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關(guān)于投標人與招標人的問(wèn)題
導語(yǔ)：依法招標的科研項目允許個(gè)人參加投標的，投標的個(gè)人適用本法有關(guān)投標人的規定。投標人應當具備承擔招標項目的能力;國家有關(guān)規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。
投標人資格是指投標人參與具體項目投標所需具備的條件，分為法定資格和約定資格兩種情況。投標人資格設定是招標活動(dòng)的關(guān)鍵環(huán)節，也是最容易出現問(wèn)題的環(huán)節。投標人資格條件設定不當，輕則導致無(wú)法選擇到適當的中標人，給項目的實(shí)施造成困難;重則可能引起投訴，導致中標結果及所簽訂的合同無(wú)效，招標人甚至可能因此受到行政處罰。以下針對實(shí)踐中易產(chǎn)生誤解和引起糾紛的一些主要問(wèn)題進(jìn)行解讀，希望對大家的具體工作有所幫助。
如何設定投標人的業(yè)績(jì)條件
投標人的業(yè)績(jì)條件屬于需由招標人自行在招標文件中確定的投標人參加投標所需具備的條件，即約定資格，是投標人資格要求中最重要的部分。業(yè)績(jì)條件設定是否得當甚至直接決定招標活動(dòng)的成敗，需充分引起重視�，F行法律對于如何設定投標人的業(yè)績(jì)條件并無(wú)具體的規定，比如，設備招標時(shí)對于設備供應商，是要求具有500臺同類(lèi)產(chǎn)品的銷(xiāo)售業(yè)績(jì)合適，還是5000臺同類(lèi)產(chǎn)品的銷(xiāo)售業(yè)績(jì)合適，理論上完全取決于招標人的意愿。但是筆者認為還是有一條標準的，那就是保證競爭性。如果說(shuō)，要求具有500臺銷(xiāo)售業(yè)績(jì)時(shí)，有三家以上的潛在投標人可以參加投標;而要求具有5000臺銷(xiāo)售業(yè)績(jì)時(shí)變成了只有兩家、甚至一家潛在投標人可以參加投標，那么5000臺的業(yè)績(jì)要求就是不適當的，可能被認定為規避招標的行為，也就是說(shuō)，在保證競爭性的前提下，招標人應有權自由確定投標人的業(yè)績(jì)條件。需要指出的是，招標人在設定投標人資格條件時(shí)應當注意避免出現以不合理條件限制或排斥潛在投標人的情況，比如設定的業(yè)績(jì)條件與項目實(shí)際需要不符，或者規定必須具有特定行政區域或者特定行業(yè)的業(yè)績(jì)等。詳見(jiàn)《招標投標法實(shí)施條例》第三十二條。
可否提高法定資格要求
法定資格指法律規定的投標人參與具體項目投標所需具備的條件，主要為資質(zhì)要求，比如施工項目招標時(shí)，合格投標人必須是具有承擔施工項目所需的施工資質(zhì)的企業(yè);勘察設計招標則需要投標人具有相應的勘察設計資質(zhì)。對于法定資質(zhì)，即使招標文件未作規定，如果投標人未滿(mǎn)足，亦得以法律規定拒絕其投標。實(shí)踐中，招標人有時(shí)會(huì )在法律規定的基礎上對資質(zhì)條件做出更嚴格的規定(投標人即使滿(mǎn)足國家規定的承擔招標項目的資格，但是如果未達到招標文件規定的資質(zhì)要求，其投標亦將被拒絕)，上述做法是否適當，法律上并無(wú)明確規定，實(shí)踐中存在爭議：一種觀(guān)點(diǎn)認為，法律已經(jīng)授予企業(yè)承攬相關(guān)工作的特定資格，招標人擅自提高標準，其實(shí)質(zhì)是剝奪了企業(yè)的法定權利，屬于以不合理條件限制潛在投標人的情況，不應允許;另一種觀(guān)點(diǎn)認為，法定資質(zhì)只是企業(yè)承擔特定工作所需具備的最低條件，只要能夠保證競爭性，招標人有權要求更高的資質(zhì)等級，以保證工程質(zhì)量。對此，筆者贊同第一種觀(guān)點(diǎn)。一方面，如果允許招標人在法定資格之上任意提高要求，將在一定程度上導致行政許可成為一紙空文(多數法定資格屬于行政許可)，有損于法律的嚴肅性和權威性;另一方面，如果招標人想提高投標人的資格條件，完全可以通過(guò)設定業(yè)績(jì)、財務(wù)實(shí)力要求等約定資格條件的方式來(lái)實(shí)現。
招標人子公司可否參加其組織的招標活動(dòng)
子公司可否參加招標人組織的招標活動(dòng)是《招標投標法實(shí)施條例》頒布以后爭議非常大的一個(gè)問(wèn)題�！墩袠送稑朔▽�(shí)施條例》頒布之前，法律對此無(wú)明確的禁止性規定�！墩袠送稑朔▽�(shí)施條例》第三十四條規定，與招標人存在利害關(guān)系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個(gè)人，不得參加投標。子公司與母公司是否存在利害關(guān)系及是否可能影響招標公正性，是一個(gè)顯而易見(jiàn)的問(wèn)題，答案是肯定的(子公司與兄弟公司之間的關(guān)系與之類(lèi)似)。但是子公司是否真的就因為上述規定而不能參加母公司組織的招標活動(dòng)了呢?答案卻是否定的。實(shí)踐中，大量企業(yè)，尤其是國有企業(yè)的子公司，都在正常參與其母公司開(kāi)展的招標活動(dòng)，并未因此受到監管部門(mén)的任何阻止。原因并不是監管部門(mén)不了解具體情況，而是立法部門(mén)不了解實(shí)際情況，出臺的相關(guān)規定因為脫離現實(shí)，受到巨大阻力而難以嚴格執行。在現階段，我國很多企業(yè)的子公司，尤其是國有企業(yè)的子公司是依賴(lài)母公司(或系統內單位)而生存的，參加招標是其獲取業(yè)務(wù)的主要渠道。禁止其參加母公司組織的招標活動(dòng)，相當于宣布其關(guān)閉，這不僅影響到大量企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)，還關(guān)系到職工的生存問(wèn)題和社會(huì )穩定問(wèn)題�！墩袠送稑朔▽�(shí)施條例》的上述規定本身并無(wú)不妥，但由于對實(shí)際情況缺乏深入調研，過(guò)于超前，導致實(shí)際上無(wú)法得以落實(shí)，這是立法部門(mén)需要引起為戒的。
可否要求投標人為企業(yè)法人
《招標投標法實(shí)施條例》第三十二條規定，依法必須進(jìn)行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人的情形。目前在我國，允許作為投標主體的單位的組織形式主要包括法人及其他組織兩種。參與過(guò)招標文件編制的人員會(huì )注意到，很多招標文件中有這樣的要求：投標人必須是能夠獨立承擔法律責任的企業(yè)法人。那么，根據《招標投標法實(shí)施條例》的規定，招標文件的上述要求是否適當呢?對于該問(wèn)題，筆者是這樣理解的：(一)《招標投標法實(shí)施條例》并沒(méi)有完全禁止對投標人的組織形式進(jìn)行限定，只是禁止非法限定投標人的組織形式，而且只針對依法必須進(jìn)行招標的項目;(二)非法限定是指法律并未規定某項工作必須由特定組織形式的單位來(lái)承擔，但招標人要求必須由特定組織形式的單位完成。比如，某些設備，法人企業(yè)可以生產(chǎn)，合伙企業(yè)、分支機構等非法人企業(yè)也可以生產(chǎn)，招標人就不能要求投標人必須是法人企業(yè);(三)法律規定相關(guān)工作必須由特定組織形式的單位實(shí)施的，招標人可以明確投標人的具體組織形式要求。比如，根據建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定，工程施工企業(yè)必須具有法人資格。在進(jìn)行建設項目施工招標時(shí)，招標人當然可以要求投標人必須為企業(yè)法人。
如何設定聯(lián)合體投標人的資格條件
聯(lián)合體投標人雖然主體只有一個(gè)，但由于涉及多家單位(各聯(lián)合體成員)，法律對聯(lián)合體投標人的資格要求做出了特別要求�！墩袠送稑朔ā芬幎�，聯(lián)合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力;國家有關(guān)規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯(lián)合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專(zhuān)業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。很多人認為，上述規定表示聯(lián)合體投標人所有成員單位均應滿(mǎn)足招標文件規定的投標人資格。筆者對此有不同理解：聯(lián)合體成員是否均需符合招標文件規定的投標人資格應視具體情況而定，否則將有失公平，也不符合立法本意。比如，為了保證投標人的履約能力，很多招標人都在招標文件中規定，投標人的注冊資本應達到一定的金額。根據《招標投標法》的規定，聯(lián)合體成員各方需向招標人承擔連帶責任。如果要求所有聯(lián)合體成員的注冊資本均需達到上述金額，這在理論上意味著(zhù)聯(lián)合體投標人的資金實(shí)力要比單一主體投標人強兩倍以上，而實(shí)際上只要有一家聯(lián)合體成員單位的注冊資本達到要求，聯(lián)合體投標人的條件就優(yōu)于單一主體投標人了。因此，對于類(lèi)似注冊資本性質(zhì)的資格條件，要求聯(lián)合體所有成員都必須具備實(shí)際上是不公平的。而《招標投標法》也僅僅規定，由同一專(zhuān)業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。并未強調對于聯(lián)合體投標人的其他資格條件也需按照最低標準認定。也就是說(shuō)現行法律只是強調在資質(zhì)等級方面，所有聯(lián)合體成員均需滿(mǎn)足規定條件。而對于其他資格要求(法定資格除外)，在保證公平的前提下，招標人可規定只要有一家聯(lián)合體成員符合要求即可，即具備招標文件規定的“相應資格條件”。
可否要求投標人提供無(wú)訴訟證明
很多企業(yè)在投標時(shí)都曾被要求提交近幾年(一般為三年)內未發(fā)生相關(guān)訴訟的證明，該證明通常需由投標人的法律顧問(wèn)(外聘律師)出具，并作為需具備的投標資格之一。很多涉及訴訟的潛在投標人不得不放棄投標，或者為了參加投標要求法律顧問(wèn)出具虛假證明。那么，招標人可否在招標文件中要求投標人提供無(wú)訴訟證明呢?筆者認為不可以，理由如下：
(一)提供無(wú)訴訟證明的要求不合理。曾經(jīng)或正在參與訴訟案件并不一定會(huì )影響企業(yè)參加投標及履行合同，有些訴訟案件正是企業(yè)為了維護自身合法權益而主動(dòng)發(fā)起的，因此剝奪其投標資格毫無(wú)道理;即使是企業(yè)被其他方起訴，也不能說(shuō)明該企業(yè)一定有過(guò)錯，還需要看最終的處理結果。只有最終結果認定企業(yè)有違約、不誠信行為或其他違法行為，或者將對該企業(yè)履行未來(lái)所簽訂的合同產(chǎn)生不利影響，才可以考慮將之列入拒絕其投標的具體情形。
(二)提供無(wú)訴訟證明的要求涉嫌違法�！墩袠送稑朔ā返谑藯l規定，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實(shí)行歧視待遇。從上述分析可以看出，以未涉及訴訟案件作為投標時(shí)需滿(mǎn)足的資格條件明顯不具有合理性，很可能被認定為屬于以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的情形。
綜合上述情況，建議招標人在編制招標文件時(shí)不要簡(jiǎn)單的將是否涉訴作為企業(yè)能否參加投標的決定條件，而應該有區別地進(jìn)行處理。比如，可以考慮將未及時(shí)履行法院或仲裁機構的生效判決或裁定作為拒絕企業(yè)投標的條件之一，或在評標時(shí)進(jìn)行不利量化。為防止投標人作假，可同時(shí)規定如果投標人進(jìn)行虛假承諾，招標人有權取消其在特定期限內的投標資格，以起到一定的震懾作用。
可否以被列入招標人供應商黑名單為由拒絕企業(yè)參加投標
近年來(lái)，很多企業(yè)，尤其是大的企業(yè)集團都頒布實(shí)施了供應商管理制度，其中很重要的一項內容是供應商評價(jià)機制。企業(yè)或企業(yè)集團組織相關(guān)人員根據供應商管理辦法規定的方法和標準定期對有交易往來(lái)的單位進(jìn)行評估，如果某些單位被列入不合格供應商名單(即黑名單)的，則其無(wú)權參加該企業(yè)，甚至整個(gè)企業(yè)集團組織的招標活動(dòng)，即使參加，招標人亦將予以拒絕。事實(shí)上，如果處理不當，上述做法很容易被認定為以不合理條件限制或排斥潛在投標人的行為。確需以被列入黑名單作為拒絕企業(yè)投標的理由時(shí)，應注意滿(mǎn)足以下條件：
(一)企業(yè)被列入黑名單的理由有明確的法律依據。根據《招標投標法》和《招標投標法實(shí)施條例》，投標人有以下情形之一，情節嚴重的，可依法取消其投標資格：1.投標人相互串通投標，以向招標人或者評標委員會(huì )成員行的手段謀取中標;2.投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假;3.中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務(wù)。有上述情形的企業(yè)可列入黑名單。
(二)企業(yè)同意招標人提出的黑名單確定依據。如果招標人提出的黑名單確定標準沒(méi)有明確的法律依據，招標人應在拒絕列入黑名單企業(yè)參加投標前取得該企業(yè)對相關(guān)標準的書(shū)面認可�？梢越y一要求有交易往來(lái)企業(yè)提交書(shū)面承諾，或在企業(yè)參加投標時(shí)要求其按照招標文件要求簽署相關(guān)承諾文件，以避免發(fā)生爭議甚至引起投標人的投訴。
(三)將企業(yè)列入黑名單所依據的事實(shí)客觀(guān)存在。無(wú)論招標人是依據法律規定還是雙方協(xié)商確定的機制將企業(yè)列入黑名單，其前提條件都是該企業(yè)確實(shí)存在相關(guān)問(wèn)題，且有充分的證據可以證明。比如，法律規定，投標人不按照所簽訂的合同履行義務(wù)，情節嚴重的，招標人可取消其投標資格。但是，這里所說(shuō)的投標人不履行義務(wù)并不是招標人單方面決定的，理論上如果投標人不認可，需要有法院或仲裁機構進(jìn)行裁決才能確定。因此，對投標人“犯罪”證據收集往往是最困難的，招標人需有足夠的重視，否則，極易引起糾紛。
如何設定EPC總承包投標人的資格
EPC總承包是近年來(lái)被逐步推廣應用的工程建設模式，如果EPC總承包商具有豐富的經(jīng)驗和雄厚的實(shí)力，將會(huì )大大減輕業(yè)主的管理壓力并有效轉移項目建設風(fēng)險。但是由于部分項目業(yè)主對EPC總承包商所需具備的資格條件不太了解，設定的資格要求缺乏合理性，導致通過(guò)招標選擇的EPC總承包商并未達到預期目標，對工程建設帶來(lái)了不利影響。為了能夠選擇到理想的EPC總承包商，在設定EPC總承包投標人的資格條件時(shí)需注意以下問(wèn)題：
(一)明確EPC總承包投標人所需具備的資質(zhì)及相應等級。與施工、勘察設計、監理不同，我國目前并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對EPC總承包的資質(zhì)規定，從理論上講，任何企業(yè)都有資格成為EPC總承包商。有些項目業(yè)主在EPC總承包招標文件中規定，投標人應具備EPC總承包一級或幾級資質(zhì)，屬于對國家相關(guān)法律政策缺乏了解所致。雖然國家沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對EPC總承包的資質(zhì)等級規定，但是為了保證工程質(zhì)量，在招標時(shí)仍然需要明確對于EPC總承包投標人的相應資質(zhì)等級要求，只是不能要求投標人具有EPC總承包一級或幾級資質(zhì)。比如，可以根據工程規模規定EPC總承包投標人需具有施工總承包特級、一級或其他適當級別的資質(zhì);或者具有相應的勘察設計資質(zhì)。原建設部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見(jiàn)》對此有較為詳細的說(shuō)明。
(二)確保EPC總承包投標具有競爭性。有些項目業(yè)主為了能夠選擇到實(shí)力較強的總承包商，對總承包投標人的資格條件提出了很高的要求，結果經(jīng)常適得其反，有資格參加投標的單位很少，導致競爭性不夠，報價(jià)居高不下。比如，招標文件規定，總承包投標人既要具備施工總承包一級資質(zhì)又要具備勘察設計甲級資質(zhì);或者規定投標人需為具備勘察設計甲級資質(zhì)的單位，并有若干個(gè)同類(lèi)項目的施工業(yè)績(jì)。同時(shí)，招標文件明確不接受聯(lián)合體投標�；谏鲜鲑Y格條件，投標人既需要具有施工能力又必須能夠承擔設計工作，而事實(shí)上目前我們國家能夠同時(shí)滿(mǎn)足上述條件的企業(yè)還非常少，雖然培養具有綜合能力的工程建設企業(yè)是未來(lái)的發(fā)展趨勢。除非項目業(yè)主接受聯(lián)合體投標，否則按照上述標準設定資格要求很容易導致招標失敗。
為了能夠選擇到合適的總承包單位，確保項目建設順利進(jìn)行，既需要明確投標人的資格條件(尤其是資質(zhì)條件)，又要確保所設定的資格條件的合理性，這是項目業(yè)主在進(jìn)行總承包招標時(shí)需要認真研究的問(wèn)題。
如何設定代理商的投標資格
貨物招標時(shí)經(jīng)常有制造廠(chǎng)的產(chǎn)品代理商參加投標，投標人就分成了兩種類(lèi)型：一類(lèi)是產(chǎn)品制造商，另一類(lèi)是產(chǎn)品代理商(也稱(chēng)經(jīng)銷(xiāo)商)。招標人在設定投標人資格條件時(shí)往往會(huì )忽略上述情況，導致代理商的投標不得不被否決，即使代理商的產(chǎn)品和報價(jià)很理想。原因主要在于招標文件規定的投標人資格條件是基于制造商的情況而設定的，并沒(méi)有考慮到代理商投標人，而事實(shí)上兩者存在著(zhù)很大的差別，不應該做統一要求。比如資金實(shí)力、生產(chǎn)條件等，代理商根本無(wú)法和制造商相比，有些制造商需要具備的條件(如生產(chǎn)設施)作為代理商則是不需要的。如果允許代理商投標(不拒絕即視為允許)，為了使代理商能夠真正參與競爭，同時(shí)保證招標的公正性，在設定投標人資格條件時(shí)應進(jìn)行區別處理。首先，對代理商投標人要有不同的資格要求，原則上應較制造商投標人的資格條件為低。比如注冊資本，代理商和制造商就應該有不同的要求(二者實(shí)力上一般相差很遠)，而生產(chǎn)條件等只能是對制造商的要求。其次，為了確保投標產(chǎn)品的質(zhì)量，同時(shí)兼顧公平，對于代理商投標人用于投標產(chǎn)品的要求應與對制造商投標人的投標產(chǎn)品的要求相同。比如產(chǎn)品的技術(shù)規格、銷(xiāo)售運行業(yè)績(jì)、型式試驗報告、質(zhì)量管理體系證明等(這些條件中有些應由產(chǎn)品的制造商提供)。最后，我們注意到實(shí)踐中有些招標人會(huì )在招標文件中規定只允許制造商和國外產(chǎn)品的代理商參加投標。事實(shí)上這種要求是有失公平的。
設定投標人注冊資本條件所需注意的事項
為了保證中標人有一定的資金實(shí)力，很多招標人會(huì )在招標文件中規定投標人的注冊資本應達到特定數額，但是這種方法往往并不能起到應有的作用。另外，由于考慮不全面，在對注冊資本條件進(jìn)行評價(jià)時(shí)往往出現一些問(wèn)題，給評標工作帶來(lái)了很多困難。筆者結合實(shí)務(wù)工作，對設定投標人注冊資本條件時(shí)需注意的問(wèn)題提出幾點(diǎn)建議。
(一)應明確為實(shí)收注冊資本。根據《公司法》的相關(guān)規定，公司的注冊資本分為認繳(登記)注冊資本和實(shí)收注冊資本兩種情況，如果不予以明確，評標時(shí)將難以判斷以哪一類(lèi)作為評價(jià)標準。而事實(shí)上，認繳(登記)注冊資本對于判斷投標人的實(shí)力并沒(méi)有什么實(shí)際意義。另外，由于公司營(yíng)業(yè)執照上不再明確實(shí)繳注冊資本的金額，為了便于進(jìn)行評標工作，應要求投標人提供實(shí)繳注冊資本證明。
(二)應考慮不同的組織類(lèi)型�！墩袠送稑朔▽�(shí)施條例》規定，不得非法限定投標人的組織類(lèi)型。這意味著(zhù)，招標人原則上不得要求投標人必須是企業(yè)法人，更不能要求必須是《公司法》下的公司。也就是說(shuō)，除了法人以外，投標人還可能是非法人單位，比如合伙企業(yè)、分公司、個(gè)人獨資企業(yè)等。對于這些非法人單位而言，并不存在注冊資本或實(shí)繳注冊資本的概念，為了能夠順利進(jìn)行比較，確保公平，應針對這些不同組織類(lèi)型的企業(yè)提出類(lèi)似性質(zhì)的專(zhuān)門(mén)要求。
(三)應考慮注冊資本計價(jià)幣種。目前國內大部分企業(yè)以人民幣作為注冊資本的計價(jià)貨幣，但外商投資企業(yè)則是以美元(或其他允許幣種)為注冊資本計價(jià)貨幣的。在確定投標人注冊資本要求時(shí)，如果只規定人民幣金額，在有外商投資企業(yè)投標時(shí)如何確定其注冊資本金額就可能會(huì )有麻煩：是按照其出資時(shí)的匯率折算，還是按照投標時(shí)的匯率折算?因此，建議招標人在設定投標人注冊資本條件時(shí)應考慮到外商投資企業(yè)這一類(lèi)特殊企業(yè)的情況，針對性的確定外幣注冊資本金額或者明確將外幣注冊資本折算成人民幣的匯率標準。
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