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非上市公司股權激勵的七大法律風(fēng)險
引導語(yǔ)：作為初創(chuàng )、成長(cháng)型企業(yè)，招人難、留人更難，股權激勵就成為了咱們的必殺技。于是咱就唱起rap來(lái)：快到碗里來(lái)，給你權、分你利，一起創(chuàng )業(yè)很酷斃�？墒侵T位老板，您可知道這里頭有多少坑和雷嗎?這“酷斃”的玩意兒要是操作不當將變得很“苦逼”。
1、合同問(wèn)題
股權激勵方案落地要注意簽訂書(shū)面合同，不能僅僅公布實(shí)施方案及與激勵對象口頭約定，或以勞動(dòng)合同替代股權激勵合同。
中關(guān)村在線(xiàn)就是反面例子：公司與若干技術(shù)骨干簽訂《勞動(dòng)合同》，約定乙方工作滿(mǎn)12個(gè)月后可以獲得甲方分配的股權8萬(wàn)股。這所謂“8萬(wàn)股”的不清晰約定就成了定時(shí)炸彈：公司總股本有都少?8萬(wàn)股占公司總股本的比例?該比例對應有多少權益，權益價(jià)值按凈資產(chǎn)還是市值核定?獲得權益的對價(jià)?凡此種種，均沒(méi)有明確約定，以致最后產(chǎn)生糾紛。
另外，若涉及知識產(chǎn)權(特別是專(zhuān)利)，若知識產(chǎn)權人為員工個(gè)人，可以激勵為契機，與員工簽訂知識產(chǎn)權許可協(xié)議，約定專(zhuān)利等技術(shù)由員工許可公司實(shí)施;還有一個(gè)協(xié)議要簽訂，就是保密協(xié)議(或者在激勵協(xié)議里約定保密條款)，因為激勵實(shí)施后，激勵對象可能對公司財務(wù)帳冊、經(jīng)營(yíng)數據享有一定的知情權，這需要員工承擔保密義務(wù)。
2、與投資人關(guān)系的處理
若公司已經(jīng)進(jìn)行融資或正在進(jìn)行融資談判，我們建議要進(jìn)行四方面的檢視或披露：
1需對擬投資人進(jìn)行披露股權激勵計劃;
2檢查當時(shí)簽訂的融資協(xié)議，是否對股權激勵的比例有所限制;
3融資協(xié)議對股權激勵方式(如增資、代持轉讓等)是否有限制;
4若融資協(xié)議對激勵方式?jīng)]有限制，若采用增資形式，則增資的對價(jià)不得低于投資人的對價(jià)，除非融資協(xié)議對股權激勵有除外規定(一般融資協(xié)議都要求后一輪的融資價(jià)格不得低于上一輪)。
若上述四方面沒(méi)有處理好，實(shí)施股權激勵將與融資協(xié)議相沖突，投資人可追究公司創(chuàng )始股東的違約責任。
3、員工辭職退出爭議
根據《勞動(dòng)合同法》的規定，僅在兩種情況下用人單位與勞動(dòng)者可以約定違約金：一是用人單位為勞動(dòng)者提供費用進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓并約定服務(wù)期限，如果勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定，應當按照約定向用人單位支付違約金，違約金的數額不得超過(guò)用人單位所支付的培訓費用;二是如果勞動(dòng)者違反與用人單位達成的競業(yè)限制約定，應當按照約定向用人單位支付違約金�！秳趧�(dòng)合同法》還特別規定，除了前述兩種法定情形之外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔違約金。
實(shí)施股權激勵一般都會(huì )要求員工出具承諾函，承諾一定期間內不得離職，否則向公司支付違約金。這樣的操作根據《勞動(dòng)合同法》是不獲支持的。最近剛剛判決的富安娜股權激勵系列索賠案，以公司方大獲全勝告終，其關(guān)鍵點(diǎn)在于將勞動(dòng)者身份與股東身份區別，該案法律關(guān)系認定為民事法律關(guān)系而非勞動(dòng)合同關(guān)系。因此我們認為，如果股權激勵給的是實(shí)股，可以以股東身份約定違約金。但如果玩的是虛擬或者期權，鑒于股東身份不明，只能禁止行權，無(wú)從約定違約金。
4、監事作為激勵對象
上市公司明確禁止公司監事作為激勵對象，非上市公司不受該約束。但鑒于監事地位特殊，不排除今后有法規約束。我的建議是，若激勵對象中有人擔任監事，最好換人，由其他股東擔任監事。但需要注意的是，擔任了監事就不能做董事會(huì )成員，也不能做高管，不參與管理決策。
5、創(chuàng )始股東未履行出資義務(wù)
若創(chuàng )始股東未按期履行出資義務(wù)，在實(shí)施股權激勵后，若授予的是實(shí)股，激勵對象即成為股東，此時(shí)激勵對象可以創(chuàng )始股東未繳足出資為由，向創(chuàng )始股東主張違約責任。因此，創(chuàng )始人要理解這個(gè)道理：激勵對象獲得實(shí)股后，他們與創(chuàng )始股東在法律地位上是平等的(縱然股權比例有大小之分)，為免招惹爭議甚至索賠，應在實(shí)施股權激勵計劃前彌補出資瑕疵。
6、稅務(wù)風(fēng)險
根據《股權轉讓所得個(gè)人所得稅管理辦法(試行)》(下稱(chēng)《辦法》)第十一條規定，申報的股權轉讓收入明顯偏低且無(wú)正當理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可以核定股權轉讓收入�！掇k法》第十四條規定，“……6個(gè)月內再次發(fā)生股權轉讓且被投資企業(yè)凈資產(chǎn)未發(fā)生重大變化的，主管稅務(wù)機關(guān)可參照上一次股權轉讓時(shí)被投資企業(yè)的資產(chǎn)評估報告核定此次股權轉讓收入……”。因此，若以股權轉讓的方式進(jìn)行實(shí)股激勵，轉讓對價(jià)若低于轉讓標的股權對應的公司凈資產(chǎn)，將可能被稅務(wù)機關(guān)重新核定轉讓收入，以調高所得稅納稅稅基。鑒于《辦法》是2015年1月1日才開(kāi)始施行，各地尚未出臺相關(guān)配套文件，實(shí)施股權激勵能否作為轉讓對價(jià)偏低的合理理由，有待稅務(wù)機關(guān)予以明確。
7、準備IPO(A股)的可能障礙
團隊穩定要求：最近三(創(chuàng )業(yè)板為兩年)年主營(yíng)業(yè)務(wù)、董事、高管沒(méi)有發(fā)生重大變更，實(shí)際控制人未發(fā)生變更。因此，我們建議上市前保證高管團隊的穩定，也不要用股權激勵方式吸引較多高管加盟。
持續盈利要求：最近三個(gè)會(huì )計年度凈利潤均為正數且累計凈利潤超過(guò)3000萬(wàn)元人民幣;最近三個(gè)會(huì )計年度經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生的現金流量?jì)纛~累計超過(guò)5000萬(wàn)元;或最近三個(gè)會(huì )計年度的營(yíng)業(yè)收入累計超過(guò)3億元;發(fā)行前股本超過(guò)3000萬(wàn)股(發(fā)行后超過(guò)5000萬(wàn)股);創(chuàng )業(yè)板要求：最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1000萬(wàn)元;或者最近一年盈利，最近一年營(yíng)業(yè)收入不少于5000萬(wàn)元;最近一期末凈資產(chǎn)不少于2000萬(wàn)元，且不存在未彌補虧損;發(fā)行后股本總額不少于3000萬(wàn)元。
因為在實(shí)施實(shí)股激勵中，激勵價(jià)格與公允價(jià)值之間的差額要作為股份支付進(jìn)行會(huì )計處理，在等待期內確認為費用，如此一來(lái)股權激勵操作將影響公司利潤。公司須關(guān)注該等影響是否會(huì )導致無(wú)法達到上市要求的利潤水平。
保證符合股權權屬清晰要求的建議
上市前避免采用授予選擇權的實(shí)股，授予期股的，行權期應該在上市前屆滿(mǎn)，保證股權結構的穩定;
上市前代持關(guān)系要解除。因此不建議用代持、信托方式對準備上市公司的員工進(jìn)行實(shí)股激勵;
虛擬股權或其他形式的激勵工具轉化為實(shí)股的時(shí)間窗口設定，要避開(kāi)上市前;
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