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建設工程糾紛意見(jiàn)分析
建設工程是人類(lèi)有組織、有目的、大規模的經(jīng)濟活動(dòng)。是固定資產(chǎn)再生產(chǎn)過(guò)程中形成綜合生產(chǎn)能力或發(fā)揮工程效益的工程項目。建設工程是指建造新的或改造原有的固定資產(chǎn)。下面小編為大家提供建設工程糾紛意見(jiàn)分析，歡迎大家閱讀瀏覽。
01經(jīng)建設單位聘用的監理工程師簽認的工程量月報表，原則上不能直接作為工程結算依據
問(wèn)：經(jīng)建設單位聘用的監理工程師簽認的工程量月報表，能否可以直接作為工程結算依據?
答：委托監理合同是指發(fā)包人將工程建設的部分管理權限授予監理單位，監理單位根據發(fā)包人的授權開(kāi)展工作。監理的法律特征與委托代理相似，但還具有區別于委托代理的法律特征。具體講，監理人與發(fā)包人之間是平等關(guān)系，是特殊的委托合同。“特殊”在于監理不僅要為發(fā)包人提供監理服務(wù)，維護發(fā)包人的合法權益，而且還有責任維護承包人的合法權益。
關(guān)于監理的法律性質(zhì)和定位，《建設工程委托監理合同示范文本》規定：在委托的工程范圍內，委托人或者承包人對對方的任何意見(jiàn)和要求(包括索賠)，均應當首先向監理機構提出，由監理機構研究處置意見(jiàn)，再與雙方協(xié)商確定。發(fā)包人與承包人發(fā)生爭議時(shí)，監理機構應當根據自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進(jìn)行調解。應當講，監理單位是在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價(jià)交換的制衡作用，不能將監理單位單純看為發(fā)包人的利益代表。建設部頒布的《工程建設監理規定》第18條規定：“監理單位是建筑市場(chǎng)的主體之一，建設監理是一種高智能的有償技術(shù)服務(wù)。發(fā)包人與監理單位之間是委托與被委托的合同關(guān)系;與施工企業(yè)是監理與被監理的關(guān)系。監理單位應當按照‘公正、獨立、自主’的原則，開(kāi)展工程建設監理工作，公平維護項目法人和被監理單位的合法權益。”
監理工程師簽認工程月報表的行為，可否推定為建設單位認可?就一般情況而言，監理工程師簽認的工程量月報表屬于書(shū)證，具備民事訴訟法意義上的證據效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，建設部頒布的《工程建設監理規定》第14條規定：“工程建設監理一般應當按照下列程序進(jìn)行：(一)編制工程建設監理規劃;(二)按照工程建設進(jìn)度、分專(zhuān)業(yè)編制工程建設監理細則;(三)按照建設監理細則進(jìn)行監理;(四)參與工程竣工預驗收，簽署建設監理意見(jiàn);(五)建設監理業(yè)務(wù)完成后，向項目法人提交工程建設監理檔案資料。”按照上述規章規定，監理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責。其次，審核監理合同約定內容。如監理合同約定監理工程師具備簽署工程月報表職責，此約定對承包人并不發(fā)生效力;只有在施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場(chǎng)上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。第三，看交易慣例。如施工過(guò)程中，監理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結果，各方當事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結果不認可，應當認定此簽認行為構成了表見(jiàn)代理行為，應當認定監理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。
02實(shí)際施工人在何種情況下有權以發(fā)包人為被告提起訴訟
問(wèn)：依最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第26條第2款規定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任。適用此條文，實(shí)際施工人作為原告起訴時(shí)，應否受到一定條件的限制?
答：從法理上講，債權合同的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當事人主張權利，從法理和法律規定上講是有一定缺陷的�！睹穹ㄍ▌t》第84條規定：債是按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務(wù)關(guān)系。享有權利的人是債權人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權人有權要求債務(wù)人按照合同的約定或者法律的規定履行義務(wù)。也就是說(shuō)，“特定的權利和義務(wù)關(guān)系”是在合同當事人之間產(chǎn)生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來(lái)的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規定是受?chē)栏駰l件限制的。
首先，為完整準確理解《解釋》第26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文�！督忉尅返�26條第1款規定：實(shí)際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場(chǎng)上，實(shí)際施工人的合同相當人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第108條規定的案件受理條件，對此根本無(wú)須制定司法解釋予以明確規定�！督忉尅返�26條之所以在第1款中對無(wú)須解釋的內容做出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規定的主導訴訟方向�！督忉尅返�26條第2款規定是有嚴格適用條件的，是為保護農民工利益做出的補充規定，不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規定時(shí)，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無(wú)效�！逗贤ā�、《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律、法規，在表述承包人概念時(shí)使用了以下幾個(gè)概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒(méi)有出現過(guò)“實(shí)際施工人”的表述。此表述為《解釋》創(chuàng )設的新概念，意在表達無(wú)效合同中實(shí)際干活的單位或者個(gè)人為實(shí)際施工人，實(shí)際施工人可能是法人、非法人團體、個(gè)人合伙、自然人等。使用“實(shí)際施工人”的概念本身就意味著(zhù)“實(shí)際施工人”參與簽訂的合同無(wú)效，實(shí)際施工人為無(wú)效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規強制性規定的違法行為。有學(xué)者認為，合同無(wú)效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無(wú)效，這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實(shí)際履行;發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務(wù)，對合同之外的人不負擔履行義務(wù);如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務(wù)外，還要負擔合同以外的義務(wù)。這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時(shí)無(wú)法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性。特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個(gè)獨立的法律關(guān)系，但它們之間具有牽連關(guān)系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價(jià)款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質(zhì)量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無(wú)效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三，不準許借用實(shí)際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。
03在履行法定招標投標程序之前，招標人與投標人簽訂的建設工程施工合同無(wú)效
問(wèn)：對依法必須進(jìn)行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力?
答：《中華人民共和國招標投標法》第43條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判。該規定對實(shí)現《中華人民共和國招標投標法》的立法目的，即規范招標投標活動(dòng)，保護國家利益、社會(huì )公共利益和招標投標活動(dòng)當事人的合法權益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”，在進(jìn)行招標投標之前就在實(shí)質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕以明重，應當認定當事人的行為違反了法律強制性規定中的效力性規定，故該建設工程施工合同應為無(wú)效。
04施工合同約定的仲裁條款是否適用于因償付工程欠款簽訂《還款協(xié)議書(shū)》后發(fā)生的糾紛案件
問(wèn)：工程結算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協(xié)議書(shū)》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書(shū)》發(fā)生的糾紛案件?
答：仲裁條款具有獨立性�！吨俨梅ā返谑艞l第一款規定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。上述法律規定充分體現仲裁條款在民事合同中具有獨立性。
工程結算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人工程價(jià)款數額達成一致，即工程欠款數額已成為一個(gè)定數�！哆�款協(xié)議書(shū)》是為履行施工主合同簽訂的，體現了工程結算的結果，其性質(zhì)為補充協(xié)議，是對施工主合同的補充、細化。同時(shí)，《還款協(xié)議書(shū)》是對從簽約到結算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數額、還款時(shí)間、還款方式等內容作出約定;從《還款協(xié)議書(shū)》文義內容看，主要內容更像是借款合同，發(fā)包人主要義務(wù)按約定還錢(qián)，《還款協(xié)議書(shū)》具有獨立性。
據此，施工主合同約定的仲裁條款適用于因履行《還款補充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。
05發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定支付違約金，承包人是否還有權要求發(fā)包人在承擔違約金責任之外支付欠付工程款的利息
問(wèn)：發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金支付方式，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息?
答：建設工程施工合同作為雙務(wù)有償合同，支付工程價(jià)款是發(fā)包人的主要義務(wù);發(fā)包人違反合同約定欠付工程價(jià)款，則構成違約，應承擔違約責任，而當事人之間對所欠付工程價(jià)款約定支付利息往往是承擔違約責任的基本方式�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規定：“當事人對欠付工程款利息給付標準有約定的，按照約定處理;沒(méi)有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計息”，該規定是針對建設工程施工合同當事人之間關(guān)于利息問(wèn)題爭議的處理，應為當事人對欠付工程款并沒(méi)有約定違約責任承擔方式的適用;如果當事人在施工合同中已經(jīng)約定逾期支付工程款所應承擔的違約責任方式，則應優(yōu)先適用該當事人之間的約定。因此，如果當事人在施工合同中明確約定了在承擔利息之外還應賠償損失或者承擔其他違約責任的，則承包人在請求承擔違約責任同時(shí)還請求支付相應約定的利息的，應當從其約定;相反，如果當事人僅僅約定承擔違約責任的方式，而未約定支付欠付工程款利息的，則此時(shí)不應再按照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規定承擔支付利息的責任，即承包人無(wú)權在請求發(fā)包人承擔違約責任之外，再請求發(fā)包人支付欠付工程款利息;對承包人的該請求，人民法院也不應支持�！ �
06當事人另行簽訂的建設工程施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效
問(wèn)：我公司與大道建筑公司依據招投標程序簽訂《建設工程施工合同》并進(jìn)行了備案，在該合同中約定的糾紛解決方式是仲裁。后我公司針對工程設計變更同大道公司又簽訂了《補充合同》，在該合同中約定的糾紛解決方式是訴訟，請問(wèn)我公司同大道公司在《補充合同》中約定的糾紛解決方式是否違反招標投標法相關(guān)規定而無(wú)效?
答：這類(lèi)問(wèn)題在建設工程施工合同糾紛中是經(jīng)常存在的問(wèn)題。我們認為，貴公司同大道公司關(guān)于糾紛解決方式的約定并未違反招標投標法的相關(guān)規定，故不能認定為無(wú)效。
在建設工程領(lǐng)域，當事人往往為了達到逃避各級建筑主管部門(mén)監管、不繳或少繳稅款、在建設工程招投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的，就同一建筑工程項目簽訂“黑白合同”。根據招標投標法第四十五條第二款規定，中標通知書(shū)對招標人和投標人具有法律效力，中標合同不應再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏�，因此，違反上述規定簽訂的“黑”合同就不能作為當事人之間的依據。在審判實(shí)踐中，往往將工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限的變更認定為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热�。但是，協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當事人的一項基本權利，比如，建設工程開(kāi)工后，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀(guān)原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價(jià)款的，不應認定為變更中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热荨?/p>
對于糾紛解決方式來(lái)說(shuō)，是當事人針對可能產(chǎn)生的利益矛盾而預先選擇的解決方式，盡管在中標合同中已經(jīng)約定了特定的糾紛解決方式，但是當事人在補充合同中變更糾紛解決方式的，不應視為變更中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热�，而應視為當事人所享有的變更合同的權利，人民法院應承認這種變更糾紛解決方式約定的效力。
07如何認定備案合同與未備案合同的內容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化
問(wèn)：如何認定備案合同與未備案合同的內容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化?
答：施工合同的內容主要包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設工程中事關(guān)當事人權利義務(wù)的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個(gè)方面：工程質(zhì)量、工程期限和工程價(jià)款。工程質(zhì)量，指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類(lèi)工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時(shí)間。工程價(jià)款，指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承施工人為其施工建設的代價(jià)。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質(zhì)量、計付價(jià)款等方面發(fā)生變化，當無(wú)疑義屬于實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兓�，未備案的合同應屬于無(wú)效的“黑合同”。
08《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規定的“備案的中標合同”應當如何理解
問(wèn)：《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建設工程施工合同解釋》)第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌�，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。”應當如何理解“備案的中標合同”?
答：建筑市場(chǎng)大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?ldquo;黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于規避招投標程序�！督ㄔO工程施工合同解釋》該條規定回答了在承、發(fā)包雙方當事人簽訂價(jià)款、工期、質(zhì)量標準、違約責任等涉及施工合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌亩喾?ldquo;黑白合同”情形下，應以哪份合同作為結算依據的問(wèn)題。“備案的中標合同”是指履行招投標程序后，承發(fā)包雙方按《中標通知書(shū)》記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热�，在法定簽約期限內簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結算依據，旨在保障公平競爭，維護建筑市場(chǎng)秩序。
“備案的中標合同”應具備以下條件：一是應當招標的工程項目。招標投標法第三條對哪些工程項目應當招標作出了明確規定，體現了公權力對建筑市場(chǎng)的規制。二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書(shū)》記載的實(shí)質(zhì)性?xún)热莺炗喌恼降氖┕ず贤�。三是《中標通知�?shū)》為認定合同效力的實(shí)質(zhì)性條件。招標投標法第四十五條第二款規定：“中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。”備案為工程行政管理部門(mén)對工程招標活動(dòng)的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標合同;如備案合同內容與《中標通知書(shū)》、正式施工合同(中標合同)記載內容不一致，應以后者為準。
09建設施工合同的發(fā)包方能否以承包方以未開(kāi)具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由
答：先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規定負有先履行義務(wù)的一方當事人，屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)嚴重不符合約定條件時(shí)，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個(gè)意義上，先履行抗辯權可以成為違約救濟權。我國合同法第六十七條規定了先履行抗辯權。審判實(shí)務(wù)中，發(fā)包方通常以承包方未開(kāi)具發(fā)票為由作為拒付工程款的抗辯。
建設施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價(jià)義務(wù)，也就是說(shuō)，一方不履行對價(jià)義務(wù)的，相對方才享有抗辯權。支付工程款義務(wù)與開(kāi)具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者并非合同的主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系。只有對等關(guān)系的義務(wù)才存在先履行抗辯權的適用條件。如果不是對等關(guān)系的義務(wù)，就不能適用先履行抗辯權。
合同法第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當事人未采用書(shū)面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第九十四條第(三)項還規定，當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行的，當事人可以解除合同。合同法這些規定中都提及了“主要義務(wù)”“主要債務(wù)”的概念，所謂主要義務(wù)，一般是指根據合同性質(zhì)而決定的直接影響到合同的成立及當事人訂約目的的義務(wù)。例如，在買(mǎi)賣(mài)合同中，主要義務(wù)是一方支付標的物，另一方支付價(jià)款。而在建設工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程款項。合同中主要義務(wù)的特點(diǎn)在于，主要義務(wù)與合同的成立或當事人的締約目的緊密相連，對主要義務(wù)的不履行將會(huì )導致債權人訂立合同目的的無(wú)法實(shí)現，債務(wù)人的違約行為與會(huì )構成根本違約，債權人有權解除合同;在雙務(wù)合同中如果一方不履行其依據合同所負有的主要義務(wù)，另一方有權行使抗辯權。而開(kāi)具發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務(wù)，一方當事人違法該義務(wù)并不構成根本違約，另一方當事人不能僅僅因為未及時(shí)出具相應發(fā)票而主張解除合同。
在一方違法約定沒(méi)有開(kāi)具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務(wù)即支付工程價(jià)款。除非當事人明確約定：一方不及時(shí)開(kāi)具發(fā)票，另一方有權拒絕支付工程價(jià)款。這種情況就意味著(zhù)雙方將開(kāi)具發(fā)票視為與支付工程價(jià)款同等的義務(wù)。
10工程變更導致工程量發(fā)生重大變化，當事人對于該部分工程款結算達不成一致的，是否應當參照簽訂原合同時(shí)建設行政主管部門(mén)發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價(jià)方法結算工程款
問(wèn)：建設工程施工過(guò)程中，發(fā)包人進(jìn)行了工程的重大變更，導致工程量發(fā)生了重大變化，當事人對于該部分工程款結算達不成一致的，是否應當參照簽訂原合同時(shí)建設行政主管部門(mén)發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價(jià)方法結算工程款?
答：實(shí)踐中，因設計變更、進(jìn)度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化的情況非常普遍。此時(shí)，如果發(fā)包人和承包人就如何結算工程價(jià)款達不成一致，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第十六條第二款的規定，可以參照簽訂原合同時(shí)建設行政主管部門(mén)發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價(jià)方法結算工程款。注意此處的用詞是“可以”而非“應當”。建設工程結算工程款的基本原則是尊重當事人之間的約定，只要合同對于工程增加如何結算的約定是明確、具體的，根據增減工程的性質(zhì)、標準可以適用原合同約定的計價(jià)方法和計價(jià)標準結算工程款，并不會(huì )因此而將導致當事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應參照合同約定結算工程價(jià)款。而在因增減工程的性質(zhì)、標準不宜適用原合同約定的計價(jià)方法和計價(jià)標準結算工程款，或者原合同約定不明無(wú)法適用的情況下，則可根據《解釋》第十六條第二款的規定，選擇結算工程款的方式�！�
11建設工程施工合同無(wú)效后，發(fā)包人與承包人之間簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議是否也應無(wú)效
問(wèn)：建設工程施工過(guò)程中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂協(xié)議。后因建設工程施工合同存在未經(jīng)法定招投標程序而無(wú)效，由此，發(fā)包人與承包人簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議是否因而也應無(wú)效?
答：實(shí)務(wù)中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂工程款(即以房抵債)協(xié)議的情形較為常見(jiàn)。協(xié)議簽訂后，發(fā)包人又以建設工程施工合同未經(jīng)法定招投標程序，違反了法律、行政法規的強制性規定為由，主張對方所簽訂的以房抵債協(xié)議亦應無(wú)效。對該以房抵債協(xié)議的效力如何認定，存在著(zhù)兩種不同的觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無(wú)效，以房抵債協(xié)議也無(wú)效;第二種觀(guān)點(diǎn)認為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應承認其效力。我們傾向第二種觀(guān)點(diǎn)是正確的。以房抵債協(xié)議的效力是否受施工合同無(wú)效的影響，應綜合根據該協(xié)議的內容進(jìn)行分析判定。從以房抵頂工程款的協(xié)議看，當事人約定的是用房屋(通常是在建房屋)抵頂已欠的工程款。根據相關(guān)司法解釋的精神，不論施工合同有效與否，發(fā)包人都負有支付工程價(jià)款的義務(wù)。該以房抵頂工程款協(xié)議為當事人對欠付的工程款進(jìn)行結算的約定，性質(zhì)上屬于發(fā)包人與承包人對既存債權債務(wù)關(guān)系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨立性，根據合同法第九十八條的立法精神，應認定其效力。
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