2016年司法考試民法重點(diǎn)考點(diǎn)：抵押權

　　抵押權是指債權人對于債務(wù)人或第三人不轉移占有而提供擔保的不動(dòng)產(chǎn)或其他財產(chǎn)，在債權未受清償時(shí)得處分該財產(chǎn)并就其價(jià)金優(yōu)先受償的權利。

　　抵押權的設立

　　(一)抵押合同

　　抵押合同必須以書(shū)面要式行為訂立。注意所有的擔保合同均要求書(shū)面要式

　　(二)流質(zhì)禁止條款

　　【重點(diǎn)法條】：《物權法》第186條：抵押權人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財產(chǎn)歸債權人所有。注意流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。

　　(三)抵押權的標的

　　所以原則上可轉讓的財產(chǎn)均可抵押，不可轉讓的財產(chǎn)均不能進(jìn)行抵押。我國《物權法》從正反兩個(gè)方面規定了不可以抵押的財產(chǎn)和可以抵押的財產(chǎn)。

　　※不可抵押的財產(chǎn)(《物權法》第184條)

　　1、國有、集體土地所有權。(不可流通)

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的土地使用權

　　集體所有的土地使用權不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：

　�、� 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權，可以抵押;(四荒用地)

　�、� 鄉(鎮)村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押，但是以鄉(鎮)村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時(shí)抵押，但在未來(lái)仍不能改變土地使用權的性質(zhì)。

　　3、學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施。此種情形是為了公共利益而設。但是需要注意：(非公益財產(chǎn)為自身債務(wù)的，可以抵押)

　　【重點(diǎn)法條】：《擔保法解釋》第53條：學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。

　　4、所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權之欠缺)

　　★ (1)按份共有人有權單獨決定以其份額抵押;

　　(2)共同共有物設定抵押的，應全體共同共有人同意，否則無(wú)效;

　　(3)部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持異議的，視為同意，抵押有效。

　　5、依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權)

　　6、以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效

　　《擔保法解釋》第48條：以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。

　　※可以抵押的財產(chǎn)

　　【重點(diǎn)法條】：《物權法》第180條：債務(wù)人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

　　(一)建筑物和其他土地附著(zhù)物;

　　(二)建設用地使用權;

　　(三)以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權;

　　(四)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

　　(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(六)交通運輸工具;

　　(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

　　抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

　　對于上述《物權法》第180條所述財產(chǎn)抵押人可以分別為債權人設定抵押權，也可以將其一并抵押。依據上述規定，并非只有《物權法》第180條明確規定的財產(chǎn)才可以進(jìn)行抵押，恰恰應當解釋為凡是未被第《物權法》第184條所禁止抵押的財產(chǎn)均可進(jìn)行抵押。另外還要特別注意以下幾種情況：

　　(1)建造中的房屋、船舶、航空器，可辦理登記的(《物權法》第180條)

　　(2)未登記的財產(chǎn)，補辦登記的，未登記前不得對抗第三人(《擔保法解釋》第 49 條)

　　(3)土地使用權與地上房屋的關(guān)系(《物權法》第 182 條)

　　(4)土地使用權與地上農作物的關(guān)系(《擔保法解釋》第 52 條)當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時(shí)抵押的，土地使用權部分的抵押無(wú)效。但農作物抵押有效。

　　【重點(diǎn)法條】：《擔保法解釋》第 49 條：以尚未辦理權屬證書(shū)的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書(shū)或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。

　　當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。

　　《物權法》第182條：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。

　　(四)登記

　　1、不動(dòng)產(chǎn)——登記作為生效要件，不登記抵押權不成立

　　以建筑物或者土地使用權等不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行擔保的，抵押權從登記時(shí)設立。但是需要注意的是，不登記只是抵押權不成立，不影響抵押合同的法律效力，抵押合同從成立時(shí)生效。具體包括：(1)建筑物和其他土地附著(zhù)物;(2)建設用地使用權;(3)以招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權;(4)正在建造的建筑物。

　　2、動(dòng)產(chǎn)——登記作為對抗要件

　　以動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押的均自抵押合同生效時(shí)設立，未登記只是不得對抗善意第三人。具體包括：(1)生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品;(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(3)交通運輸工具;(4)其他法律、行政法規未禁止抵押的動(dòng)產(chǎn)。 例外：

　　【重點(diǎn)法條】：《擔保法解釋》59、當事人辦理抵押物登記手續時(shí)，因登記部門(mén)的原因致使其無(wú)法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　3、登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的以登記為準

　　(五)抵押權的效力范圍

　　1、如無(wú)約定：主債權，利息，違約金，損害賠償金，實(shí)現抵押權的費用;

　　2、設定前即為抵押物之從物的，效力及于從物;分屬不同所有人的，不及于從物;

　　3、原則上不及于孳息;但有例外;

　　4、不及于土地上的新增房屋，但可將其一同拍賣(mài)(不得優(yōu)先受償)

　　(六)抵押權當事人的效力

　�、瘢簩Φ盅喝说男Я�——抵押人的權利

　　1、占有、使用、收益的權利

　　抵押人在其財產(chǎn)設定抵押后，仍享有對抵押物進(jìn)行占有、使用和收益的權利。

　　2、處分權——受到抵押權人限制

　　(1)抵押物的轉移——經(jīng)過(guò)抵押人同意并且告知受讓人

　　【重點(diǎn)法條】：《物權法》第191條：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存。轉讓的價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權的除外。(這種權利稱(chēng)為滌除權)

　�、儋I(mǎi)受人的滌除權——代抵押人清償債務(wù)的行為消滅債權以消除抵押權。

　�、谖唇�(jīng)抵押權人同意而出賣(mài)抵押物合同的效力——惟有損害債權人優(yōu)先受償權的擅自轉讓行為，經(jīng)債權人主張并由法院判決可認定無(wú)效

　　已登記：合同無(wú)效——相對無(wú)效，受讓人行使滌除權后取得所有權

　　未登記：合同有效——適用善意取得受讓人取得所有權

　　集團動(dòng)產(chǎn)抵押權：一般適用該規則，但不得對抗在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中已支付合理價(jià)款的買(mǎi)受人

　　(2)就標的物再次設定抵押權或者質(zhì)權等擔保物權。

　　——即在不動(dòng)產(chǎn)之上仍然可以設定第二、第三順序的抵押權。

　　動(dòng)產(chǎn)之上除了可以設定第二、第三順位的抵押權之外還可以設定動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權。

　�、颍簩Φ盅簷嗳说男Я�——抵押權人的權利

　　1、保全請求權

　　(1)抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。

　　(2)因抵押人行為致使抵押財產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應的擔保。

　　(3)抵押人不恢復抵押財產(chǎn)價(jià)值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務(wù)人提前清償債務(wù)。

　　(4)非因抵押人行為致使抵押物價(jià)值減損的，抵押權人不能行使上述權利，只能對抵押人因此獲得的賠償金行使物上代位權。

　　◆非因抵押人行為的，抵押權設定后，抵押物價(jià)值上揚，債務(wù)人無(wú)權減少擔保物;

　　抵押物價(jià)值下跌的，債務(wù)人無(wú)義務(wù)補充擔保。

　　2.特殊情況下孳息收取權

　　(1)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形

　　(2)致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息，但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務(wù)人的除外。

　　(3)前款規定的孳息應當先充抵收取孳息的費用。

　　因為抵押物不轉移占有，所以原則上由抵押人(抵押物所有人)收取并所有

　　在上述特殊情況下，可以由抵押權人收取孳息，抵押權人收取的孳息的所有權仍然歸抵押人，但抵押權人可以就收取的孳息優(yōu)先受償(收取不等于所有)

　　3.變價(jià)優(yōu)先受償權

　　(1)變價(jià)方式：拍賣(mài)、變賣(mài)、折價(jià)

　　(2)行使期限：主債權訴訟時(shí)效內

　　【重點(diǎn)法條】：《物權法》第202條：抵押權人應當在主債權訴訟時(shí)效期間行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護。

　　注意：與司法解釋主債權訴訟時(shí)效屆滿(mǎn)后兩年不同，物權法取代了之前的規定。但質(zhì)押無(wú)此行使期限的限制

　　(3)行使步驟：

　　A.雙方先協(xié)議決定實(shí)現抵押權的方法，該協(xié)議損害其他債權人利益的，在知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內有撤銷(xiāo)權

　　B.達不成協(xié)議的，請求人民法院拍賣(mài)、變賣(mài)

　　【重點(diǎn)法條】：《物權法》第195條：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押財產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內請求人民法院撤銷(xiāo)該協(xié)議。

　　抵押權人與抵押人未就抵押權實(shí)現方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財產(chǎn)。

　　抵押財產(chǎn)折價(jià)或者變賣(mài)的，應當參照市場(chǎng)價(jià)格。

　　注意：這是抵押權的核心權利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權人就抵押財產(chǎn)處分所獲得的價(jià)金優(yōu)先于沒(méi)有設立抵押權的債權人優(yōu)先受償，即只有抵押權人的債權全部獲得清償以后有余額的其他債權人才可以受償，若無(wú)余額的其他債權人即無(wú)法受償。

　　抵押物最終實(shí)現價(jià)值——高于設定時(shí)的估價(jià)，高出部分返還抵押人

　　低于設定時(shí)的估價(jià)，不足部分轉為一般債權

　　(七)抵押權的實(shí)現與其他權利的關(guān)系

　　1、與執行權的關(guān)系——抵押權 > 執行權

　　已設抵押權的財產(chǎn)，后被財產(chǎn)保全或者執行的，不影響抵押權的效力。

　　2、與出租權的關(guān)系：先租賃，后抵押——適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃;

　　先抵押，后租賃——不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃

　　3、與所有權的關(guān)系——抵押期間，抵押物依法被繼承、贈與的，抵押權不受影響。

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