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2017國家司法考試卷四仿真題及答案
【案例一】
1.甲、乙、丙均為經(jīng)營(yíng)長(cháng)途客運業(yè)的專(zhuān)業(yè)戶(hù)，三人商定合伙經(jīng)營(yíng)跑運輸，每人出資20萬(wàn)元入伙，同時(shí)甲提出其業(yè)務(wù)經(jīng)理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不須繳納出資，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作為日常業(yè)務(wù)負責人。后甲因其他事項提出退伙，并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在運輸中撞傷他人，須支付賠償費60萬(wàn)元，為此引起糾紛。請回答下列問(wèn)題：
(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)賠償費60萬(wàn)元應該如何承擔?
答：(1)有效。依照《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規定，普通合伙合伙人可以以勞務(wù)出資。
(2)由乙、丙、丁承擔無(wú)限連帶責任。退伙人只對合伙期間的債務(wù)負擔連帶責任，因為本案中甲已經(jīng)退伙，對退伙后產(chǎn)生的債務(wù)不承擔責任。
2.甲、乙二人每人出資5萬(wàn)元合伙經(jīng)營(yíng)一家飯店，因經(jīng)營(yíng)不善，對丙負債7萬(wàn)元，而合伙所剩凈資產(chǎn)僅為4萬(wàn)元。同時(shí)甲欠丁個(gè)人債務(wù)1萬(wàn)元，丙、丁同時(shí)起訴要求甲償還債務(wù)，而甲個(gè)人資產(chǎn)為3萬(wàn)元。試分析甲應該如何償還債務(wù)?
答：
本案例考查合伙的債權人和合伙人個(gè)人的債權****利實(shí)現的順序問(wèn)題。丙是合伙的債權人，他有權利要求甲償還合伙的全部債務(wù)，丁為甲的個(gè)人債權人，當然也有權利要求甲償還個(gè)人債務(wù)，在這兩個(gè)債權債務(wù)中甲都負無(wú)限責任。
作為合伙人的甲既要承擔個(gè)人債務(wù)又要承擔合伙的債務(wù)，但是本案中甲的個(gè)人財產(chǎn)3萬(wàn)元不足以完全清償這兩項債務(wù)，這就涉及清償債務(wù)的順序問(wèn)題。該問(wèn)題在現行法律中沒(méi)有明確規定，但是依照理論上的通說(shuō)，在這種情況下應該采取雙重優(yōu)先權原則，即合伙人個(gè)人的債權人優(yōu)先于合伙的債權人從合伙人的個(gè)人財產(chǎn)中得到滿(mǎn)足，合伙債權人優(yōu)先于合伙人個(gè)人的債權人從合伙財產(chǎn)中得到滿(mǎn)足。易言之，合伙財產(chǎn)優(yōu)先用于清償合伙債務(wù)，個(gè)人財產(chǎn)優(yōu)先用于清償個(gè)人債務(wù)。
本案中，債權人應該首先要求以合伙財產(chǎn)作為清償，合伙財產(chǎn)不足清償時(shí)，各個(gè)合伙人就不足之額連帶負其責任。因為全部合伙財產(chǎn)只有4萬(wàn)元，不足以清償丙的7萬(wàn)元債務(wù)，所以對于剩下的3萬(wàn)元債務(wù)，甲應該以其個(gè)人財產(chǎn)負補充連帶責任，即丙有權要求甲以個(gè)人財產(chǎn)清償剩下的這3萬(wàn)元債務(wù)。但是問(wèn)題是，甲同時(shí)負有1萬(wàn)元的個(gè)人債務(wù)，而且債權人丁也有權要求甲以3萬(wàn)元的個(gè)人財產(chǎn)來(lái)清償。于是根據雙重優(yōu)先權理論，甲的3萬(wàn)元個(gè)人財產(chǎn)就應該先用來(lái)清償對丁的個(gè)人債務(wù)1萬(wàn)元，剩下的2萬(wàn)元再用來(lái)清償丙的債務(wù)，不過(guò)此時(shí)單靠甲的個(gè)人財產(chǎn)已經(jīng)不足以完全清償丙的全部債務(wù)。
【案例二】
1994年起黃開(kāi)始與張某來(lái)往，1994年起二人公開(kāi)同居，依靠黃的工資生活(退休金)及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營(yíng)。但黃某與蔣倫芳并未離婚。四川瀘州的黃某與妻子蔣倫芳結婚三十多年，有一養子。2001年2月起，黃病重住院，張某一直在醫院照顧，法院認為其盡到撫養義務(wù)。4月18日黃某立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽(yáng)區的住房售價(jià)的一半(即4萬(wàn)元)，以及手機一部留給我的朋友張某一人所有。我去世后骨灰盒由張某負責安葬.4月20日，該遺囑在納溪區公證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請根據《繼承法》的有關(guān)規定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時(shí)對遺產(chǎn)申請前保全。從5月17日起，法院經(jīng)過(guò)4次開(kāi)庭之后(期間曾一度中止，2001年7月13日，納溪區司法局對該公證遺囑的“遺贈撫恤金”部分予以撤銷(xiāo)，依然維持了住房補貼金及公積金中屬于黃某部分的公證。此后審理恢復)，于10月11日判決駁回原告張某的訴訟請求。法院判決依據《民法通則》第7條民事活動(dòng)應當尊重社會(huì )公德，不得損害社會(huì )公共利益的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是真是意思的表示，形式也合法，但遺囑內容存在違法之處且黃某與原告的非法同居關(guān)系違反了《婚姻法》的有關(guān)規定，黃某遺贈遺囑是一種違****序良俗和法律的行為，因此是無(wú)效的。本案的判決一方面獲得了當地民眾和一些學(xué)者的支持，另外很多法律界人士卻認為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認為有具體的實(shí)體法規則——《繼承法》可依的情況下再依據法律原則，這樣的判決是錯誤的。
對于此案你是怎么看的?法律規則和法律原則之間的關(guān)系是怎樣的?其各自的功能是什么
答題要求：
1.觀(guān)點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順;
2.不少于600字
答題要點(diǎn)：
首先談一下司法考試必考點(diǎn)的法律法規和法律原則之間的關(guān)系。重點(diǎn)在于兩者的作用是不同的。法律規則直接實(shí)現著(zhù)對社會(huì )的控制，但是他必須在法律原則的指導下，法律原則的基本價(jià)值取向是貫穿始終的，可以說(shuō)是法律規則制定和使用的依據，是法律規則的上位概念，法律規則是不能和它相沖突的。
《民法通則》是《繼承法》的基礎淵源和上位法。集成屬于一種民事行為，盡管有其特殊性，但是必須受到民法基本原則的統轄，這是確定無(wú)疑的。民法基本原則應該貫穿在一切民事法律規范和制度中，繼承法的具體規定可以與其他民事制度以及其他民事法律規范有所不同，但其基本原則和精神卻不能與《民法通則》發(fā)生根本性的沖突和矛盾。這是法律淵源所決定的。在這里，如果根據對《繼承法》的機械適用，破壞合法婚姻家庭的當事人不僅不會(huì )得到法律的譴責和制裁，反而能得到法律的支持，并由此獲得不當利益，這顯然是違反立法者意圖和法律目的的。
本案的關(guān)鍵就在于法律的使用的問(wèn)題。毫無(wú)疑問(wèn)，本案是一起遺贈遺囑糾紛，應該使用《繼承法》但如果按照現行的《繼承法》的規定，支持了張某的訴訟主張，那么也就肯定了“包2奶”的行為以及他們對合法婚姻家庭的侵害，并承認了他們可以從這種違反行為中獲益。這種結果不僅違背了《婚姻法》的原則和規定，而且和共序良俗這一民法的基本原則這一民法的基本原則背到而馳。
由于社會(huì )的發(fā)展，現行許多法律條文已經(jīng)不足以解決新出現的問(wèn)題，與《民法通則》和《憲法》的原則都存在著(zhù)不盡一致的地方，在法律體系中出現了明顯的漏洞。當現行法律規法和社會(huì )的發(fā)展不相適應的時(shí)候，當法律規范的規定和法律的基本原則和精神相違背的時(shí)候，我們應該適用法律原則。因為原則的抽象性、高度適應性和概括性使得它在適用的過(guò)程中具有長(cháng)時(shí)間的韌性。在法律規則和法律原則出現沖突的時(shí)候應該適用的是對法律體系全局具有知道作用的法律原則。
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