉移標的物所有權和轉移價(jià)金所有權的合意從買(mǎi)賣(mài)合同中分離出來(lái)，作為與債權合意彼此分離的合意而存在，既然物權行為能夠直接導致物權變動(dòng)效果的發(fā)生，那債權行為存在的目的和意義就要引起質(zhì)疑了。而實(shí)際情況卻是債權合同不僅以物權變動(dòng)為內容，而且也導致了物權變動(dòng)后果的發(fā)生，當事人依就合同的約定移轉標的物之所有權和價(jià)金所有權，并無(wú)再有物權合意之事實(shí)，物權合意實(shí)質(zhì)就是債權合意的延續和伸展。
(二)物權行為運行價(jià)值論的分析和批判
1.物權行為理論并不能使關(guān)系明晰，更不利于法律適用，反而使法律關(guān)系錯綜復雜，為法律適用增添了無(wú)限的阻礙和煩惱。物權行為理論生硬地把一個(gè)民事法律關(guān)系進(jìn)行了解剖，得出了對三個(gè)法律行為的清晰觀(guān)察，這種追求學(xué)理上片面性的理論分析完全不顧生活實(shí)情，一旦適用將會(huì )給社會(huì )生活帶來(lái)諸多不便。余能斌先生主編的《現代物權法專(zhuān)論》一書(shū)采用客觀(guān)的定量分析方法，考慮涉及到兩個(gè)物權行為和一個(gè)債權行為的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，就有十五種可能性之多，可見(jiàn)其繁復，一旦發(fā)生糾紛，徒增案件難度。
2.物權行為理論在全面貫徹意思自治原則的價(jià)值層面上并不比現實(shí)所適用的制度優(yōu)越許多。有些學(xué)者認為，債權行為與物權行為若獨立的存在，債權行為是一個(gè)意思表示，物權行為又是一個(gè)意思表示，前一意思表示的效力不能及于后者，這就使得無(wú)論是在債權行為中還是在物權行為中，都能全面的貫徹意思自治原則。此種說(shuō)法未免牽強，因為依債權行為發(fā)生物權變動(dòng)結果，其中僅債權行為一個(gè)意思表示，但此意思表示仍為雙方在自我意識下獨立完成，并無(wú)否定意思自治之意。況且，物權行為理論中的多個(gè)意思表示也并不能表示其比起債權行為中的意思表示來(lái)功能更大、效果更好。
3.物權行為理論并不能為公示、公信原則提供強有力的理論支撐。債權形式主義和物權形式主義都是借助公示原則來(lái)達到物權變動(dòng)目的立法模式。債權形式主義的立法模式中，公示僅發(fā)揮著(zhù)物權變動(dòng)事實(shí)的效果，如果原因行為出現瑕疵，則物權變動(dòng)事實(shí)并不成立，這也就表明了物權變動(dòng)的效果并非因公示的效力而完全確定，仍然受牽制于原因行為。而在德國的物權形式主義變動(dòng)模式下，不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行的是形式審查主義，登記官不需審查債權行為的有效性，而僅僅審查物權行為的有效性即可，這既是出于物權行為無(wú)因性的要求，也是出于登記官審查方便的考慮。但是如行為能力的欠缺，因欺詐、脅迫、顯示公平而發(fā)生的法律行為，惡意串通損害國家集體或第三人利益的行為，如果單純的進(jìn)行書(shū)面審查，很難發(fā)覺(jué)。“所謂登記公示能夠借助公權力保證物權變動(dòng)的正確性的認識是沒(méi)有根據的，至少是成問(wèn)題的。”
(三)物權行為與民事法律制度體系的摩擦和沖突
1.物權行為與總則編
有學(xué)者認為“因法律行為制度的成立是物權行為共同支持的結果，所以我們可以得出的結論是，物權行為理論不但是法律行為制度得以建立根據之一，而且也是民法總則編得以建立的基礎之一。”但是放眼世界各發(fā)達國家，如德國、瑞士、日本等國都未有物權行為的概念這一說(shuō)法，其民法典照樣體系嚴密、結構完整，備受推崇。既要滿(mǎn)足體系完整、工整對應的需要，又要符合物權行為理論核心原理—物權行為直接現實(shí)地導致物權變動(dòng)的發(fā)生，那只需規定一個(gè)物權行為不就得了，何必還要在物權變動(dòng)之前存在一個(gè)并不導致物權變動(dòng)而又沒(méi)有任何意義的債權行為呢?而“物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行，它不可能具備有悖于債權行為的獨立內容。”“它實(shí)質(zhì)上具有對債權行為意思表示之踐行的意義。”
2.物權行為與善意取得制度
有學(xué)者主張用物權行為無(wú)因性原則取代善意取得制度。筆者認為物權行為無(wú)因性萬(wàn)無(wú)取代善意取得制度之道理。無(wú)因性原則對于以主觀(guān)心態(tài)來(lái)判斷第三人善意與否的標準的極端厭惡導致了該理論實(shí)質(zhì)上并不區分善惡，而對第三人進(jìn)行籠統的一體慨括保護，因為依據“源于錯誤的交付也是有效的”說(shuō)法，第三人哪怕在惡意的情況下也可取得所有權，這豈不縱容了無(wú)權處分人與第三人惡意串通，第三人的“非法”取得仍受到法律的保護嗎?而善意取得制度對于第三人善意與否給予了充分的考慮和重視，若確認第三人為惡意或過(guò)失，則不能適用該制度，原權利人可行使追奪權請求第三人返還原物，維護自身利益。而對于不動(dòng)產(chǎn)，我們完全可賦予不動(dòng)產(chǎn)物權登記為以公信力，這樣也可達到保護第三人之目的。
3.物權行為與所有權保留
堅持肯定說(shuō)的學(xué)者認為，所有權保留制度需要借助物權行為理論才能得以充分利用。在買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中，當事人可在物權行為中附加條件，出賣(mài)人在沒(méi)有獲得所有價(jià)金的情況下仍可保留標的物的所有權，這對于買(mǎi)受人一方則極為不利，因為哪怕其已交付絕大部分價(jià)金，其享有的權利仍?xún)H僅是一種債權性質(zhì)的期待權。一般情況下，當事人在買(mǎi)賣(mài)中就可設立關(guān)于標的物移轉的附加條件，在條件未成就之前，出賣(mài)人仍可處分標的物，承擔違約責任;而買(mǎi)受人也可將其所享有的債權讓與他人，也就避免了引用物權行為而產(chǎn)生的不必要的麻煩。
三、中國物權法立法選擇之私見(jiàn)
在界具有劃時(shí)代意義的物權法的制定已搬上了議事日程，時(shí)值今日，許多課題組或學(xué)者所起草的物權法草案建議稿紛紛問(wèn)世。其中，最為世人矚目者當屬人大建議稿，全國人大法工委征求建議稿和社科院建議稿三大物權法建議稿。前兩者在建議稿中對于物權行為只字未提，其對于物權行為理論的立法態(tài)度和建議自不待言。中國科學(xué)院課題組的《中國物權法草案建議稿》第7條“物權變動(dòng)與其原因行為的區分原則”規定:以發(fā)生物權變動(dòng)為目的的原因行為自合法成立之時(shí)生效。在不能發(fā)生物權變動(dòng)的結果時(shí)，有過(guò)錯的當事人應當承擔違約責任。該條規定實(shí)質(zhì)上是拋棄了物權行為無(wú)因性而堅持其獨立性的立法思想的體現。物權行為理論的核心原則應為物權行為的無(wú)因性，其獨立性?xún)H應視為無(wú)因性的伏筆或者可以稱(chēng)之為無(wú)因性的性前提，在筆者看來(lái)，不承認無(wú)因性的物權行為并非真正意義上的物權行為。另外，該草案的立法主張實(shí)質(zhì)上只是對我術(shù)界近年來(lái)對此理論爭執的一個(gè)妥協(xié)辦法罷了，并非真正有引人之目的，其只采獨立性而不采無(wú)因性即是例證。況且該條規定僅為立法草案之主張，并非現實(shí)立法精神之體現。也縱如梁慧星先生所說(shuō)，該草案僅為立法者的一個(gè)參考罷了，豈敢奢望全部采納。許多學(xué)者以該草案的規定來(lái)論證物權行為的立法思想已滲透至我國物權法立法中的觀(guān)點(diǎn)顯然是沒(méi)有足夠的證明理由和堅實(shí)的立論基礎的。
理論作為一種思想應屬于意識范疇，其不過(guò)是對現實(shí)物質(zhì)世界的抽象概括和辯證分析，難免有主觀(guān)和客觀(guān)的滲透混雜，其中也不乏有極端精神和主觀(guān)偏見(jiàn)的痕跡。物權行為理論有著(zhù)繁復的邏輯結構和抽象的理論體系，筆者在批判過(guò)程中也頗感理論之精致，將物權行為概念和理論引人我國理論界是具有一定作用和意義的，有利于學(xué)術(shù)界轉變視角來(lái)重新審視我國的民事制度。至于科學(xué)性的成分因素只多是一種理論上的自我評價(jià)，并無(wú)實(shí)踐意義可言。
四、結語(yǔ)
眾多學(xué)者除了用大量的篇幅介紹和論證薩氏的“物權行為理論”是如何在德國和我國地區存在、發(fā)展以及其對法典的影響之外，對于其在我國的價(jià)值基礎，與諸制度協(xié)調適宜等問(wèn)題上卻半遮半掩，對于其適用于我國社會(huì )生活中的具體構建方面也罕見(jiàn)論述。一項制度能否適用是要有與之相適應的社會(huì )基礎、傳統、條件及人民思維方式為依托和基礎的，一國合理的制度并非放之四海而皆準，“越是的，就越是世界的”似乎在這里已失去了其合理的邏輯性。合理的存在性推出普遍的適用性這種荒謬的推理正是上述觀(guān)點(diǎn)的思辨邏輯。對于我國民事法律制度特別是物權法制度中的種種缺陷，與其因捍衛物權行為制度而給予它們諸多責難和批駁，不如著(zhù)眼于現實(shí)，對我國現有的民事法律制度的規則體系進(jìn)行檢討、反思。
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