物權行為理論的法學(xué)方法論思考
論文摘要：物權行為是物權法理論的瓶頸，自其產(chǎn)生之日起圍繞它的論戰便經(jīng)久不息，或支持或反對，理論上攻守激烈。本文通過(guò)對物權行為理論進(jìn)行宏觀(guān)性、整體性的思考，試從法學(xué)方法論的角度，探討物權行為理論在法律形式理性主義分析、審視下的意義。
論文關(guān)鍵詞：物權行為；宏觀(guān)性；整體性；法律形式主義理性
一、引言
由于法學(xué)方法所涉及問(wèn)題本身的復雜性，20世紀以來(lái)，法學(xué)方法論呈現出復雜化的特征。但不管哪一種法學(xué)方法論，其基礎前提是對法自身的理解，這就將法置于哲學(xué)的研究范疇之內。如果不考慮法哲學(xué)，就根本無(wú)法研究法學(xué)方法論，然而，法哲學(xué)本身所涉及的問(wèn)題就異常復雜，從而也就有可能導致法學(xué)方法論有關(guān)結論的不確定性。這就涉及到法哲學(xué)面臨的一個(gè)核心問(wèn)題即什么是正義?實(shí)現正義，是所有人的共同希望，歷史上無(wú)數的法學(xué)大師所畢生追求的正是設計一種抽象的法律體系，使其與正義吻合，從而使正義永遠佑吾人間。但是，經(jīng)歷了自然法衰敗使人們逐步意識到，設計一種形而上的抽象正義法是超出人們能力之外的，或許只有全能的上帝才能完成這一個(gè)任務(wù)。正義，“永遠有著(zhù)一張普林透斯的臉”，使人參悟不透。另一方面，既然塑造完美的正義法不可能，于是人們把臉從仰視蒼穹改為俯視大地，尋求一種可控的正義。如何相信法律，控制法律，但不被法律所羈絆，在正義的光芒下創(chuàng )造一個(gè)法律帝國?有人提到了法律的形而下化問(wèn)題。
探索如何使法律更好的實(shí)現正義與如何使法律實(shí)現形式正義、實(shí)現法的形而下化絕對不是對立的，我們反對的是空談如何使法律抽象的成為所謂的正義，但卻決不反對正義本身，特別是不反對探索如何使法律實(shí)現正義，在這個(gè)過(guò)程中，法律的形式正義必定會(huì )同時(shí)實(shí)現。當然任何法律都有缺陷，都不能說(shuō)是完全體現了正義，但是任何法律與法學(xué)也不能因此便不談?wù)x，作為一種應然的彼岸，正義應該是一切法律的終極目的。如何真正構筑一種邏輯上完美且內容上實(shí)質(zhì)正義的法律體系?這只是一個(gè)夢(mèng)想還是對人類(lèi)智慧的考驗?
二、客觀(guān)存在：物權行為的獨立性
所謂物權行為理論的整體性原則，即把物權行為理論放在整個(gè)物權法體系框架中來(lái)理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。物權行為的獨立性之所以是一個(gè)客觀(guān)存在，是因為物權行為是通過(guò)當事人的合意以及外在的表征形式體現出來(lái)的。只是對這種合意以及表征的獨立性有爭議而已。從德國法律行為理論發(fā)達史看，物權行為理論與法律行為是密切聯(lián)系在一起的。德國民法學(xué)基本上沿襲了萊布尼茨一沃爾夫以來(lái)的所謂理性法學(xué)，理性法學(xué)派基本上繼承了萊氏的方法，認為法律規范是一個(gè)有等級位階的金字塔體系。因此，我們必須進(jìn)入其概念系統，才能夠真正理解德國法上的物權行為。如果我們用法律行為的概念去分析交易中的交付(登記)階段，就會(huì )發(fā)現，在德國承認交付是一個(gè)物權行為是再自然不過(guò)的事情了。交付中移轉所有權的合意肯定是存在的，而這一合意的存在就可以認定它是一個(gè)獨立的法律行為。因為，在德國的理論體系中，判斷法律行為的主要標準有二：一是存在意思表示；二是該意思表示具有法律意義，用拉倫茲和弗盧姆的話(huà)說(shuō)，當事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移轉所有權合意的外在表示，這里既有合意，也有表示，所以交付當然是一個(gè)法律行為。又因為法律行為只是一個(gè)抽象的類(lèi)概念，它是對各種具體法律行為的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，構成不同的法律行為。而交付中的移轉所有權合意與買(mǎi)賣(mài)合同中取得債權的合意不同，因為債權和物權不同，因此它是一種獨立的法律行為。
德國學(xué)者對于物權合意或者物權行為的“發(fā)現”，如同法學(xué)家對任何一種法律現象的“發(fā)現”一樣，都不是憑空臆想或者無(wú)端捏造的，都是以一定的生活事實(shí)作為根據的�！皞鶛嘈袨楣铝⒋嬖诩拔餀嘈袨榕c債權行為并存兩種理論其實(shí)同屬抽象流派，連抽象的方法都如出一轍，區別僅僅在于觀(guān)察的角度或者抽象的程度不同而已�！薄瓣P(guān)于交易過(guò)程之法律描述的債權行為孤立存在之學(xué)說(shuō)，并不當然排斥就同一過(guò)程所作不同觀(guān)察而形成的債權行為與物權行為并存之學(xué)說(shuō)。同時(shí)，債權行為孤立存在之學(xué)說(shuō)也不能僅僅以自身存在之科學(xué)性及合理性的解釋?zhuān)プC偽物權行為理論。事實(shí)就是，在實(shí)際生活中既不存在物權合意，也不存在債權合意，只存在交易行為。在物權或者債權的概念出現之前，討價(jià)還價(jià)的交易者們不可能知道正在進(jìn)行的是物權合意或者債權合意；在物權或者債權的概念出現之后，交易者們仍然不可能知道超出討價(jià)還價(jià)范圍之外的東西。物權合意也罷，債權合意也罷，都是法學(xué)家對于交易過(guò)程中發(fā)生的某種事實(shí)現象的觀(guān)念性解釋?zhuān)源嗣枋鲆环N法律現象并作為形成和解釋某種規則的依據。
三、價(jià)值判斷：物權行為的無(wú)因性
物權行為理論中被我們批評得最多的莫過(guò)于其抽象性原則，即我們通常所說(shuō)的無(wú)因性原則。抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。
另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將債權效力必然影響物權效力傳統的思維模式強加于物權行為理論，進(jìn)而不能將兩者擺在一個(gè)平等而獨立的地位上進(jìn)行評價(jià)。他們總是“先人為主”，理所當然地承認前者的優(yōu)點(diǎn)，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實(shí)際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱(chēng)的善意第三人提供了最切實(shí)的理論基礎，而“第三人是整個(gè)市場(chǎng)交易秩序的化身”。因此，物權行為無(wú)因性實(shí)現的是宏觀(guān)的、更高層次的公正，而這種法律應將風(fēng)險確定給能以最低成本避免風(fēng)險的一方的公正理念已被法律經(jīng)濟學(xué)所證明和推崇。
物權行為理論奠定了物權變動(dòng)的基礎，進(jìn)而成為整個(gè)物權法的基礎，它給物權法帶來(lái)革命性的變化，使物權法真正成為一個(gè)邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點(diǎn)和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學(xué)者所指出：“借助于它(物權行為理論)可以把龐雜的現實(shí)生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系�！比绻粡倪@一角度來(lái)理解，而專(zhuān)注于細枝末節是無(wú)法真正理解物權行為理論的。
物權行為理論中的“無(wú)因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說(shuō)，“無(wú)因性”并不意味著(zhù)物權行為在事實(shí)上沒(méi)有原因，而是說(shuō)基于而且僅基于對第三人的保護而切斷物權行為與原因行為(債權行為)的效力聯(lián)系，即物權行為的效力不受其原因行為(債權行為)的影響。因而“無(wú)因性”的價(jià)值和意義主要體現在與第三人的關(guān)系上。說(shuō)的極端一點(diǎn)，如果世界上只有兩個(gè)人(出賣(mài)人與買(mǎi)受人)，討論物權行為“有因”或“無(wú)因”毫無(wú)意義。雖然基于對第三人的保護而使物權行為“無(wú)因”，但在僅僅涉及合同當事人之間的關(guān)系時(shí)，卻無(wú)法絕對排除原因行為(債權行為)，因為合同是當事人意思自治的結果，其目的是發(fā)生物權變動(dòng)。如果在僅涉及合同相對人之間的關(guān)系時(shí)，仍排除原因行為，那么意思自治也就失去了任何意義，其更直接的惡果是一些人未同等給付甚至未給付而保有物權，物權秩序無(wú)以維持。因此，物權行為理論是為了保護第三人(交易安全和秩序)才使物權行為“無(wú)因”，即這種“無(wú)因”是特定意義的，這也是薩維尼“一個(gè)源于錯誤的交付也是完全有效的”的真正含義。但這種“無(wú)因”對于合同當事人畢竟是不利的(這種“無(wú)因”實(shí)際上是以暫時(shí)犧牲合同當事人的利益為代價(jià)保護交易秩序與安全)，因此不當得利制度擔負起修正無(wú)因性原則的使命。修正但并非否定，修正意味著(zhù)被修正的對象所具有的價(jià)值遠遠大于其所具有的缺陷(如所有權絕對的社會(huì )化)，而否定則意味著(zhù)被否定的對象其缺陷遠遠大于其所具有的價(jià)值。
但如果我們把物權行為置于法律行為的體系中，就會(huì )發(fā)現，無(wú)因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內在矛盾。在債權行為存在欺詐、脅迫時(shí)，物權行為的合意必然也會(huì )受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當事人之間根本不存在物權移轉的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說(shuō)法，基于錯誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒(méi)有構成交付，比如約定交付的是A物，卻交付了B物，此時(shí)，當事人之間并沒(méi)有對交付達成意思表示一致，因而并沒(méi)有成立物權行為，或者說(shuō)成立了物權行為，但是可以依據意思表示錯誤規則撤銷(xiāo)。在上述幾種情況下，認定當事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據私法自治的基本原理，只有無(wú)法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋?zhuān)蜁?huì )認定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規則當然應當適用于物權行為，這樣一來(lái)，物權行為的無(wú)因性理論就難以成立了。
依據無(wú)因性原則，在債權行為違反法律的強制性規范或禁止性規范時(shí)，比如買(mǎi)賣(mài)有毒物品，物權行為也會(huì )因為違法而無(wú)效；在違反法律規定買(mǎi)賣(mài)黃金的情況下，因為當事人持有黃金是合法的，物權行為可以有效。債權行為違反公序良俗原則時(shí)，因為物權行為在倫理上的中立性(物權行為僅僅涉及物權的移轉)，似乎應該有效。但是，因為違反公序良俗的行為規制的對象絕不僅僅是債權行為，而且也包括這種結果(公序良俗原則一般僅規范法律行為的原因，但不能絕對)，因此，物權行為也應該無(wú)效。
法律思維的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律具體規范和原則被有意識地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維定于極高的邏輯系統性，因而只有從預先設定的法律規范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問(wèn)題的判斷。而有關(guān)的法律判斷中，實(shí)際上經(jīng)常包含著(zhù)一種價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷。物權行為的客觀(guān)性是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，這一事實(shí)問(wèn)題只是法律調整的材料而已。正如王澤鑒先生指出：物權行為是否有因或無(wú)因，并不僅僅是邏輯關(guān)系，而是一種由實(shí)體法依據價(jià)值判斷及利益衡量來(lái)決定的問(wèn)題。的確如此，物權行為的獨立性與無(wú)因性的聯(lián)系并不是絕對的，是否采取無(wú)因性主義涉及對不同利益的保護，因此，重點(diǎn)保護何方當事人的利益就是法律的價(jià)值選擇。它是法律對客觀(guān)事實(shí)所作的評價(jià)。物權行為無(wú)因性不可能存在于社會(huì )事實(shí)中，它只存在于我們建構的法律世界中。而這兩個(gè)世界常常是兩個(gè)獨立的世界。
四、物權行為理論并非是對實(shí)用主義否定的唯美主義
唯理主義者通常所犯的一個(gè)錯誤在于試圖構筑一種“放之四海而皆準”的歷史演化進(jìn)路，并且試圖用這種進(jìn)路來(lái)指導所謂的“后進(jìn)者”們，使這些后進(jìn)者們按照此種進(jìn)路走下去。中國近代以來(lái)，現代化模式下的“西化”錯誤既在于此，各項直接仿效西方的制度到中國便走了形，原因也在于此。薩維尼指出：一個(gè)民族歷史中凝結的民族精神才是一切法律的淵源。
抽象的哲理性回答不能解決現實(shí)中差異萬(wàn)千的個(gè)案，堅持首先實(shí)現一個(gè)超然的正義，然后用他來(lái)實(shí)現法律的正義，后果只能是使整個(gè)社會(huì )共同體失去法律調節所帶來(lái)確定性的種種好處，只能使鐘情于超然正義的人們重新陷入情緒化、意識形態(tài)性控制所帶來(lái)的不可預知性的惡果之中。法律正義是形而下的，是可為所有的人認同的，羅爾斯的《正義論》在受到功利主義傳統影響極大的美國風(fēng)行，說(shuō)明法律的正義完全可以與實(shí)證法體系有效的結合在一起，他是可以明確表達和實(shí)現人們的共識的。人們曾經(jīng)因為試圖用正義來(lái)表達一切，支配一切，事實(shí)證明這是個(gè)完美的幻想，人們也曾因為冷漠正義，招致一系列的災難，唯有寄希望于法律正義，在法律帝國的每個(gè)社會(huì )成員心里豎起一個(gè)共同的法律正義標尺，才能實(shí)現社會(huì )的幸福安詳，到那時(shí)，人們驀然回首，曾經(jīng)追求的超然正義可能已經(jīng)實(shí)現了。
由于中國不存在法律形式理性主義的歷史傳統，更由于我國長(cháng)期的自然經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟條件對法學(xué)研究的限制，法律虛無(wú)主義盛行，法律形式理性主義思維無(wú)以建立，使得法學(xué)理論的研究嚴重缺乏概念法學(xué)的熏陶與訓練。中國至今沒(méi)有民法典，而物權法的制訂尤其是圍繞物權行為獨立性與無(wú)因性理論紛爭的是是非非，也許是中國通向民法法典化過(guò)程中最具挑戰性的一道難關(guān)。
五、結語(yǔ)
有學(xué)者在反對物權行為理論時(shí)指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產(chǎn)物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實(shí)際的民族，自古則盛行實(shí)用主義哲學(xué)……”然而，無(wú)論是西方還是東方，無(wú)論是西方人還是中國人，在存在各種差異的同時(shí)一定也存在一些共同的東西，有些人性深層的東西對所有人都是一樣的，比如說(shuō)正義。任何民族在創(chuàng )設法律體系時(shí)無(wú)不是以實(shí)現正義為最終目的的，這是毋庸置疑的。而所謂的“實(shí)用主義”也只是一個(gè)相對的概念，沒(méi)有一個(gè)國家的立法是不考慮“實(shí)用”的。與其說(shuō)抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說(shuō)抽象思維是德意志民族的思維優(yōu)勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長(cháng)的，我們習慣于滿(mǎn)足于一些感性的經(jīng)驗、倉促的結論和所謂的“業(yè)已公知公認的法律現象”，而不注重發(fā)掘支持這些感性的經(jīng)驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說(shuō)實(shí)踐(生活)是理論的實(shí)質(zhì)生命的話(huà)，抽象就是理論的形式生命。
任何制度由于受歷史條件、實(shí)施成本等的制約，都有其局限性。我們不能總是指望一種制度能解決相關(guān)的一切問(wèn)題，有時(shí)即使是一個(gè)問(wèn)題也并非一種制度所能奏效。某一制度需要其它制度予以修正，只要它們能相互配合、緊密銜接從而發(fā)揮其應有的作用，我們沒(méi)有理由因為這一制度需要修正而拒絕它。問(wèn)題不在于某一制度是否有局限，而在于它的這種局限是否能被其它制度所彌補或克服。因為一種絕對無(wú)局限性的制度只是人們的一種美好的追求而已。
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